TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente Marco Antonio Medina Salas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

Franklin Aloimar Escalante Guerrero, con cédula de identidad N° V.- 10.749.003, plenamente identificado en autos.

DEFENSA TÉCNICA

Abogado Víctor Julio Cárdenas Neira, defensor privado

FISCALÍA ACTUANTE

Abogadas Olga Liliana Utrera Sanabria y Ana Yngrid Chacón Morales, en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Víctor Julio Cárdenas Neira, en su carácter de defensor privado del ciudadano Franklin Aloimar Escalante Guerrero, contra la decisión dictada en fecha 25 de marzo del 2014, y publicada en fecha 27 de marzo del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, condenó al ciudadano Franklin Aloimar Escalante Guerrero, a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en perjuicio de la adolescente A.K.N.P (identidad omitida por disposición de ley).

En fecha 14 de mayo de 2014, se dio cuenta en sala y se designó ponente al Juez Marco Antonio Medina Salas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 26 de mayo de 2014, por no estar comprendido dentro de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el recurso de apelación interpuesto y se fijó para la décima audiencia siguiente, la realización de audiencia oral y pública, conforme lo establecido en el artículo 442 eiusdem.

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 12 de junio de 2014, siendo el día fijado para la celebración de la audiencia oral y reservada en la causa penal signada con el N° 1-As-SP21-R-2013-00064, seguida al ciudadano FRANKLIN ALOIMAR ESCALANTE GUERRERO, constituida la Corte de Apelaciones, y verificada la presencia de las partes, la Jueza Presidenta declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, tomando la palabra el abogado Víctor Julio Cárdenas Neira, quien expuso: “Ciudadanos Magistrados, la limitación en el lapso para esta intervención que la puntualidad es exacta en todos y cada uno de los planteamientos pero no me exonera de precisar dentro de esa puntualidad, el origen la causa, he delineado en 4 planteamientos, 1er planteamiento el código orgánico procesal penal delinea todo lo que es el proceso penal y en su estructura desarrollo institutos jurídicos que tienen rango constitucional uno de ello inherente al proceso penal, que en este proceso se violento en forma absoluta, siendo condenado franklin la mala praxis jurídica procesal fue absoluta se violento la ley procesal y constitucional, vale decir que ese control constitucional de la ley y de los actos debe escapar a un administrador de justicia, segundo planteamiento en el escrito por mala defensa no se solicitaron las atenuantes, y tiene vital relación con la no acreditación, en autos franklin no tiene antecedentes de ninguna naturaleza, 3er planteamiento en aquellas causas en que un acusado no tiene antecedentes penales, se opten en el instante de calificar acudir al limite inferior de los establecidos en cada uno de los delitos calificados en el derecho sustantivo vigente, e igualmente lo relativo a la admisión de los hechos, una rebaja mayor inferior de la pena al condenado, en casos de los escenarios planteados, 4to planteamiento de que no haber logrado con tanta irresponsabilidad otro hubiese sido el resultado si se va a juicio, la joven victima se identificaba con cedula de 22 años cuando solo tenia 15 años, concluyo precisando que se puede reestablecer el derecho perturbado, para otorgar la libertad del hombre, que la luz del justo juez ilumine su razonar, es todo”. El ciudadano Franklin Aloimar Escalante Guerrero, impuesto del contenido del precepto constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 133 el Código Orgánico Procesal Penal, libre de toda coacción y apremio manifestó que si desea declarar, manifestando, que me dijeron que asumiera que al asumir me dejaban en libertad yo le hice caso y no salí, es todo”. La Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa será leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las dos horas treinta minutos de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación presentada por la defensa, a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25 de marzo de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, cuyo íntegro publicó en fecha 27 de marzo de 2014, en los siguientes términos:

