REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Dilia Erundina Daza Ramírez IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADO JORDAN JOSUE CORREA CORREA, titular de la cédula de identidad N° V- 24.154.517. DEFENSA Abogada Dorcy Osvaira, Defensora Pública Penal. FISCAL ACTUANTE Abogada Karelis Escalante Cárdenas y abogado Crisseloy Jesús Chacón Gamboa, adscritos a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, contra la decisión de fecha 09 de agosto de 2014, dictada por la abogada Isbeth Suárez Bermúdez, Jueza de Primera Instancia en función de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, durante la audiencia de presentación de detenido, de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal. La decisión recurrida calificó la flagrancia en la aprehensión del ciudadano JORDAN JOSUE CORREA CORREA, realizando un cambio de calificación de robo agravado a robo genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal; otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad; ordenando el trámite de la causa por el procedimiento ordinario. En fecha 11 de agosto de 2014, fueron recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, designándose ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN Mediante decisión publicada en fecha 09 de agosto de 2014, la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control N° 5 de este Circuito Judicial Penal, señaló lo siguiente: “(Omissis) DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL En cuanto a la medida de privación de libertad solicitada por el Ministerio Público, considera este tribunal que no es procedente acordar la misma, ya que estos (sic) ciudadanos (sic) son (sic) venezolanos y tienen (sic) su residencia fija en el país, aunado al hecho de que se encuentra amparados (sic) por principios de presunción de inocencia y juzgamiento en libertad, principios consagrados en nuestra Carta Magna y en el Código Orgánico Procesal Penal, así mismo se debe mencionar que en los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, sólo se encuentra el acta policial de los funcionarios actuantes y la denuncia de la víctima, mas (sic) no hay testigos que corroboren las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, motivos esto (sic) que valora quien aquí decide para el otorgamiento de la medida cautelar. (Omissis) PUNTO PREVIO: EJERCIENDO EL CONTROL JUDICIAL PREVISTO EN EL ARTICULO 264 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, PASA ESTE TRIBUNAL A REALIZAR UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURIDICO DE ROBO AGRAVADO A ROBO GENERICO, YA QUE SE OBSERVA QUE EN ACTA POLICIAL Y EN LA DENUNCIA DE LA VICTIMA SE HACE MENCION AL USO DE UN ARMA PARA LA COMISION DEL DELITO, MAS NO FUE HALLADA EN PODER DEL IMPUTADO DE AUTOS AL MOMENTO DE SU DETENCION, LO UNICO ENCONTRADO FUERON LOS OBJETOS QUE LE FUERON DESPOJADOS POR LA VICTIMA, ES DECIR, EL TELEFONO CELULAR Y EL DINERO, EN ESTE ORDEN DE IDEAS, AL NO ESTAR PRESENTE EL OBJETO POR MEDIO DEL CUAL SE COMETIO EL DELITO, ES DECIR, EL ARMA, LA ACCION EJERCIDA POR EL IMPUTADO NO ENCUADRA EN EL TIPO PENAL OTORGADO POR LA VÍCTIMA PUBLICA, YA QUE ES NECESARIO EL USO DE CUALQUIER OBJETO, LA VIOLENCIA Y LA AMENAZA INMINENTE A LA INTEGRIDAD FISICA DE LA VICTIMA PARA QUE SE CONFIGURE EL DELITO DE ROBO AGRAVADO. (Omissis) TERCERO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, al ciudadano JORDAN JOSUE CORREA CORREA (…); a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previstos (sic) y sancionados (sic) en los (sic) artículo 455 del Código Penal; basándose la misma en el principio de presunción de inocencia y juzgamiento en libertad; así mismo que este ciudadano no tiene antecedentes penales, y solo (sic) cuenta con 18 años de edad; así mismo debe tomar quien aquí decide en cuenta la problemática actual de los sitios de reclusión ya que el centro Penitenciario de occidente no esta (sic) cumpliendo con su función, la cual es acoger a los procesados tal como lo establece el artículo 14 del código (sic) penal (sic), causando esto los hacinamientos en los cuarteles de prisiones de los organismos de aprehensión que no cuentan con el espacio físico ni las condiciones mínimas para mantener en sus instituciones tantas personas privadas de libertad, trayendo esto como consecuencia la necesidad de realizar los denominados planes cayapas o cayapitas, para descongestionar estas instituciones, en consecuencia se otorga medida cautelar de conformidad con el artículo 242 de la norma adjetiva penal, consistente en 1.