TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA
MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 18 de Diciembre de 2014
204º y 155º
ASUNTO PRINCIPAL : WP01-S-2014-004534
ASUNTO : WP01-R-2014-000583

Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DENNYS RICARDO MALDONADO, en su carácter de Defensor Público Primero Penal en Fase de Proceso del ciudadano ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, titular de la cédula de identidad Nº V-24.333.801, en contra de la decisión dictada en fecha 29/10/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETO la Medida Cautelar PRIVATIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se acordaron las medidas de protección y seguridad a favor de la victima, previstas en el artículo 87 numerales 5. 6 y 13 ejusdem, en agravio de una niña de 6 años de edad, cuya identidad se omite por razones de ley. En tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACION

En su escrito recursivo la Defensor Público alegó entre otras cosas que:

“…La Representación Fiscal, solicitó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi defendido ciudadano ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, conforme a lo establecido en artículo (sic) 236, 237 Y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, precalificando los delitos de ABUSO SEXUAL DE NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña (sic) y Adolescentes, y EXPLOTACION SEXUAL, tipificado en el articulo 258 ejusdem, en perjuicio de la dolecente (sic) identidad omitida…SEGUNDO El Juzgado de Control, una vez realizada la Audiencia respectiva, consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por Ministerio Público, a pesar de no existir la certeza de la comisión de hecho punible alguno, y mucho menos fundados elementos de convicción para estimar que mi representado haya sido autor o partícipe de la comisión de hecho punible alguno, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO CON PENETRACION MANUAL, previsto y sancionado en los artículos 259, primer aparte, de la Le (sic) Orgánica Especial…TERCERO Considera en su humilde criterio esta defensa que dicha decisión es contraria a derecho, por cuanto el artículo 236 del referido texto penal adjetivo, es taxativo al establecer en su ordinal (sic) 2o, que es indispensable que existan "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible", pluralidad esta que no se encuentra acreditada en las actas procesales, aunado a esto el fiscal del Ministerio Público, no acreditó durante la celebración de la audiencia de presentación del imputado, pues como podemos observar que lo único que existe en primer lugar: serias contradicciones en la declaración de la niña víctima del presente caso…La denuncia fue puesta por la ciudadana OROPEZA NACARIS, madre de la victima el día 27-10-2014, cuando manifestó que al contarle la niña que orino y boto sangre la llevo al médico y fue donde la refieren al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Cristalinas, no fue tomada la respectiva declaración a la niña en presencia de su progenitora sino que fueron a capturar a mi defendido y puesto a la orden del Fiscal (sic) del Ministerio Público…Ahora bien, contamos con una denuncia de la madre de la progenitora (sic) interpuesta el día lunes 27-10-2014, donde supuestamente a las diez de la mañana de ese día, le cuenta la niña que estaba sangrando, pero de su declaración no se desprende el día modo y lugar cuando ocurrieron los hechos, puesto que la niña efectivamente vive en la casa de mi defendido mientras está en clase tal como lo explano mi patrocinado que él es la persona en buscar no solo a la niña sino a todos sus hermanitos y retornarlos al hogar donde son recibidos por su hermana mayor para su cuido y éste se va a trabajar, no le fue tomada la respectiva entrevista a la niña en la Sub Delegación para que corroborara