REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Abogada Dilia Erundina Daza Ramírez. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO ALEJANDRO VIVAS CACUA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 19.070.005, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogada Dorcy Osvaira González Casique, Defensora Pública Undécima Penal del Estado Táchira. FISCALÍA ACTUANTE Abogada Nerza Labrador de Sandoval, Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Dorcy Osvaira González Casique, Defensora Pública Undécima Penal del Estado Táchira del ciudadano ALEJANDRO VIVAS CACUA, contra la decisión dictada en fecha 29 de mayo de 2014 y publicada el día 11 de junio de 2014, por la abogada Eliana Lucía Fernández Peñaloza, Jueza Temporal del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, en concordancia con el numeral 7 del artículo 163 de la Ley orgánica de Drogas, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano. En fecha 23 de julio de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron. En la misma fecha, revisada las actuaciones, se observó error en la foliatura y falta de firma de la Jueza, se acordó devolver la causa al Tribunal de origen. El primero de agosto de 2014, se acordó el reingreso de la causa, y el día 06 de agosto de 2014, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem. El día 18 de agosto de 2014, por cuanto la Jueza Provisoria de esta Corte de Apelaciones abogada Ladysabel Pérez Ron, se encuentra de vacaciones, se designó a la abogada Dilia Erundina Daza Ramírez, como Jueza Suplente de esta Corte de Apelaciones, es por lo que a partir de la presente fecha se aboca al conocimiento de las presentes actuaciones. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 29 de mayo de 2014, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, y publicada el día 11 de junio de 2014 y mediante escrito de fecha 04 de junio de 2014, la abogada Dorcy Osvaria González Casique, Defensora Pública Undécima Penal del ciudadano ALEJANDRO VIVAS CACUA, presenta escrito de recurso de apelación. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, y a tal efecto observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN RECURRIDA “(Omissis) DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE Conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad del imputado deben concurrir las siguientes circunstancias: PRIMERO: La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad personal y cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita. SEGUNDO: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible. TERCERO: Una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación. En el presente caso, de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 ordinal 2°, en concordancia con el artículo 163 ordinal 11° de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, constando en las actuaciones suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos es el autor del mismo, derivados principalmente del acta policial en la que se deja constancia de su aprehensión, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la experticia practicada a la sustancia incautada y las demás actuaciones que corren agregadas al dossier respectivo. En lo que respecta al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, como requisito indispensable para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en cuanto a la solicitud de aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa esta Juzgadora que en el presente caso la presunción de fuga se actualiza en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede de los diez años en su límite máximo, aunado a la magnitud del daño social causa, ya que estamos en presencia de un delito catalogado por nuestra Carta Magna como de lesa humanidad, pluriofensivo, constituyendo uno de los grandes flagelos que mantienen en vilo a la sociedad, por lo que se considera que las exigencias de orden procesal de aseguramiento de la imputada a los actos del proceso no pueden verse razonablemente satisfechas con el otorgamiento de una medida menos gravosa. En consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados PEDRO ANTONIO BERBESI ACEVEDO, Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 03-08-1984, de 29 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinido, titular de la cédula de identidad N° 17.646.777, hijo de Alejandrina Acevedo (f) y Abelino Berbesi (f), domiciliado Sector la Invasión, Brisas del Pinar, casa S/N, San Cristóbal, Estado Táchira y JOSÉ ALEJANDRO VIVAS CACUA, Venezolano, natural de Barinas, Estado Táchira, nacido en fecha 21-08-1988, de 25 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinido, titular de la cédula de identidad N° 19.070.005, hijo de Carmen Cacua (v) y José Vivas (v), domiciliado en Palmira, Calle principal, sector gramalote, cerca de la cancha de futbolito, casa S/N, Municipio Guasimos, Estado Táchira. Por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, en concordancia con el artículo 163 ordinal 7° de la Ley Orgánica de Droga, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, designando como centro de reclusión el Centro Penitenciario de Occidente Nro. Dos. Y así se decide.” DEL RECURSO INTERPUESTO La Abogada Dorcy Osvaria González Casique, Defensora Pública