- presentación cada 08 días, someterse a los actos del proceso. Es todo. EL MINISTERIO PUBLICO SOLICITO EL DERECHO DE PALABRA apelo a la decisión conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal con relación al 439 N° 4; toda vez que se trata de un delito de acción pública que merece pena privativa que supera en su pena máxima los 12 años, y si bien es cierto en el acta policial no se dejo (sic) constancia del arma, no es menos cierto que en el relato de la víctima la misma declara que fue amenazada a mano armada por el imputado de autos, precalificación que se hizo amparado en el artículo 24 del Código Penal, que nos habla del ejercicio de la acción penal. Con todo respecto ciudadana juez en virtud que estamos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad, se admita el presente recurso. Es todo. La defensa manifiesta, que si bien es cierto hay un control judicial que le da potestad al juez para hacer un cambio de calificación como en efecto se realizo (sic), el recurso ejercido por el Fiscal, solo (sic) debe aprobarse por el delito de ROBO GENERICO, no se le puede dar toda la responsabilidad a un solo (sic) ente, y el delito que ha quedado imputado en el antes mencionado, el cual no sobrepasa los 12 años en su pena máxima, el recurso ejercido, solo (sic) procede en la decisión que acuerde la libertad del imputado, el Ministerio Público esta (sic) ejerciendo el recurso de apelación por el delito del (sic) 455 (sic), por lo tanto considera la defensa que el recurso interpuesto no procede por cuando (sic) la pena no excede de 12 años. Es todo…” La representación fiscal interpuso recurso de apelación durante la audiencia de presentación de detenido, de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, alegando lo siguiente: “(Omissis) …apelo de la decisión conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal con relación al (sic) 439 N° 4; toda vez que se trata de un delito de acción pública que merece pena privativa que supera en su pena máxima los 12 años. Y si bien es cierto en el acta policial no se dejo (sic) constancia del arma, no es menos cierto que en el relato de la víctima la misma declara que fue amenazada a mano armada por el imputado de autos, precalificación que se hizo amparado en el artículo 24 del Código Penal que nos habla del ejercicio de la acción penal. Con todo respecto ciudadana juez en virtud que estamos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad, se admita el presente recurso. Es todo…” Por su parte, la defensa de autos, en la misma audiencia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la representación fiscal, señalando lo siguiente: “(Omissis) …esta defensa si bien es cierto hay un control judicial y considera la defensa que no fue aprobada esa calificación y recurso solo (sic) debe aplicarse por el delito que fue aprobado por este tribunal, no se le puede dar toda responsabilidad a un solo (sic) ente, y el delito que ha quedado imputado es el de 455 (sic), la decisión que acuerde la libertad del imputado, el Ministerio Público esta (sic) ejerciendo el recurso de apelación por el delito del 455 (sic), este recurso se podrá interponer en delitos que excedan en delitos (sic) de 12 años, por lo tanto considera la defensa que el recurso interpuesto no procede por cuanto la pena no excede de 12 años, es todo…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados la decisión recurrida, los alegatos de la parte recurrente y la contestación al recurso de apelación, por parte de la defensa, se observa: Primero: La representación fiscal, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes puntos: .- Que se trata de un delito de acción pública que merece pena privativa de libertad. .- Que la pena establecida para el punible supera en su límite máximo los 12 años de prisión. .- Que si bien es cierto, en el acta policial no se dejó constancia del arma, no es menos cierto, que en el relato de la víctima, la misma declara que fue amenazada a mano armada por el imputado de autos. Segundo: El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al ejercicio del recurso de apelación en audiencia oral contra la decisión que ordene la libertad del imputado, dispone lo siguiente: “Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones. En cuanto al efecto suspensivo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 447, de fecha 11 de agosto del año 2008, señaló: “…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad…”. La consideración realizada por la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República ha sido plasmada por el Legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente, el cual, en su artículo 374 citado ut supra, dispone que acordada la libertad del imputado o imputada o su sometimiento a una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, si el Ministerio Público interpone apelación en contra de esta decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre su ejecución, debiendo en ambos casos realizarse en la misma audiencia, la fundamentación y contestación al recurso intentado, y remitirse las actuaciones dentro de las 24 horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual considerará los alegatos realizados por las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones. Al respecto, ha señalado el autor Giovanni Rionero, en su obra “El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado”, lo siguiente: “No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”. De manera que es claro que, una vez ejercido el recurso de apelación de manera oral en la audiencia, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado o imputada, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad. Con base en lo anterior, y atendiendo a las circunstancias en que fue ejercida la impugnación en autos – de manera verbal, en la oportunidad de la audiencia oral, por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, contra la decisión que acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del encausado de autos y ante el Tribunal que dictó el fallo, tratándose de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Adjetivo Penal – esta Alzada estima que es procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide. Tercero: A los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente fallo, se realizarán, en primer término, algunas consideraciones sobre el derecho a la libertad, para luego analizar la vinculación del mencionado derecho fundamental al régimen de medidas de coerción personal. Debe afirmarse, que en líneas generales la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto deriva que tal derecho, se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano. Si bien es cierto, que la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional, permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es de orden judicial, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal. El Tribunal Español la define como: “El deber estatal de asegurarse el ámbito de libertad de los ciudadanos.” Ahora bien, es deber del Juez o Jueza de la causa estudiar bien que la medida de coerción posea en principio un contenido material que coincide con las penas privativas de libertad. Por ello la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes a saber: 1- La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2- la obstrucción de la justicia penal, 3- la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso. Expresa esta Sala, que el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso. Ahora bien, una de las atribuciones que tiene establecida el Juez o Jueza de Control al momento de resolver en dicha audiencia sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado o imputada, es la de verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; lo que conlleva a ese trabajo del Juez o Jueza que es la subsunción de los hechos en el derecho. Como corolario de lo señalado anteriormente, tenemos que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas les debe presumir su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación la excepción, por lo que la medida privativa de libertad se debe aplicar cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en diferentes decisiones, que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. También ha sostenido la Sala, que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución Nacional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el Juzgador o la Juzgadora en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. Tal y como se indicó ut supra, las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción, cuando se encuentren satisfechos los extremos legales que permiten su implementación. En este sentido, la privación judicial preventiva de libertad, como se desprende del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo es aplicable si existe: 1) un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación. En este mismo sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre los cuales destacan el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado o imputada. Con base en lo anterior y tal como se ha indicado ut supra, dentro de los deberes y atribuciones determinados para el Juez o Jueza de Control al momento de resolver sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado o imputada, se encuentra el verificar la acreditación de un hecho punible que cumpla las condiciones señaladas ut supra, lo que conlleva el realizar la subsunción de los hechos objeto del proceso en el derecho aplicable. Así mismo, determinar la existencia de suficientes elementos que relacionen al imputado con ese hecho punible, permitiendo razonablemente considerar la posibilidad de su participación en la comisión del delito de que se trate. Tales requisitos, contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen el fumus bonis iuris, necesario para el decreto de cualquier medida de coerción. En igual sentido, debe el o la Jurisdicente, apreciar la existencia, en el caso concreto y con base a las circunstancias específicas del mismo, de peligro de fuga o sustracción del imputado del proceso, o el riesgo de entorpecimiento, por parte de aquél, de los actos procesales que se traduzca en la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, siendo el requisito contenido en el numeral 3 del referido artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, y que se traduce en el elemento de