“(Omissis)
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por los representantes del Ministerio Público junto a los actos conclusivos, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:
De la admisión de la acusación
De las diligencias de investigación realizadas por los Representantes del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente admitir la acusación penal presentada contra el ciudadano FRANKLIN ALOIMAR ESCALANTE GUERRERO, (…); a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de A.K.N.P.De esta forma, adminiculado el conjunto de fundamentos de imputación expuestos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y el hecho imputado, este Juzgador considera ajustado a derecho la tipificación jurídica de los hechos en el derecho, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que señalan al ciudadano FRANKLIN ALOIMAR ESCALANTE GUERRERO, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de A.K.N.P.. Debiendo ADMITIRSE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, y así se decide.
De los medios de prueba del Ministerio Público
SE ADMITEN TOTALMENTE los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía 22° del Ministerio Público, por ser de obtención lícita, pertinentes al hecho debatido, necesarios para el esclarecimiento de la verdad por las vías jurídicas, de licita materialización y de recepción legal, y así se decide.
Del procedimiento por admisión de los hechos
Ante petición expresa del acusado FRANKLIN ALOIMAR ESCALANTE GUERRERO, (…); estando cumplidos todos los extremos de ley, como son la existencia de suficientes elementos de convicción que lo señalan como presuntos perpetradores del delito endilgado, la manifestación expresa de admitir los hechos teniendo pleno conocimiento de sus derechos y garantías constitucionales, y de los efectos del procedimiento especial solicitado, como es la imposición inmediata de la pena con las rebajas de ley, este Tribunal acordó la Aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos para los referidos acusados, para lo cual aprecia haber quedado demostrado los ilícitos penales endilgados por el Ministerio Público, según lo admitido por los mismos acusados, en su oportunidad correspondiente, quien expuso “Ciudadano Juez, yo admito los hechos, es todo”, es por lo que se estima haberse cometido el delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de A.K.N.P. y por consiguiente la sentencia debe ser condenatoria, conforme las previsiones del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal delimitó una serie de requisitos previos para que el JUEZ DE CONTROL SEA COMPETENTE y proceda a su aplicación, como son:
1.- Que la solicitud se efectúe por el imputado, una vez formulada la acusación por el Ministerio Público y antes del debate probatorio.
2.- Enterar al imputado de los efectos jurídicos que conlleva la figura de la Admisión de los Hechos.
3.- Admisión de los hechos por parte del acusado, previa renuncia a sus derechos constitucionales de no confesión contra sí mismo --no auto incriminación-- (artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y al de Contradicción de las pruebas aquí promovidas por el Ministerio Público (artículo 49, ordinal 1 ejusdem).
4.- Que el hecho admitido por el imputado sea punible; en el sentido que sea una acción típica, antijurídica y culpable.
Para que sea viable imponer inmediatamente la pena sin abrir debate alguno, es preciso que obre prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del acusado, según voces del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal.
A.- CERTEZA DEL HECHO: La ocurrencia material del hecho punible, quedó perfectamente demostrada en virtud del escrito de acusación procedente de la Fiscalía 22° del Ministerio Publico, donde los representantes fiscales señala los hechos y las pruebas ofrecidas.
B.- RESPONSABILIDAD DEL IMPUTADO: La responsabilidad deducida en el escrito de acusación y la posterior sustentación oral de la misma por parte del Fiscal del Ministerio Público, respecto del ciudadano FRANKLIN ALOIMAR ESCALANTE GUERRERO, (…); a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de A.K.N.P. delito por el cual se efectúa esta Audiencia Preliminar; por lo cual la responsabilidad del imputado ha alcanzado el grado de CERTEZA que la ley demanda, no sólo con las probanzas reseñadas en esta causa las cuales serian objeto de debate oral y público, sino también con la admisión libre, espontánea y voluntaria que hicieran la acusados, en presencia de su defensor; versión ésta, que a no dudarlo constituye una forma de "confesión" digna de valorarse aprobatoriamente y por su misma entidad, permite edificar sobre él, una sentencia de condena como la que finalmente dictará este Tribunal.
IMPOSICIÓN DE LA PENA
Siguiendo los criterios del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal impondrá la pena al imputado FRANKLIN ALOIMAR ESCALANTE GUERRERO, (…).
El delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para la época que ocurrieron los hechos, Establece (sic) una pena de cinco a diez años siendo su término medio normalmente aplicable siete años y seis meses. Ahora bien, en virtud de la solicitud de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, esta pena en criterio de este sentenciador debe ser rebajada en la cantidad de dos años y seis meses que es el equivalente a un tercio de la misma por tratarse de un delito que atento contra la liberta, integridad, e indemnidad sexual de una adolescente, quedando en definitiva la pena a imponerle en CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN DE PRISIÓN mas las accesorias que le correspondan según el articulo 16 del Código Penal, Así se decide.
(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 03 de abril de 2014, el abogado Víctor Julio Cárdenas Neira, actuando con el carácter de defensor privado del imputado de autos, presentó recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2013, y publicada en fecha 27 de marzo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, y en el cual entre otros términos, señaló lo siguiente:

“(Omissis)
I
ANTECEDENTES DE LA APELACION
Entero a vosotros, Honorables Juzgadores de Apelaciones, que nuestro patrocinado, FRANKLIN ALOIMAR ESCALANTE GUERRERO (sic) fue condenado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado por el ARTÍCULO (sic) 260, EN CONCORDANCIA (sic) CON (sic) EL (sic) PRIMER (sic) APARTE (sic) DEL (sic) ARTÍCULO (sic) 259 DE (sic) LA (sic) LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, en Audiencia (sic) en la cual se acogió a la institución de Admisión de los Hechos, siendo condenado a la pena de CINCO (sic) (05) AÑOS (sic) DE (sic) PRISIÓN (sic), ACTO (sic) ESTE (sic) QUE (sic) SE (sic) EJECUTÓ (sic) EN (sic) AUDIENCIA (sic) PRELIMINAR (sic) CELEBRADA (sic) EL (sic) DÍA(sic) MARTES (sic) VEINTICINCO (25) DE (sic) MARZO (sic) DE 2014, COMENZANDO (sic) A (sic) CORRER (sic) EL (sic) LAPSO (sic) PARA (sic) INTERPONER (sic) LA (sic) APELACIÓN (sic) EL (sic) DÍA (sic) MIÉRCOLES (sic) VEINTISEIS (26) DE (sic) MARZO (sic), por lo cual estimamos, con certeza, que esta Apelación la estamos consignando dentro del lapso legal que regula el ARTÍCULO (sic) 445 del COPP (sic).-
Debo prometeros que no patrocino este Recurso de Apelación a ultranza, por ello considero que debéis conocer que el mismo es realizado al amparo del ARTÍCULO (sic) 444 DEL (sic) COPP (sic), específicamente en lo señalado en el NUMERAL CINCO (5) de la norma, que nos plantea dos (2) posibilidades, a saber: 1°).- VIOLACIÓN (sic) DE (sic) LA (sic) LEY (sic) POR (sic) INOBSERVANCIA (sic) O (sic) 2°).- ERRÓNEA (sic) APLICACIÓN (sic) DE (sic) UNA (sic) NORMA (sic) JURÍDICA (sic); pero, la verdad, también, lo que hace obligante el ejercicio de este Recurso, comienza con la VIOLACIÓN (sic) DEL (sic) PRINCIPIOP (sic) UNIVERSAL (sic) DE (sic) LA (sic) DEFENSA, no por Institución Jurisdiccional, alguna, SINO (sic) POR (sic) INTERMEDIO (sic) DE (sic) LA (sic) MISMA (sic) DEFENSA(sic), que para ese momento atendía las gestiones procesales de mí, ahora, patrocinado, la cual convirtió en un adefesio, todos y cada uno de los actos que jamás pueden calificarse de PRINCIPIOS (sic) DEFENSATORIOS (sic), permitiendo, con esta actuación procesal, que se condenara a: FRANKLIN AOLIMAR ESCALANTE GUERRERO (sic) sin formular ningún tipo de alegatos; DE (sic) ELLO (sic) NOS (sic) DA (sic) ABSOLUTA (sic) CERTEZA (sic) LA (sic) DATA (sic) QUE MEDIA (sic) ENTRE (sic) LA (sic) DETENCIÓN (sic) DE (sic) MI (sic) DEFENDIDO (sic) Y EL (sic) ACTO (sic) DE (sic) PRESENTACIÓN (sic) POR (sic) ANTE (sic) EL (sic) TRIBUNAL CUARTO (4°) DE