Undécima Penal del ciudadano ALEJANDRO VIVAS CACUA, en su escrito de apelación expuso lo siguiente: “(Omissis) MOTIVOS Y FUNDAMENTO EN LA QUE SE BASA LA PRESENTE APELACIÓN El Tribunal Tercero de Control, en fecha 29 de Mayo (sic) de 2014, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi defendido, por considerar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe (sic) en la comisión del hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de investigación. Observando la defensa que la decisión antes citada, la Juez fundamentó su decisión en las Actas Policiales, del acta policial de aprehensión del ciudadano detenido se evidencia que los funcionarios al llenar el acta de visita domiciliaria la cual riela al folio quince (15) no se encuentra firmada por el propietario de la vivienda lo que viola flagrantemente el derecho de mi representado, el cual desconoce quien es el propietario de dicha vivienda, aunado que adolece esa acta de un elemento esencial la firma del propietario o a quien haya identificado como poseedor para que acompañara a la comisión en su recorrido por el inmueble, a la defensa le embargan varias preguntas que fueron planteadas en la audiencia de presentación y que no fueron controladas por el Juez de Control, 1-Si el supuesto que motiva el traslado de los funcionarios de la división de ROBOS (sic) al sector donde practicaron la aprehensión es motivado a la averiguación de (sic) del Robo de dos Televisores (sic) de gran tamaño como es que lo buscan dentro de un mueble, cabe destacar que no se encontró nada de interés criminalístico que guarde relación con el robo, 2.- Como (sic) pudieron sin la ayuda de un semoviente canino ubicar la droga en un lugar tan inhóspito más aún cuando el objeto a localizar era bienes muebles provenientes del robo. La defensa al consultar las estadísticas internas observa que existen varios casos donde la división contra la propiedad del Cuerpo de Investigaciones comienza un procedimiento por averiguaciones relacionadas con robo y terminan localizando drogas y nada relacionado con su investigación. Cabe destacar como se hizo en la Audiencia (sic) de Flagrancia (sic) que la denuncia que motiva el traslado de los funcionarios es de fecha 25-05-2014 la cual riela al folio veinte (20) y al folio veinticuatro (24) cursa el acta de investigación de data 24 de ABRIL (sic) 2014 como es posible que se practicara una investigación antes que ocurrieran los hechos, no es posible que se excuse el cuerpo policial con que es un error material de transcripción porque entonces genera la duda si lo que esta en el contenido del resto de las actas también son errores materiales. Mi representado hizo uso de su derecho a declarar y entre otras cosas manifestó textualmente: […] El Tribunal no valoró la declaración de mi representado que indico (sic) que estaba de visita en esa vivienda, que no vivía allá, por lo que en el supuesto negado que la droga fuera localizada en el lugar donde indican los funcionarios no era posible que el conociera su ubicación ya que no estaba a la vista. No puede ser responsable una persona que no vive o que visita una vivienda de lo que en ella se localice y más si no estaba a la simple vista del ojo humano, para criterio de esta defensa mi representado puede seguir su proceso penal en libertad. Indica el Ministerio Público que hubo resistencia a la autoridad por evadir la comisión policial al momento de dar la voz de alto, el delito de RESISTENCIA A (sic) LA (sic) AUTORIDAD (sic), se encuentra previsto en el Título III, Capítulo VII, artículo 218 del Código Penal, el cual establece: […]. En el presente caso según el acta policial la acción de mi representado fue dirigida solo (sic) a correr por lo que no se perfecciona el delito de Resistencia a la autoridad y por estas consideraciones no debió imputarse. En consecuencia no están llenos los extremos del artículo 234 del texto adjetivo penal para considerar la misma como legitima (sic) y encuadrar la misma en el concepto señalado por el legislador en la norma antes señalada, en el que exige: […]. En el presente caso los funcionarios no indican, no precisan que acción realizó el ciudadano para subsumir los hechos en el derecho, se limitan a indicar que evadio (sic) la acción policial, sin indicar porque lo retuvieron preventivamente por un ocultamiento de estupefacientes cuando ni siquiera individualizaron al propietario de la vivienda. Igualmente los funcionarios para justificar su actuación se ampararon en la excepción del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que dicha actuación es violatoria al artículo 47 Constitucional y 210 del texto adjetivo penal, por lo que solicito la nulidad de las actuaciones policiales, y se acuerde la libertad plena e inmediata de mi defendido plenamente identificado en el presente recurso. Siendo así la aprehensión por flagrancia no ocurre en las circunstancias exigidas en la norma antes citada, por lo que tanto no estamos en presencia de una aprehensión por flagrancia, como la decreto (sic) el Tribunal recurrido. Así las cosas no existen en actas suficientes elementos de convicción ni esta (sic) demostrada la participación o acción del detenido, para estimar que nos encontramos en presencia del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tal