periculum in mora. Cuarto: En el caso bajo estudio, a efecto de cimentar su decisión, mediante auto fundado la Jueza de la recurrida expresó lo siguiente: “(Omissis) PUNTO PREVIO: EJERCIENDO EL CONTROL JUDICIAL PREVISTO EN EL ARTICULO 264 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, PASA ESTE TRIBUNAL A REALIZAR UN CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURIDICO DE ROBO AGRAVADO A ROBO GENERICO, YA QUE SE OBSERVA QUE EN ACTA POLICIAL Y EN LA DENUNCIA DE LA VICTIMA SE HACE MENCION AL USO DE UN ARMA PARA LA COMISION DEL DELITO, MAS NO FUE HALLADA EN PODER DEL IMPUTADO DE AUTOS AL MOMENTO DE SU DETENCION, LO UNICO ENCONTRADO FUERON LOS OBJETOS QUE LE FUERON DESPOJADOS POR LA VICTIMA, ES DECIR, EL TELEFONO CELULAR Y EL DINERO, EN ESTE ORDEN DE IDEAS, AL NO ESTAR PRESENTE EL OBJETO POR MEDIO DEL CUAL SE COMETIO EL DELITO, ES DECIR, EL ARMA, LA ACCION EJERCIDA POR EL IMPUTADO NO ENCUADRA EN EL TIPO PENAL OTORGADO POR LA VÍCTIMA PUBLICA, YA QUE ES NECESARIO EL USO DE CUALQUIER OBJETO, LA VIOLENCIA Y LA AMENAZA INMINENTE A LA INTEGRIDAD FISICA DE LA VICTIMA PARA QUE SE CONFIGURE EL DELITO DE ROBO AGRAVADO. (Omissis) TERCERO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, al ciudadano JORDAN JOSUE CORREA CORREA (…); a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previstos (sic) y sancionados (sic) en los (sic) artículo 455 del Código Penal; basándose la misma en el principio de presunción de inocencia y juzgamiento en libertad; así mismo que este ciudadano no tiene antecedentes penales, y solo (sic) cuenta con 18 años de edad; así mismo debe tomar quien aquí decide en cuenta la problemática actual de los sitios de reclusión ya que el centro Penitenciario de occidente no esta (sic) cumpliendo con su función, la cual es acoger a los procesados tal como lo establece el artículo 14 del código (sic) penal (sic), causando esto los hacinamientos en los cuarteles de prisiones de los organismos de aprehensión que no cuentan con el espacio físico ni las condiciones mínimas para mantener en sus instituciones tantas personas privadas de libertad, trayendo esto como consecuencia la necesidad de realizar los denominados planes cayapas o cayapitas, para descongestionar estas instituciones, en consecuencia se otorga medida cautelar de conformidad con el artículo 242 de la norma adjetiva penal, consistente en 1.- presentación cada 08 días, someterse a los actos del proceso. Es todo. EL MINISTERIO PUBLICO SOLICITO EL DERECHO DE PALABRA apelo a la decisión conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal con relación al 439 N° 4; toda vez que se trata de un delito de acción pública que merece pena privativa que supera en su pena máxima los 12 años, y si bien es cierto en el acta policial no se dejo (sic) constancia del arma, no es menos cierto que en el relato de la víctima la misma declara que fue amenazada a mano armada por el imputado de autos, precalificación que se hizo amparado en el artículo 24 del Código Penal, que nos habla del ejercicio de la acción penal. Con todo respecto ciudadana juez en virtud que estamos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad, se admita el presente recurso. Es todo. La defensa manifiesta, que si bien es cierto hay un control judicial que le da potestad al juez para hacer un cambio de calificación como en efecto se realizo (sic), el recurso ejercido por el Fiscal, solo (sic) debe aprobarse por el delito de ROBO GENERICO, no se le puede dar toda la responsabilidad a un solo (sic) ente, y el delito que ha quedado imputado en el antes mencionado, el cual no sobrepasa los 12 años en su pena máxima, el recurso ejercido, solo (sic) procede en la decisión que acuerde la libertad del imputado, el Ministerio Público esta (sic) ejerciendo el recurso de apelación por el delito del (sic) 455 (sic), por lo tanto considera la defensa que el recurso interpuesto no procede por cuando (sic) la pena no excede de 12 años. Es todo…” De la anterior lectura se desprende, que el Tribunal Quinto de Control para otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, estimó el principio de presunción de inocencia y juzgamiento en libertad,; así como el hecho que el imputado no tiene antecedentes penales y sólo cuenta con dieciocho (18) años de edad; haciendo igualmente referencia a lo que a su entender, es la problemática en los sitios de reclusión, que no cuentan con espacios físicos, ni condiciones mínimas para mantener tantas personas privadas de libertad. Por su parte, esta Alzada infiere del lacónico recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, que el mismo se centra en la disconformidad con el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, en virtud del cambio de calificación efectuado por la juzgadora, ya que a su criterio el hecho encuadra en el punible de robo agravado, cuya pena en su límite máximo es de doce (12) años de prisión, pues a su entender, la víctima declara que fue amenazada a mano armada por el imputado de autos. Quinto: Sentado lo anterior, y revisada la decisión hoy recurrida, se evidencia una clara ausencia de motivación, ya que no fue tomado en cuenta lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, pues la juzgadora debió acreditar la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; pues tal y como se indicó anteriormente, se desprende de las actuaciones, que la juzgadora para otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sólo tomó en consideración que el imputado no tiene antecedentes penales y cuenta con dieciocho (18) años de edad, sumado a lo que a su entender considera el hacinamiento en los centros de reclusión, obviando ciertos elementos importantes para determinar si efectivamente, existía una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, elementos como: el arraigo en la localidad, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, la sospecha que el imputado influya sobre la víctima; así como, tener un trabajo o profesión estable; además de ello, de las actas que conforman la causa se desprende, que no consta ningún documento que acredite que dicho ciudadano ciertamente tiene como residencia la ciudad de Santa Ana del Táchira, lo que vicia de inmotivacion el fallo. Sexto: Por otra parte, se evidencia que la juzgadora otorga la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, luego de realizar un cambio de calificación de robo agravado a robo genérico. Sobre este particular, esta Alzada considera procedente dejar establecida las funciones que al Juez o Jueza de Control le corresponden en la etapa preparatoria del proceso penal, en tal sentido el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.” De la norma antes transcrita, se evidencia, que el Juez o Jueza de Control tiene la obligación de vigilar por el cumplimiento de los derechos y garantías que le corresponden al ser humano, lo cual significa, que debe realizar todo lo necesario para que estos derechos y garantías sean respetados por los demás sujetos procesales, obteniendo de esta manera un control judicial sobre la investigación penal que realiza la representación fiscal. Ahora bien, el hecho que la investigación penal esté dirigida por el Ministerio Público, no significa que esté libre de revisión por parte del Tribunal de Control, pues precisamente es a este despacho a quien le corresponde, tal y como se indicó ut supra, la función controladora en la fase preparatoria del proceso penal, por lo que esta alzada advierte que el Juez o Jueza de Control sí está facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Público, máxime en esa fase incipiente del proceso, debiéndose destacar que del resultado de la investigación tal calificación jurídica puede variar. Sin embargo, es importante tener en cuenta, que para efectuar tal cambio, el Juez o Jueza debe motivar las razones por las cuales de acuerdo a su criterio, se trata de otro tipo de delito, aunado a ello tal y como se ha venido señalando en la presente decisión, al Juez o Jueza de Control le corresponde determinar en cada caso, sin concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Séptimo: En el mismo orden de ideas, no puede dejar pasar inadvertido esta Corte de Apelaciones, el hecho que la Jueza de Instancia, al dictar la decisión objeto de apelación, no estableció los hechos que fueron considerados como fundamento de tal decisión. Igualmente, al decidir sobre el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, la a quo obvia la indicación de los hechos que considera satisfacen los elementos del tipo penal referido, pues se limita a señalar que se trata del delito de robo genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, pero sin indicar cuáles son los hechos que configuran ese punible en el caso de autos; cuál fue la conducta presuntamente desplegada que se subsume en el tipo penal señalado. Esta Alzada ha señalado en oportunidades anteriores, que la sentencia es una unidad lógica; que se trata de un todo, aún cuando se divida en diversos capítulos para su mejor entendimiento; por lo que, las posibles omisiones que pudieren atribuírsele en alguna de sus partes, pueden ser enmendadas o corregidas en las demás. De manera que, si el Juez o Jueza de Instancia señala los hechos objeto del proceso en alguna de las consideraciones sobre los diversos puntos resueltos en su decisión, no sería necesaria la transcripción de los mismos en cada una de las demás consideraciones que realice sobre éstos, bastando la remisión a tal señalamiento; pero al menos deben estar indicados en alguna parte de la decisión, a fin de que las partes conozcan cuál es la base fáctica que encuadra en la calificación jurídica dada por el Ministerio Público (y los motivos por los cuales encuadra), sobre la que descansa la resolución del Tribunal, pues ello, además, constituye la base fáctica de la litis, la cual será demostrada o desvirtuada en función de las pruebas que se produzcan en el contradictorio. Motivar una decisión, es un elemento sine qua non para