lo dicho por la madre en la denuncia…esta defensa sostiene que existe mucha contradicción el testimonio, por cuanto manifestó que los hechos ocurrieron el lunes a las 06:00 de la tarde y la denuncia fue puesta el mismo día a las 02:00 de la tarde, es decir ya estaba detenido mi defendido, ahora bien, desde el día viernes 24-10 del presente año fue llevada la niña por su progenitor para la casa de su madre para que pasara el fin de semana, y es cuando supuestamente ocurren los hechos, mi defendido no vive en la casa de la mamá de la niña ni tampoco es cerca de su casa, no compartió con ella ese fin, lo que no esta claro en las actas que conforman el presente expediente es que la niña también tiene otro hermano de nombre DANIEL que si vive con la mamá y es quien compartió el fin de semana con ellos, más no mi defendido, por otro lado, manifestó en audiencia la niña que nunca mi defendido le bajo la ropa, que le toco la pierna con la mano nunca fue por debajo sino por encima de la ropa, no manifestó que el ciudadano ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, le haya metido sus dedos tal como lo pretende hacer ver la Vindicta Pública, no contamos con un examen psicológico que nos demuestre que la niña este mintiendo o diciendo la verdad…Ciudadanos Magistrados se observan múltiples y notorios las contradicciones entre la Denuncia (sic) de la madre de la victima y de la exposición de la niña en el Tribunal, en tal sentido, ciudadanos Magistrados es por lo que considera esta Defensa que en el presente caso no se encuentran llenos los supuestos elementos de convicción para determinar que mi patrocinado esté incurso en el delito que le pretende imputar el Ministerio Pùblico...Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Estado, es notorio que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, por cuanto en el ordinal (sic) 2 dice que para que el Juez de Control pueda Decretar la Privativa de Libertad de una persona debe existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada haya sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, en el presente caso no se le incautan elementos de interés criminalísticos a mi defendido, tampoco hay testigo alguna que hayan observado cuando mi defendido abusa de la niña a la fuerza, tampoco existe examen psicológico que demuestre que la niña este realmente diciendo la verdad o se encuentre manipulada, al contrario existe gravemente (sic) contradicciones de las deposiciones de la víctima y de su mamá, no concuerda como ocurren los hechos el día lunes a las 06:00 de la tarde cuando ya mi patrocinado estaba detendido (sic) y la denuncia fue puesta a las dos de la tarde, por todo lo antes expuesto es que esta Defensa considera que no se satisfacen los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que no se puede considerar autor de los delitos que le quiere acreditar el Ministerio Público…En todo caso, ciudadanos magistrados de tomar cierto el testimonio de la niña, aun sin contar con el examen psicológico para determinar la veracidad del mismo, estabamos en presencia de Actos Lascivos y no en el delito de Abuso Sexual a Niña Agravado con penetración, y este en el encabezamiento del articulo 259 de la LOPNA (sic) acarrea una pena de 2 a 6 años, es decir no acarrea Privativa de Libertad …PETITORIO Por todos los razonamientos expuestos, es que solicito de la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, Revoque (sic) la decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia en Función de Control Audiencia y Medidas del Estado Vargas, en contra de mi representado ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, acordando la libertad inmediata sin restricción alguna, por no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 236 ordinal (sic) 2° del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 03 al 08 de la incidencia