como lo acogió el tribunal (sic) recurrido, ya que no basta el dicho de los funcionarios, más aún cuando mi representado en la audiencia de flagrancia en su declaración aporto (sic) información que se encontraba de visita extraordinaria no planificada si no por el azar de no conseguir transporte público y no podía tener el control de lo que se encuentra en la vivienda y más si no estaba a la vista, por lo tanto no concurre el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera el Tribunal que existe fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o participes (sic) de la comisión del hecho punible que nos ocupa, apartándose de este criterio la defensa en virtud de que el Ministerio Público sólo acompaña a su escrito de presentación de detenido, acta policial, el cual es nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 174y 175 del Texto Adjetivo Penal por lo antes expuesto, no existe en las actas registro de cadena de custodia, lo cual de una simple lectura se evidencia que no existen suficientes y plurales indicios que puedan ser tomadas en cuenta por el juez (sic), para motivar y fundar la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que las mismas son imprecisas, inconsistentes y no se bastan por si mismas, más aún cuando no individualiza cual fue la conducta de mi representado para considerarlo participe (sic) en el ocultamiento de estupefacientes. La ciudadana Juez igualmente fundamenta su decisión en el peligro de fuga conforme al contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede presumir por cuanto mi defendido, tiene arraigo en el país es una persona de escasos recursos económicos como para evadir un eventual proceso. Siendo así no existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de mi defendido en el hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, toda ves que el acta policial no se sustenta por si misma ni es corroborada por TESTIGOS, por las razones antes expuesta por la defensa, y violatoria al artículo 47 Constitucional y 196 del texto Adjetivo Penal, no existen fundados elementos de convicción ni están llenos los extremos del artículo 236, de tal manera que no concurren los extremos exigidos por el legislador para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad. La referida decisión viola la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, en el que rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente lo dispone los artículos 9 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y así lo refiere la sala Constitucional del máximo Tribunal del país en sentencia de fecha 19-05-06 […] (Omissis) Por todo lo antes expuesto, honorables miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, con sede en la ciudad de San Cristóbal, es que en nombre de mi defendido solicito la admisión y tramitación, del presente escrito de Apelación conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado con lugar anulado la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de San Cristóbal, en virtud de que el mismo decreto (sic) la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, sin estar llenos los extremos concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, amparándose y fundamentándola en un acta la cual viola derechos y garantías constitucionales y procesales, causando así un gravamen irreparable y es violatoria al debido proceso, y normas antes citadas. (Omissis)” CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, así como el escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: 1.- Aprecia la Sala, que el recurso interpuesto versa respecto de la inconformidad de la Defensa Pública, con la decisión dictada en fecha 29 de mayo de 2014, y publicada el día 11 junio de 2014, por la abogada Eliana Lucía Fernández Peñaloza, Jueza Temporal del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano ALEJANDRO VIVAS CACUA, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149, en concordancia con el numeral 7 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, ambos en perjuicio del Estado Venezolano. Manifestando la Defensa Pública en su escrito de apelación, que no se encontraban llenos los extremos concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado, la parte apelante alega que no existe en actas los suficientes elementos de convicción para demostrar la participación de su representado, para estimar que sea el autor del hecho punible de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que su representado no vive en la vivienda allanada, alegando que sólo se encontraba de visita; asimismo, manifiesta en su escrito recursivo que no se configura el delito de Resistencia a la Autoridad, toda vez que lo señalado en el acta policial, la acción de su representado fue dirigida a correr, por lo que no se perfecciona tal delito. 2.- En lo atinente a la medida de coerción personal dictada por el Juez de la decisión recurrida, se hace necesario analizar el contenido de una serie de disposiciones legales referidas a la materia, en tal sentido se tiene lo siguiente: El artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe tenérseles como inocentes y tratárseles como tales; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso, debiendo interpretarse de manera restringida las normas relativas a la medida cautelar extrema. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez o Jueza que resuelva la restricción de la libertad del imputado o imputada debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, la mencionada Sala ha indicado que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces o Juezas renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez o Jueza de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad, y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo ya superado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado o imputada, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad al momento de impartir justicia penal, independientemente de la obligación del Juez o Jueza de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño social causado. Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador o Juzgadora en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no llenos los extremos de ley; es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad personal; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. Tal y como se ha indicado en oportunidades anteriores, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del acusado o acusada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción. De la lectura del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el acusado o acusada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, el cual se determina por la apreciación de las circunstancias del caso particular; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal. 3.- Por otra parte, específicamente con relación a los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, debe atenderse, como lo ha indicado anteriormente esta Alzada, a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha establecido lo siguiente: “(Omissis) Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva. Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos. Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…” (Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente signado con el número 0923-09, caso: Johan Manuel Ruiz Machado). Por otro lado, la misma Sala ha señalado: “(…) la mencionada Corte de Apelaciones negó el otorgamiento de la medida alternativa de cumplimiento de pena en apego a la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no le asiste la razón a los accionantes en cuanto a que el referido órgano jurisdiccional contrarió la doctrina de esta Sala contenida en su decisión No. 635 del 21 de abril de 2008 pues, por el contrario, ha sido pacífica su jurisprudencia en cuanto a que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. (Vid., entre otras, decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009, caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez”.)”. Sentencia N° 90 de la referida Sala, del 17 de febrero de 2012. Y más recientemente, en sentencia N° 875, de fecha 26 de junio de 2012, estableció lo siguiente: “Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad (…); así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución.(…) (Omissis) Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades (…)“ Como lo ha señalado en Máximo Tribunal de la República, en materia de tráfico de drogas, se excepciona el principio de juzgamiento en libertad, siendo el criterio imperante en la actualidad la imposibilidad de otorgar beneficios procesales en casos relacionados con tales hechos punibles, – entre ellos, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad – atendiendo a que se consideran delitos de lesa humanidad, por tratarse de hechos punibles de carácter pluriofensivo, que producen un grave daño social, lo que podría generar su impunidad. Por consiguiente, con base en los argumentos anteriores y en criterio de quienes aquí deciden, se puede afirmar que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad – y en general de toda medida cautelar en el proceso penal – aún en materia de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, deben existir elementos que permitan presumir o estimar la autoría o participación del imputado o la imputada, en la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no se encuentre prescrita, por tratarse de un delito que haga factible la imposición de dicha medida, pues lo contrario atentaría contra el derecho a la libertad personal al permitir imponer una medida de coerción extrema, sin encontrarse llenos los requisitos que hacen procedente la excepción al principio contenido en el artículo 44.1 del Texto Fundamental. En este sentido, el Juzgador de Instancia en primer lugar debe considerar la existencia de un hecho punible con base en los hechos señalados por la representación del Ministerio Público, verificando la adecuación o encuadrabilidad de los mismos en el tipo penal invocado, lo cual le permitirá establecer la existencia del delito que establece una pena privativa de libertad y comprobar que la acción penal para su persecución no se encuentra evidentemente prescrita. En segundo lugar, deberá estimar la existencia de fundados elementos de convicción que hagan viable el señalamiento del encausado como presunto autor o partícipe de ese hecho punible cuya existencia previamente ha establecido, lo cual le permitirá dar por satisfecho o no el segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de coerción. Sólo cumplidos los anteriores pasos, podrá el o la Jurisdicente proceder a abordar la existencia de peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación, por la apreciación de las circunstancias que rodean el caso concreto, a fin de resolver sobre la medida de coerción más ajustada para el caso que se somete a su prudente arbitrio. 