la existencia de seguridad jurídica, al hacerlo se debe determinar con precisión todas y cada una de las partes intervinientes en el trascurrir procesal; es explanar de forma clara y concisa las causas de hecho y derecho, que llevaron al juez o jueza, tomar tal decisión todo en base a la aplicación de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y los conocimientos científicos. Por ello, la motivación se sustenta en declarar el derecho a través de decisiones cónsonas, estructuradas, congruente y armónicas, que articulen los diferentes aspectos que la conforman y así proceder a ensamblarla, para que dentro del marco de la soberanía jurisdiccional, se llegue a una conclusión que no de lugar a duda alguna. Es así que el fin último de la motivación, es evitar a toda costa la arbitrariedad de los operadores de justicia, ya que a través de ella el justiciable logra obtener una respuesta coherente que justifique o avale la decisión. En consecuencia resguarda principios y derechos constitucionalmente establecidos como lo son el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y al cumplimiento de los principios de la tutela judicial efectiva. Eduardo Couture, ha señalado que “La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria” (Fundamentos del Derecho Procesal. Tercera Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1981). Por su parte De la Rúa, en cuanto a la motivación, nos dice que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.” Así mismo, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como “…[la] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino. Editor Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires.) La Sala de Casación Penal, en sentencia número 288, de fecha 16 de junio de 2009, señaló que: “(…) los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.” (Negrillas y subrayado de esta Alzada). De lo anterior, se tiene que la motivación de la sentencia es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, como ya se señaló, conocer las razones que ha tenido el juez o la jueza para adoptar el fallo dictado, lo que a su vez hace viable el control sobre la decisión, al ser posible analizar esas razones bajo los principios de la lógica y el Derecho, propendiendo a evitar el pronunciamiento de sentencias arbitrarias o caprichosas. En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha determinado en relación a la motivación que: “motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado...” (Sentencia No. 086, 14-02-08); y en cuanto a su propósito que: “la finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho. (Sentencia No. 046, Fecha 31-01-08). Con base a todo lo explanado en la presente decisión, se arriba a la conclusión, que el fallo hoy recurrido no convence a las partes sobre su fundamento y pasa a denominarse como un acto arbitrario, por cuanto no se establecen sin lugar a dudas las razones por las cuales se arribó al mismo. En virtud de lo anterior, considera esta Sala, en salvaguarda de los señalados principios y derechos constitucionales, y en pro de la correcta administración de justicia, que lo procedente en el presente caso es, de oficio, declarar la nulidad absoluta de la decisión dictada con ocasión de la audiencia de presentación de detenido, calificación de flagrancia y medida de coerción personal, celebrada en fecha 09 de agosto de 2014, la cual fue publicada in extenso en la misma fecha, por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, al constatarse que la a quo obvió en la referida decisión, la base fáctica que fundamenta las resoluciones adoptadas, verificándose el vicio de inmotivación, el cual vulnera el principio de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, al imposibilitar el conocimiento íntegro de las razones que motivaron la decisión proferida. Así se decide. DECISION Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: Primero: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Crisseloy Jesús Chacón Gamboa, Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, cambio la calificación de robo agravado a robo genérico, otorgando medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JORDAN JOSUE CORREA CORREA Segundo: Anula la decisión señalada en el punto anterior,. Tercero: Ordena que un Juez o Jueza de la misma categoría, distinto de quien dictó la decisión impugnada, convoque a las partes y resuelva respecto de sus solicitudes, prescindiendo del vicio detectado y con sujeción a los extremos legales correspondientes y las previsiones señaladas en la presente sentencia. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los diecinueve (19) días del mes de agosto de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte, LS. (Fdo)Abogado Marco Antonio Medina Salas Presidente (Fdo)Abogado Rhonald David Jaime Ramírez (Fdo) Abogada Dilia Erundina Daza Ramírez Juez Jueza Suplente-Ponente (Fdo) Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández Secretaria 1-Aa-SP21-R-2014-000237/DEDR/Neyda.