DE LA CONTESTACIÓN

El Ministerio Público en el escrito de contestación alegó entre otras cosas que:

“…Estos Representantes Fiscales, una vez finalizada la lectura del escrito de apelación de autos interpuesto por el respetado defensor considera que el mismo manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por la ciudadana Juez Primera de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Estado Vargas en la cual, aparte de haberle impuesto las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo 87 numerales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una (sic) Vida Libre de Violencia le impuso también, a solicitud del Ministerio Público, la medida privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en actas no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido…Al respecto debemos indicar que en las actuaciones existen señalamientos específicos de que el imputado ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA es el autor en el ilícito que se le atribuye…Al respecto de este tipo de delitos de naturaleza sexual, es menester citar aquí en primer lugar un criterio expuesto por primera vez el 27 de noviembre de 1953 por la extinta Corte Suprema de Justicia (Hoy tribunal Supremo de Justicia) y que aun con el pasar de los años sigue vigente, como es el hecho que los delitos de esta índole se cometen generalmente en forma clandestina, sin testigos presenciales y su prueba directa se dificulta, lográndose solo a través de un conjunto de hechos concomitantes anteriores y posteriores que indiquen la existencia del hecho punible y de modo inequívoco señalen a su autor, debiendo tomarse en consideración el dicho de la victima, el examen médico legal para adminicularlos con otros hechos que guarden estrecha conexión entre si… Así las cosas ciudadanos Magistrados el hoy imputado de autos fue presentado ante el Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Estado Vargas, en virtud de haber sido aprehendido por la comisión de un hecho punible en agravio de una niña de 6 años de edad..en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, es el autor del ilícito penal que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuáles fueron evaluados por la honorable Juzgadora de Control en su debida oportunidad procesal llevándola a la plena decisión de decretarle la medida restrictiva de la libertad al existir suficientes elementos de convicción en los autos, responde pues la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso queden ilusorias… es por ello que considero que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida restrictiva de libertad al imputado en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de unos (sic) ilícito penal grave como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, de gran repudio y rechazo en la sociedad, de modo alguno le vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales que en su favor ha abonado el Estado, por lo que estima esta Representación del Ministerio Publico que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva…Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida restrictiva de la libertad a su defendido (sic) es oportuno señalar que debe existir vinculación proporcional entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable imponer la medida correspondiente para evitar que quede ilusoria la acción de la justicia que en nombre de la Justicia invoca el Ministerio Público, mas aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INDEMNIDAD FISICA y SEXUAL de una niña de 6 años de edad, aquí consideramos pertinente e importante acotar muy respetuosamente y hacer hincapié sobre el principio del interés superior del niño y del adolescente a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que a la letra del encabezamiento dice…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga las medidas cautelares restrictivas de la libertad en contra del imputado ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, tal como lo decretó el Tribunal A-quo. Y ASÍ PEDIMOS SE RATIFIQUE…DEL PEDIMENTO DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES PARA SU DEFENDIDO Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretender la defensa indicar la inocencia de su patrocinado indicando hechos y circunstancias que no solo no están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser dilucidadas en el desarrollo de un eventual juicio oral en su oportunidad procesal y que servirán al Juzgador de Juicio para fundar su sentencia sea absolutoria o condenatoria obteniendo resultado en base a las pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley…Con respecto a la primera figura, quien aquí suscribe estima que en virtud de la magnitud del daño causado, y de la relación existente entre el imputado y la victima, es posible que utilice su libertad para desaparecer, influenciar sobre la victima para que actúe de manera reticente o desmienta lo ocurrido, de lo cual deviene la imperiosa necesidad de restringirle su libertad para preservar en todo caso la genuidad de las pruebas en procura de contribuir con dicho fin…III DEL PETITORIO Por todas las razones antes expuestas, en base a los preceptos legales y jurisprudencias invocados, estos Representantes del Ministerio Público solicitan muy respetuosamente a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas sea Declarado SIN LUGAR el recurso interpuesto por la defensa y CONFIRME la decisión dictada en fecha 29-10-14, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal en la Causa N° WP01-S-2014-0004534, seguida al imputado ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, manteniendo vigente la medida de privación de libertad…” Cursante a los folios 69 al 75 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Circunscripcional, dictó la decisión impugnada el 29 de octubre de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: En relación a la calificación de flagrancia esta juzgadora ha verificado que el ciudadano ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, ya identificado NO fue aprehendido bajo las circunstancias establecidas por el Art. (sic) 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho a la mujer (sic) a una Vida libre de violencia (sic). SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este tribunal acuerda la precalificación jurídica del Ministerio Público en cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA (sic), previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: Se acuerda la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la declaración de la niña como prueba anticipada QUINTO: Se ACUERDA la Medida Cautelar PRIVATIVA DE LIBERTAD, del ciudadano ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, titular de la cédula de identidad N° V- 24.333.801, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 236 y 237 numeral (sic) 2, 3, y parágrafo primero y 238 numeral 2 del código orgánico procesal penal (sic), la cual cumplirá en la Comunidad Penitenciaria de Coro, quedando en resguardo en el Retén de Caraballeda, mientras finalizan las múltiples diligencias por practicar en la fase de investigación. SEXTO: Se acuerda la medida de protección y seguridad a favor de la victima, prevista en el artículo 87 numerales 5° Y 6º (sic) Y 13º (sic) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia...” Cursante a los folios 32 al 38 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito contentivo del recurso de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que no riela en autos informe psicológico practicado a la victima, donde puedan acreditar que su defendido es autor o participe en la comisión del delito que le ha sido imputado, tal como lo es ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y que en todo caso se estaría en presencia del delito de ACTOS LASCIVOS, por lo que solicita que se declaren CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia de ello se decrete la libertad sin restricciones del ciudadano ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA.