CONTROL DEL CIRCUITO PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, DIA (sic) QUE (sic) IGUALMENTE (sic) SIRVIÓ (sic) PARA (sic) LA CELEBRACIÓN (sic) DE (sic) LA (sic) AUDIENCIA PRELIMINAR , lo que confirma que el Defensor no analizó, jamás, el Expediente (sic) y por ello sus primeros y únicos planteamientos fueron la ADMISIÓN (sic) DE (sic) LOS (sic) HECHOS (sic) Y (sic) LA (sic) CELEBRACIÓN (sic) DE (sic) INMEDIATO (sic) DE (sic) LA (sic) AUDIENCIA (sic) PRELIMINAR, en consecuencia, se condenó a cinco (05) años de prisión a mí, ahora defendido, consumándose, de esta forma, UN (sic) ESTADO (sic) DE(sic) INDEFENSIÓN (sic) ABOMINABLE (sic), porque lo que estaba en juego era la libertad de un ser humano, que merecía, a todo evento, una idónea Defensa Técnica.
No es el momento para ejerceros ante vosotros cuestionamientos de ninguna naturaleza (sic) ni defensas sobre si hubo razones suficientes o no, para decretar la condena de cinco (05) años de prisión a mi defendido; pero, vale señalar que entre los supuestos elementos de convicción que ofrezco, aparece la Violación (sic) precitada como Fundamento (sic) o MOTIVO (sic) UNO (sic) (1) de esta Apelación, oportunidad procesal que estaba a disposición de la defensa, pero, que no la utilizó; ello en VIRTUD (sic) DE (sic) QUE (sic) SE (sic) OBVIARON (sic) PORQUE (sic) NO (sic) SE (sic) ALEGARON (sic), ELEMENTOS (sic) DE ATENUACIÓN (sic) E IGUALMENTE (sic) DOCTRINA PROCESAL (sic) QUE SE (sic) APLICA (sic) EN (sic) ESTE (sic) CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHRA.-
II
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN O MOTIVO UNO (1) Y LA CONDENA DE CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN:
Utilizo el verbo SORPRENDER (sic), para el ejercicio del derecho de Apelación, que le asiste a cualesquiera de las Partes (sic), en un proceso, para impugnar, en parte, los fundamentos con los cuales se decretó la condena a: FRANKLIN ALOIMAR ESCALANTE GUERRERO, debemos precisar, que con el referido vocablo nos podemos referir a: COGER (sic) DESPREVENIDO (sic) O (sic) CONMOVER (sic) O MARAVILLAR (sic) CON ALGO (sic) IMPREVISTO (sic) O RARO (sic) O DESCUBRIR (sic) LO QUE (sic) OTRO (sic) OCULTABA (sic) O (sic) DISIMULABA (sic); de esta forma, utilizando promesas sin asidero legal se condujo a mí, ahora, defendido a Admitir los Hechos, quien lego e ignorante en asuntos jurídicos, accedió a aceptar esa proposición procesal, recomendada por la defensa técnica.-
El delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado el ARTÍCULO (sic) 260, EN (sic) CONCORDANCIA (sic) CON (sic) EL (sic) PRIMER (sic) APARTE (sic) DEL (sic) ARTÍCULO 259 DE LA (sic) LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, establece una pena de cinco (05) a diez (10) años, para lo cual debe tomarse en cuenta, por supuesto, la rebaja por la Admisión de los Hechos (sic); pero, el caso es que el Código Penal regula una serie de instituciones denominadas ATENUANTES (sic), que permiten rebajas en la ENTIDAD (sic) DE (sic) LA (sic) PENA (sic) A (sic) LA (sic) CUAL (sic) SE (sic) VAYA (sic) A (sic) CONDENAR.-
En este sentido, Honorables Magistrados, plateamos, PRIMERO: Consta en las actas que rielan en el respectivo Expediente, que FRANKLIN ESCALANTE GUERRERO: NO (sic) POSEE (sic) ANTECDENTES (sic) PENALES (sic), ello constituye una Atenuante; SEGUNDO: (sic) Nos encontramos ante un ciudadano honesto y trabajador, por ende; es la primera vez que obra al margen de la ley; TERCERO: (sic) Es Doctrina de práctica consuetudinaria en este Circuito Judicial Penal, que aquellos imputados que NO (sic) POSEEN (sic) ANTECEDENTES (sic) PENALES (sic), ES (sic) DECIR (sic), QUE (sic) SEAN (sic) DELINCUENTES (sic) PRIMARIOS (sic), al momento de proceder a dictar sentencia se debe atender en la NORMA (sic) QUE (sic) REGULA (sic) DICHO (sic) DELITO (sic), TOMAR (sic), SIEMPRE (sic), EN CUENTA(sic) EL LÍMITE (sic) INFERIOR DE LA PENA(sic), para establecer la condena, LO (sic) CUAL (sic) COMO (sic) EN (sic) EL (sic) CASO (sic) QUE NOS (sic) OCUPA (sic) EN (sic) ESTA (sic) APELACIÓN (sic), la norma ya varias veces precitada regula una pena de: CINCO (05) A (sic) DIEZ (10) AÑOS (sic) DE (sic) PRISIÓN(sic); por lo que debió, al instante de establecer la condena, TOMAR (sic) EN (sic) CUENTA (sic) EL (sic) LÍMITE (sic) INFERIOR (sic), O SEA(sic), CINCO (sic) (5) AÑOS (sic) Y (sic) DE (sic) AHÍ(sic) HACERLE (sic) LAS (sic) REBAJAS (sic) CORRESPONDIENTES (sic) O TAMBIÉN (sic), EN (sic) CASO (sic) CONTRARIO (sic), UNA VEZ ESTABLECIDO (sic) EL LÍMITE (sic) MEDIO (sic), ATENDER (sic) A (sic) LAS (sic) CIRCUNSTANCIAS (sic) AGRAVANTES (sic) O (sic) ATENUANTES(sic),PARA(sic) ESTABLECER LA (sic) PENA (sic) EN (sic) CONCRETO (sic) Y EFECTUAR (sic) LA (sic) REBAJA (sic) POR (sic) LA (sic) ADMISIÓN (sic) DE (sic) LOS (sic)HECHOS, CUESTIÓN (sic) ESTA (sic) QUE NO (sic) SE (sic) ATENDIÓ (sic), PORQUE JAMÁS (sic), LA ALEGÓ (sic), EL ABOGADO (sic) DEFENSOR (sic), Y ES (sic) POR (sic) LO (sic) QUE (sic) AFIRMAMOS (sic), sin dudas, que en la práctica (…), sólo contó con la “AYUDA (sic) DE (sic) UNA (sic) PÉSIMA (sic) DEFENSA (sic)”, el resultado, fue esa condena y es todo ello lo que nos ánima a ejercer este Recurso de Apelación, pues, el QUANTUM (sic) DE (sic) LA (sic) PENA (sic) NO (sic) DEBIÓ (sic), JAMÁS (sic), SER (sic) ESE(sic).-