4.- Ahora bien, como se señaló ut supra, la primera actuación del Juez debe ser la de establecer la existencia del hecho punible, producto de la adecuación de los hechos alegados en el tipo penal previsto en Ley preexistente a la ocurrencia de los mismos, pues si no es posible tal subsunción, indefectiblemente deberá concluir en la atipicidad del hecho endilgado, siendo improcedente la imposición de medida de coerción alguna. En este sentido, en el caso sub iudice, el Juez de Control consideró que los hechos indicados por la Fiscalía Décima del Ministerio Público en la audiencia oral celebrada con ocasión de la presentación del aprehendido a fin de resolver sobre la solicitud de calificación de la flagrancia y la imposición de medida de coerción personal, encuadraban en la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149, en concordancia con el numeral 7 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 218 del Código Penal; y con base en la penalidad establecida por el legislador para los referidos delitos, consideró la existencia del peligro de fuga en el caso concreto, procediendo a decretar la medida de coerción extrema. Los hechos punibles referidos en el párrafo anterior, se encuentran tipificados en el primer aparte del artículo 149, en concordancia con el numeral 7 del artículo 163 de la Ley orgánica de Drogas, y el artículo 218 del Código Penal, de la manera siguiente: “Artículo 149. Tráfico. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión. Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de este Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión. Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.” Circunstancia agravante: “Artículo 163 […] 7. En el seno del hogar, institutos educacionales o culturales, deportivos o iglesias de cualquier credo.” Resistencia a la Autoridad: “Artículo 218. Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años. La prisión será: 1. Si el hecho se hubiere cometido con armas blancas o de fuego, de tres meses a dos años. 2. Si el hecho se hubiere cometido con armas de cualquier especie, en reunión de cinco a más personas, o en reunión de más de diez personas sin armas y en virtud de algún plan concertado, de uno a cinco años. Si el hecho tenía por objeto impedir la captura de su autor o de alguno de los parientes cercanos de éste, la pena será de prisión de uno a diez meses, o de confinamiento que no baje de tres meses, en el caso del aparte primero del presente artículo. En el caso del número primero se aplicará la pena de prisión de dos a veinte meses, y en el caso del número segundo, de seis a treinta meses.” En efecto, el Juez de Instancia estimó lo dispuesto en los artículos anteriormente citados, al señalar que en el caso de marras, la investigación que llevará el Representante Fiscal se refiere a un delito que prevé una pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita. Siguiendo con los elementos que establece el Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento de una medida de coerción personal, el Juzgador debe razonar la existencia de esos elementos que lo llevan a considerar a los imputados autores o partícipes de los hechos endilgados por el Ministerio Público. Es así como la Jueza a quo, se fundó en los elementos establecidos en el acta policial, donde se señaló que los ciudadanos PEDRO ANTONIO BERBESI ACEVEDO y ALEJANDRO VIVAS CACUA, emprendieron veloz huida tratando de evitar la actuación policial, aunado a que fue incautada en la residencia donde se encontraba, una sustancia de tenencia prohibida. Por lo antes indicado, tenemos que se configura el fumus bonis iuris o la verosimilitud del derecho aducido para la imposición de la medida de coerción, determinándose la presunta comisión de los delitos de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Resistencia a la Autoridad, por parte de los ciudadanos PEDRO ANTONIO BERBESI ACEVEDO y ALEJANDRO VIVAS CACUA, (cuyos delitos merecen pena privativa de libertad y la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dada la reciente data de su presunta comisión) y al estimar lo dispuesto en las actas, donde se señala que “…cuando avistaron a dos ciudadanos quienes al percatarse de la presencia policial mostraron una actitud nerviosa y al darle voz de alto, emprendieron veloz huida hacia al interior de un inmueble [...] logran neutralizar a los sujetos, quienes quedaron identificados como Pedro Antonio Berbesí Acevedo y Alejandro Vivas” (señalados como presuntos partícipes del hecho señalado). Posteriormente, la Jurisdiscente señaló que en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que se les podría llegar a imponerse en caso de una eventual sentencia condenatoria, y la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados afectados por los delitos imputados, siendo en consecuencia procedente y ajustado a derecho imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado. Lo