En tanto que el Ministerio Público, estima que la decisión se encuentra ajustada a derecho al considerar que los elementos de convicción cursantes en autos configuran la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la participación del imputado ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, aduciendo a su vez que se debe tomar en cuenta la relación que existe entre el mismo y la victima, por lo que estima adecuada la medida de restricción impuesta en el presente caso.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 27 de Octubre de 2014, interpuesta por la ciudadana OROPEZA NACARIS ante la Subdelegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas en la cual expuso:

“…Resulta ser que el día de hoy, a eso de las 10:00 horas de la mañana, mi hija de nombre…(identidad omitida) se me acercó y me dijo que estaba votado (sic) sangre cuando orino, yo a (sic) ver esto la lleve para el hospital de Carayaca, luego ésta me dijo que Daniel el hijo de mi ex esposo le había metido la mano en sus partes íntimas el día que ella estaba de visita en la casa de su papá MIGUEL ANGEL y ésta me dijo que no le dijo porque pensó que este (sic) le iba a creer, es por eso que me encuentro aquí el día de hoy es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha donde ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO:“Eso ocurrió presuntamente en la casa de mi ex marido de nombre MIGUEL ANGEL, la cual esta ubicada en Cataure, Sector Los Cauchos, casa sin número, adyacente a la bodega de la señora socorro (sic), Parroquia Carayaca, Estado Vargas, el papá de mi hija…(identidad omitida), la trajo a mi casa el día viernes a eso de las 06:00 horas de la tarde, pero no sé en (sic) que hora y que día exactamente ocurrió este hecho” SEGUNDA PREGUNTA: ¿ Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del ciudadano que menciona como autor de los hechos que denuncia? contesto: “Solo sé que se llama DANIEL ANDRY y que es hijo de mi ex pareja de nombre MIGUEL ANGEL IZQUIERDO MARIN, de 40 años de edad cédula de identidad número V-12.86.556, desconozco los datos completo de DANIEL” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, los datos filiatorios de su hija mencionada…? Contesto: “Ella se llama…(identidad omitida), de 06 años de edad, fecha de nacimiento 27-03-2008” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicado el up (sic) supra mencionado DANIEL ANDRY? Contesto: “El vive en la dirección antes mencionada” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que se encontraba haciendo su hija identidad omitida en dicho (sic) lugar de los hechos? Contesto: “Ella y mi hijo estaban viviendo con su papá en dicha dirección, el día viernes éste los trajo a mi casa y mi hija identidad omitida estaba diferente y me decía que no quería subir más para la casa de su papá, luego fue que me comento lo que DANIEL le había pasado (sic)” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento las características fisonómicas del pre mencionado DANIEL ANDRY? Contesto: “El es de tez moreno contextura regular, mide como 1.70 metros de estatura, como de 18 años de edad cabello corto color negro” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano a quien denuncia haya estado detenido por ante algún cuerpo policial del estado? Contesto: “Que yo sepa no” OCTVA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que ocurre un hecho similar al que hoy denuncia? Contesto: “Si” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, su persona llegó a observar la ropa de su hija manchada de sangre? Contesto: “Vi solamente que estaba como manchada, pero no se si era sangre” DECIMA PREGUNTA: ¿diga (sic) usted, donde se encuentra dicha vestimenta antes mencionada” contesto: “La tengo en mi casa” DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, su persona posee algún tipo de informe médico el cual se hayan entregado en el hospital donde ingreso su mencionada hija? Contesto: “Si poseo copia fotostática del informe médico que me dieron en el centro asistencial de Carayaca, el cual deseo consignar”. DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? Contesto: “No, es todo…” Cursante a los folios 17 y 18 de la incidencia.