Os prometí en el inicio no obrar a ultranza al momento de soportar los Fundamentos de esta Apelación; en este sentido no descubrimos ni ocultamos nada cuando planteamos Formular este Recurso (sic) al amparo de las normas que os permitan el ejercicio de este Derecho, lo hacemos, con la idea de que la LEY (sic) DEBE (sic) APLICARSE (sic) DE (sic) MANERA (sic) DE (sic) NO (sic) OFENDER (sic) LA (sic) RAZÓN.-
III
PETITORIO
Honorables Juzgadores de la Corte de Apelaciones, formuladas estas propuestas enfatizo en el hecho de que en el nuevo Estado (sic) de Derecho no podemos vivir de espaldas a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su Preámbulo nos alerta sobre LOS (sic) VALORES (sic) DE (sic) LA (sic) LIBERTAD (sic) Y EL (sic) DERECHO (sic) A (sic) LA VIDA (sic), BAJO (sic) EL (sic) IMPERIO (sic) DE (sic) LA (sic) LEY (sic) Y (sic) SIEMPRE (sic), BAJO (sic) CUALQUIER (sic) CIRCUNSTANCIA (sic), EL (sic) RESPECTO (sic) A (sic) LOS (sic) DERECHOS (sic) HUMANOS (sic) DEL (sic) HOMBRE (sic), COMO (sic) GARANTÍAS (sic) INVIOLABLES (sic); aferrado a ello, casi en actitud jaculatoria, impetramos QUE: SEAN (sic) ANALIZADOS (sic) LOS (sic) ELEMENTOS (sic) DE (sic) DERECHO (sic) QUE (sic) ANIMAN (sic) ESTE (sic) RECURSO (sic) DE (sic) APELACIÓN (sic) QUE (sic) PERMITAN A(sic) (…), EN JUSTICIA (sic) Y (sic) QUE (sic) SEA (sic) OTRA (sic) LA (sic) ENTIDAD (sic) O (sic) EN (sic) QUANTUM (sic) DE (sic) LA (sic) PENA (sic) A (sic) LA CUAL (sic) SEA (sic), DEFINITIVAMENTE (sic), CONDENADO (sic), REITERANDO (sic), A (sic) TODO (sic) EVENTO (sic), SU (sic) OBLIGACIÓN DE (sic) CUMPLIR (sic) CON (sic) LAS (sic) EXIGENCIAS (sic) QUE (sic) LE PUDIERAN (sic) SER (sic) IMPUESTAS (sic) UNA (sic) VEZ (sic) ANALIZADOS (sic) NUESTROS (sic) PLANTEAMIENTOS…”.
(Omissis)”.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primera: Observa la Sala, que el objeto del recurso interpuesto versa respecto de la disconformidad de la defensa con la decisión dictada en fecha 24 de marzo de 2014, y cuyo íntegro publicó en fecha 27 de marzo de 2014, mediante la cual entre otros pronunciamientos condenó al ciudadano Franklin Aloimar Escalante Guerrero, a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en perjuicio de la adolescente A.K.N.P (identidad omitida por disposición de ley).