anteriormente indicado, reafirma lo establecido por la A quo, acerca de las circunstancias del caso concreto al momento de verificar el cumplimiento de las exigencias en el decreto de la medida de coerción personal extrema, atendiendo a los principios de excepcionalidad y provisionalidad que rigen su imposición. En tal sentido, se evidencia por una parte que, se encontraban plenamente satisfechos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Adjetivo para imponer la medida de coerción personal decretada en el caso de autos, y por otra, que la Jueza de la recurrida explanó en su decisión las razones que la llevaron a concluir que era procedente dictar dicha medida por estimar satisfechos los requisitos de ley, tomando en consideración los elementos obrantes en autos. Lo anteriormente señalado, nos conduce a la concluir que no le asiste la razón a la apelante de autos, cuando denuncia la falta de elementos de convicción para la aplicación de la medida de coerción personal, por lo que se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Dorcy Osvaira González Casique, Defensora Pública Undécima Penal de los ciudadanos ALEJANDRO VIVAS CACUA. Así se decide. Por otra parte, dado que la recurrente denunció que en el presente caso no se configura el delito de Resistencia a la Autoridad, imputado al encausado de autos, advierte esta Alzada que, efectivamente como lo señala la defensa, del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, no se desprende que el imputado haya hecho uso “de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el ejercicio de sus funciones”. En el mismo orden de ideas, cabe destacar que el tipo penal de resistencia a la autoridad, como anteriormente se indicó, supone el empleo de violencia o amenaza como medio para la oposición ejercida, y no se puede considerar configurado con el intento de evasión, que a lo sumo se extrae de las actuaciones y de los hechos fijados por el Tribunal (con sólo “notar la presencia policial”), aunado a que en el acta policial señalaron los funcionarios aprehensores que, ante la intervención policial al darle la voz de alto e identificarse como funcionarios, el encausado emprendió veloz huida hacia el interior de un inmueble. Con base en las anteriores consideraciones, considera esta Alzada que de los elementos apreciados en las actas procesales, no se evidencia la presunta comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, pues los hechos fijados por el Tribunal de la causa, no se subsumen en el supuesto de hecho establecido en el artículo 218 del Código Penal. En consecuencia, ante la indebida aplicación de dicha norma, lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso ejercido y revocar la decisión objeto de impugnación, sólo en lo que respecta a la calificación de flagrancia por la presunta comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 del Código Penal, manteniéndose vigentes los restantes pronunciamientos de la misma. Así se decide. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto se aprecia que el ciudadano Pedro Antonio Berbesí Acevedo se encuentra en la misma situación que el ciudadano José Alejandro Vivas Cacua, se acuerda aplicar el efecto extensivo, quedando revocada igualmente la decisión dictada en fecha 09 de mayo de 2014 y publicada el día 11 de junio de 2014, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control, en lo que respecta a la calificación de flagrancia por el delito de Resistencia a la Autoridad. DECISIÓN Por los motivos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Dorcy Osvaira González Casique, en su carácter de Defensora Pública Undécima Penal del imputado José Alejandro Vivas Cacuca. SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 29 de mayo de 2014 y publicado el auto fundado el día 11 de junio de 2014, por la Abogada Eliana Lucía Fernández Peñaloza, Jueza Temporal del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado José Alejandro Vivas Cacua, por la presunta comisión de los delitos de Trafico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Resistencia a la Autoridad, previstos y sancionados en el primer aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas y artículo 218 del Código Penal, acordó el trámite de la causa por el procedimiento ordinario y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo señalado en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo en lo que respecta a la calificación de flagrancia por la presunta comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 218 del Código Penal, manteniéndose vigentes los restantes pronunciamientos, acordándose además, el efecto extensivo de dicha revocatoria para el ciudadano Pedro Antonio Berbesí Acevedo, conforme el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diecinueve (19) días del mes de agosto de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte, (L.S) (Fdo.) Abogado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS Juez Presidente de la Corte (Fdo.) (Fdo.) Abogado RHONALD DAVID JAIME RAMÍREZ Abogada DILIA ERUNDINA DAZA RAMÍREZ Juez de la Corte Jueza de la Corte - Ponente (Fdo.) Abogada ROSA YULIANA CEGARRA HERNÁNDEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. (Fdo.) Abogada ROSA YULIANA CEGARRA HERNÁNDEZ Secretaria 1-Aa-SP21-R-2014-000143./DEDR/dagp.