2.- INFORME MEDICO de fecha 27-10-2014 emanado del hospital “Dr. Eudoro González,” Carayaca, suscrito por el Doctor JUAN CARLOS CABALLERO, en su carácter de Médico de Medicina Interna, practicado a la niña de 6 años de edad (cuya identidad por razones de ley se omite), en el cual deja constancia de lo siguiente:

“…Se trata de paciente escolar femenina de 6 años de edad cuya madre refiere sangrado genital evidenciado el día de hoy 27-10-2014. Al examen físico ginecológico se evidencia genitales externos intematosos y…intematosa. Se agradece evolución por médico forense…” Cursante al folio 19 de la incidencia.

3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 28 de octubre de 2014, a través de la cual el funcionario JEFFERSON RAMOS adscrito a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, deja constancia de lo siguiente:

“…Prosiguiendo con las investigación…me trasladé…haciendo la siguiente dirección: CATAURE, SECTOR LOS CAUCHOS, CASA SIN NUMERO, ADYACENTE A LA BODEGA DE SOCORRO, PARROQUIA CARAYACA. ESTADO VARGAS, con la finalidad de ubicar, identificar y practicar la posible aprehensión del ciudadano identificado como en actas anteceden como DANIEL, así como también la practicar inspección técnica del sitio del suceso. Una vez presente en la situada dirección plenamente identificado como funcionario activo de este cuerpo…procedimos a realizar un recorrido por la zona con la finalidad de ubicar…la persona requerida por la comisión, logrado sostener entrevista con moradores del sector a quien de imponer el motivo de nuevo visista lo mismo nos señalaron el lugar de residencia de dicho ciudadano, por lo que procedimos hacer llamado a la puerta en la vivienda en cuestión logrando ser atendido por una persona de sexo masculino, a quien de imponerle el motivo de nuestra presencia el mismo nos permitió el libre acceso al lugar donde funcionarios…procedió a realizar la respectiva inspección técnica, en el mismo orden de idea dicho ciudadano manifestó ser la persona requerida por la comisión logrado quedado identificado: CORAO MONTOYA ANDRY DANIEL…motivo por el cual se le informó a dicho ciudadano que iba ser objeto de una inspección corporal…no logrado incautarle evidencias algunas de interés criminaliscos, por lo que siendo (08:00) hora de las mañana se procedió a practicar la aprehensión del precitado ciudadano…” Cursante al folio 21 y vto. de la incidencia.

4.- INSPECCION TÉCNICA N° 1772 de fecha 28 de octubre de 2014, en la cual funcionarios adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, deja constancia de lo siguiente:

“…CATAURE, SECTOR LOS CAUCHOS, CASA SIN NUMERO, ADYACENTE A LA BODEGA DE SOCORRO, PARROQUIA CARAYACA. ESTADO VARGAS. Lugar en el cual se acuerda efectuar inspección técnica…El lugar a inspeccionar corresponde a una vivienda ubicada en la dirección arriba mencionada, la cual presenta su fachada y entrada principal orientada en sentido Sur protegida por una puerta elaborado en metal, del tipo batiente, presentando un sistema de seguridad a base de cerradura y llave en regular estado de uso y conservación, luz natural de regular intensidad, temperatura ambiental cálida, todos estos aspectos presentes al momento de practicar la respectiva inspección técnica de ley, al trasponer la misma se unifamiliar compuesta de dos habitaciones una sala, cocina-comedor, un baño, tratándose de un sitio cerrado, observando un espacio físico que funge como sala, cocina, comedor, visualizando en su interior nevera, cocina, fregador y diversos accesorios acordes al lugar encontrándose en regular estado de uso y conservación, seguidamente se observa un lienzo de tela el cual al ser descubierto se observa dos camas del tipo matrimonial, una escaparate y objetos acordes al lugar, nos trasladamos, acto seguido nos trasladamos al área de una habitación con su entrada ubicada en sentido norte protegida por un lienzo de tela observando en su interior una cama, un escaparate y accesorios acordes al lugar en regular estado de uso y conservación seguidamente se procede a realizar un rastreo en el lugar con la finalidad de ubicar y colectar evidencias de interés criminalistico, siendo infructuoso el mismo. Es todo…” Cursante al folio 24 y vto de la incidencia.

5.- EXPERTICIA GINECOLOGICA de fecha 28 de octubre de 2014, suscrita por la ciudadana MORAVIA LOZADA, en su carácter de Médico Forense adscrita a la Medicatura del Estado Vargas, practicado a la niña de 6 años de edad (cuya identidad por razones de ley se omite), en el cual deja constancia de lo siguiente:

“…Órganos genitales externos de aspecto y configuración acorde a su edad. Himen semilunar sin desgarro. Laceraciones peri-himeneales y periuretral. Región anal: Sin lesiones…Conclusión: -Desfloración negativa…Signos de traumatismo genital reciente de menos de ocho días de producido…Extra y para-genital sin lesiones. Se sugiere evaluación Psicológica…” Cursante al folio 25 de la incidencia.

Asimismo, cursa en la presente incidencia a los folios 32 al 38 acta de presentación para oír al imputado de fecha 29/10/2014, levantada ante por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas l, en la cual el ciudadano ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, impuesto de sus derechos y asistido de defensor, expuso: “… yo a ella en ningún momento la toque es como mi hermana, lo que hago es cuidarla la busco a ella en la escuela con José Ángel que es el otro hermano de ella, los busco a la…de la tarde, los deje en casa de mi mamá el viernes, después el lunes mi mamá me dice que la mamá de la niña le había dicho que yo la había tocado, y el lunes me fue a buscar a buscar la policía me dijeron que acompáñame y ya eso es todo, es todo. Seguidamente se le cede la palabra al Fiscal del Ministerio Público a fin de que de realizarle las preguntas al Imputado: ¿Dónde estaba usted el lunes 27 de octubre? R= los (sic) funcionarios me fueron a buscar, y me trasladaron. ¿Qué hizo usted el fin de semana? R= estaba (sic) cargando aguacate, después baje al pueblo a tomarnos unas cervezas, y el sábado en una fiesta y el domingo donde siempre jugamos domino y el lunes en la mañana me fueron a buscar los funcionarios me vestí y hable con ellos normal. ¿Cómo ves tu a la niña E? R= es (sic) mi hermanita. ¿Tu te has llegado a quedar solo en la casa con ella? R= los (sic) lunes a las seias (sic) de la mañana se van a la escuela y a las tres de la tarde los busco, ¿Ella vive contigo? R= se (sic) queda en la casa de lunes a viernes, y en la tarde los viernes el papá los lleva a casa de la mama (sic), ¿tu consumes licor o droga? R= licor que si los fines de semana y ya. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública a fin de que de realizarle las preguntas al Imputado: ¿Quién busca a la niña al colegio? R= yo (sic). ¿Aparte de ella a quien mas (sic) busca? R= a (sic) su hermano José ángel (sic) y a mi hermana Lisett. ¿Qué edad tiene José ángel (sic)? R= de (sic) 9 a 10 años, ¿y (sic) Lisett que edad tiene? R= 12 años, ¿una (sic) vez que tu buscas a tus hermanos y los llevas a tu casa con quien los dejas? R= con (sic) mi hermana Cecilia del Carmen (sic) tiene 14 años. Y a veces cuando mi mamá llega temprano como a las tres y media de la tarde, ¿de (sic) que trabaja tu mama (sic)? R= es (sic) secretaria de un laboratorio. ¿Quiénes viven en tu casa de lunes a viernes? R= mi (sic) mamá mis dos hermanas, la niña, José ángel (sic), miguel el papá de la niña y yo. ¿Qué tiempo tienes tu viviendo con la niña, y José ángel (sic)? R- como (sic) un año. ¿miguel (sic) el papá de la niña lleva a los niños a donde su mamá? R= si (sic) los lleve (sic) todos los viernes como a las cuatro y media de la tarde. ¿Dónde vive la mamá de la niña'? R= en (sic) el sector barrio nuevo en carayaca (sic). ¿Cuántos cuartos hay en tu casa? R= hay (sic) dos cuartos. ¿A la hora de dormir como están distribuidos? R= yo (sic) duermo con José ángel (sic) en una litera, y mis dos hermanas se turnean (sic) duermen que si las tres juntas o dos arriba y uno abajo. ¿A que hora lo buscaron los funcionarios Policiales (sic)? R= el (sic) lunes de seis y media a siete de la mañana. ¿Desde cuando no ve usted a la niña? R= desde (sic) el viernes como a las tres y media de la tarde ¿ese viernes a quien le dejó la ir? R= a (sic) mi mamá y a mi hermana mayor. La Ciudadana Juez toma el Derecho de Palabra y 1c realiza las siguientes preguntas al Imputado: ¿cree (sic) tu que la niña invento todo esto? R= si (sic) puede ser que si o ser manipulada. ¿Manipulada por quien? R= por (sic) la mamá de la niña, porque ellos han tenidos conflictos el se a (sic) querido quedar con los niños y eso...”

Evidenciándose asimismo, que en dicha oportunidad el Fiscal del Ministerio Público solicito al Juez A quo recibir el testimonio como prueba anticipada de la niña victima E.O., quién se encontraba acompañada de su representante legal, su madre NACARIS OROPEZA, acto este que se realizó en presencia todas las partes y en donde se evidencia lo siguiente: “…Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la menor de edad (E.O): "tengo seis años, y vivo en carayaca (sic) en naicure (sic), vine con mi mamá; Daniel me estaba metiendo mano, debajo del short, por donde yo orino, yo estaba durmiendo en cataure (sic) en casa de mi papá, mi papá es el padrastro de daniel (sic) jóse ángel (sic) estaba allí él es mi hermano y tiene 9 años, eso paso de noche, en el cuarto, yo estaba durmiendo y él estaba intentando tocarme por donde dije ahorita, por donde orino, yo tenía ropa, y el también tenía ropa, eso paso una sola vez, luego fui hacer pipi y estaba botando sangre pero no me dolió, no me había pasado antes, cuando yo llegué de la escuela empezó a jorungarme por la totona" Seguidamente se le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público a fin de que de realizarle las preguntas a la victima: ¿eso (sic) que tu estas diciendo que te hizo Daniel te los hizo otras veces? R= no (sic) una sola vez, ¿Tu vas mucho a la casa de Daniel? R= no (sic). ¿Ese día quienes estaban? R = mi (sic) papá, mi tía. ¿Cuándo Daniel te hizo eso donde estabas tú? R= en (sic) el cuarto. ¿Quienes más estaba en el cuarto? R= Estaba con JOSE ANGEL mi hermano de 9 años. ¿Que estaba haciendo jóse ángel (sic)? R= acompañándome (sic) a dormir ¿el (sic) vio lo que te hizo Daniel (sic)? R= él (sic) estaba en el baño. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública a fin de que de realizarle las preguntas a la victima: ¿Cuándo ocurrió eso? R- el (sic) lunes. ¿Ha que hora? R= a (sic) las seis de la tarde. ¿Cómo estabas tu vestida? R- un (sic) mono y una camisa, ¿él (sic) te bajó el mono o te subió la camisa? R= él (sic) empezó a jorungarme por todo el cuerpo y yo le pegué para que me dejara, ¿tu (sic) estudias? R= si (sic) estoy en primer nivel, ¿ha (sic) que hora llegaste de la escuela? R= a (sic) las 3 de la tarde. ¿Quien le fue a buscar? R- daniel (sic) y lisett (sic) y mi hermano de 9 años. ¿Dónde estaba tu papá? R= estaba (sic) trabajando. ¿Quién mas estaba en la casa? R= yo (sic) lisett (sic) y jóse ángel (sic), ¿y (sic) tu tía? R= también (sic) estaba trabajando. ¿Dónde estaba cecila y lisett (sic) cuando tu le estabas pegando a daniel (sic)? R= afuera (sic) viendo tv. ¿Tu vives con tu papá o con tu mamá? R= vivo (sic) con mi mamá, cuando empiezan las clases me voy para donde mi papá. La Ciudadana Jueza no le realizo preguntas a la victima. Es todo…” Cursante a los folios 32 al 38 de la incidencia.

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que según la denuncia formulada por la ciudadana OROPEZA NACARIS ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, en fecha 27-10-2014 su hija de 6 años de edad le dijo que estaba sangrado por donde orina, por lo que procedió a llevarla al hospital de Carayaca donde la niña le indicó que Daniel le había metido la mano en sus partes intimas el día que ella estaba de visita en la casa de su papá Miguel Ángel, señalando igualmente esta ciudadana que DANIEL ANDRY es el hijo de su ex pareja, que tiene 18 años de edad y reside en Cataure, Sector Los Cauchos, casa sin número, adyacente a la bodega de la señora Socorro, Parroquia Carayaca, Estado Vargas, de lo antes expuesto se evidencia que los hechos denunciados por la madre de la niña, aparecen ratificados en la declaración tomada como prueba anticipada a la niña ante el Juez de Control, todo lo cual se corresponde con el Experticia Ginecológica que le fue practicada y en donde se concluye que al ser evaluada la misma presentó:“…Desfloración negativa…Signos de traumatismo genital reciente de menos de ocho días de producido...”, y siendo que este tipo de situaciones irregulares frecuentemente se llevan a cabo en la clandestinidad, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos permiten acreditar la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como para estimar que el ciudadano ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA es autor o participe en la comisión del mismo, ello por cuanto al tomar en cuenta el derecho a opinar y a ser oído que tienen los niños, niñas y adolescentes, contenido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en cuyo parágrafo primero se establece que: “…se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más limitaciones que los derivados de su interés superior…”, concatenado con el contenido del artículo 33 de la cita Ley Orgánica a través del cual se les garantiza el derecho a ser protegidos y protegidas contra el abuso y explotación sexual y aunado al principio general referido al Interés Superior del Niño contenido en el artículo 8 de la misma ley, se concluye que el dicho de la niña victima ha sido conteste con el resultado del examen practicado y lo afirmado por su progenitora, en razón de lo cual se desestima el alegato de la defensa con respecto a que a la niña no se le tomo entrevista ante el órgano policial, por cuanto tal situación no constituyó impedimento alguno para que la misma expresara ante el Juez y en presencia de las partes los hechos que dieron origen a este proceso, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numérales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, vale señalar que el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que: “…Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”; en tal sentido tenemos que el presente caso se acreditó la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y dado que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, tal supuesto no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto el ilícito imputado prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa en contra del ciudadano ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, por lo que se concluye que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, aun cuando la defensa señala que en el presente caso no se configura el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, sino el de ACTOS LASCIVOS, sin especificar la norma que rige dicho tipo penal, esta Alzada atendiendo al principio de “iura novit curia”, observa que en el presente caso al ser sujeto pasivo de los hechos investigados una niña de seis años de edad, el argumento de la defensa pudiera enmarcarse en el primer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no obstante a criterio de quienes aquí deciden los supuestos de dicho tipo penal no se adecuan al presente caso, por cuanto para su configuración dicha norma exige: “…el empleo de violencias o amenazas…”, circunstancias esta que no fueron referidas por la niña al momento de su exposición, en razón de lo cual para este momento procesal dada la condición de la victima del delito y la norma que resulta aplicable es la contemplada en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en razón de lo cual se desestima este alegato.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de octubre de 2014, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ANDRY DANIEL CORAO MONTOYA, titular de la cédula de identidad Nº V-24.333.801, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el artículo 217 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una niña de 06 años de edad cuya identidad por razones de ley se omite, al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por el Defensor Público.

Publíquese, regístrese, déjese copia. Remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA,

MARIA GIMENEZ

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

MARIA GIMENEZ

RMG/NSM/RCR/Jonathan.
ASUNTO : WP01-R-2014-000583