Denuncia el recurrente, en su escrito de apelación, la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, ello, a los fines que esta Alzada proceda a dar respuesta a las denuncias presentadas y que pudiera constituir uno de los vicios de los cuales adolece la sentencia recurrida, previstos en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

Agrega el representante de la defensa, que el Código Penal regula una serie de instituciones denominadas atenuantes que permiten rebajas en la entidad de la pena a la cual se vaya a condenar, y que tal y como consta en las actas que rielan en el respectivo expediente, su defendido no posee antecedentes penales, que su defendido es un ciudadano honesto y trabajador y; es la primera vez que obra al margen de la ley.

Sostiene el recurrente que es doctrina de práctica consuetudinaria en este Circuito Judicial Penal, que aquellos imputados que no poseen antecedentes penales y que sean primarios al momento de proceder a dictar sentencia se debe tomar siempre en cuenta el limite inferior de la pena para establecer la condena, y de ahí hacerle las rebajas correspondientes y atender a las circunstancias atenuantes y agravantes, que esta circunstancia no se atendió por que jamás lo alegó el abogado defensor, y el resultado fue esa condena.

Segundo: Respecto del denunciado vicio de violación de Ley, a fin de resolver la impugnación interpuesta, es preciso destacar que esta Alzada ha señalado en anteriores oportunidades, la violación de la Ley, sea por inobservancia (falta de aplicación), o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”; esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador o juzgadora; de allí que el Legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia, sino que la Alzada se encuentra facultada para dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida, salvo que se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre éstos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en el caso de autos, se denuncia la violación de Ley por inobservancia o falta de aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, al no estimar el Jurisdicente, a efecto de rebajar la pena imponible, la no comprobación en autos de antecedentes penales del acusado.

Para el autor Justo Morao Rosas, la violación por inobservancia de la Ley se da cuando no se aplica la norma penal a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance, siendo claro que el Juzgador o la Juzgadora, al momento de decidir, tiene principalmente dos obligaciones: por una parte, establecer los hechos con base en las pruebas obrantes en autos, y por otra, aplicar la norma que contempla esos hechos o a la cual se adecuan aquellos (Morao Justo. (2000). “El Nuevo Proceso Penal y los Derechos del Ciudadano. Pag. 365.)

De manera que, establecidos los hechos circunstanciados por el Juez de Instancia, con base en los elementos que se desprenden de autos – los cuales deben ser aceptados por el denunciante en apelación – el yerro se produce al no aplicar al caso concreto, una norma jurídica que era aplicable, privando de los efectos jurídicos de tal disposición normativa al caso en estudio.

Tercero: En el caso sub examine, se observa que el hecho imputado al acusado Franklin Aloimar Escalante Guerrero, por cuya admisión conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal fue condenado a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, se encuentra subsumido en el tipo penal contenido en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (Abuso Sexual a Adolescente), como lo estableció la recurrida y no fue impugnado por la apelante.

Es menester precisar que al aplicar el procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez acreditado el hecho y la responsabilidad del acusado o acusada, debe el juzgador o juzgadora observar, a los fines de la fijación de la pena a imponer, en primer lugar, las circunstancias atenuantes y agravantes, genéricas y específicas, generales o personales establecidas en la Ley, y en segundo lugar, en atención a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la admisión de los hechos, efectuar la rebaja en forma motivada y en la proporción permitida, en fiel respeto al principio de legalidad de la pena, establecido en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con relación a estos alegatos, la Corte considera necesario señalar lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al procedimiento de admisión de los hechos:

“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio la pena aplicable”.

Ahora bien, la norma transcrita establece el cauce procesal idóneo para dictar sentencia anticipada por conducto de este procedimiento especial, habida cuenta la admisión de los hechos realizada por el acusado o acusada. Además, establece un rango cuantitativo para la rebaja aplicable, que va, en principio, desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse, atendidas todas las circunstancias del caso y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado.

De igual modo, establece que tratándose de delitos relativos a la integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes como el de autos, la rebaja de pena sólo será hasta un tercio de la misma.

Sobre las rebajas establecidas en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 070, de fecha 26 de febrero de 2003, sostuvo:

“…No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.
Debe quedar también claro que éste (sic) último supuesto constituye una excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta.”

En este sentido, para la aplicación de la rebaja en el contexto anterior, el propio legislador estableció dos circunstancias a considerar por el juzgador o juzgadora para el quantum de la disminución, a saber, el bien jurídico afectado y el daño social causado, debiendo motivar adecuadamente la pena impuesta, a los fines de imperar la proporcionalidad de la pena, evitando así la arbitrariedad o el capricho judicial.

De otro lado, en relación con la imposición de la pena y la forma para determinar la misma, el artículo 37 del Código Penal dispone lo siguiente:

“Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.”

Dicho artículo establece el procedimiento a seguir a fin de establecer la pena imponible, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso, observándose que, en primer lugar, se calcula la pena aplicable tomando el término medio del rango que establece la Ley para el delito en cuestión, siendo aplicables las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad a que haya lugar, a los efectos de aumentar o disminuir ese término medio de la pena, sin traspasar los límites mínimo y máximo del rango, debiendo compensarse aquellas en caso de existir de las dos especies.

Luego, como lo dispone el referido artículo en su primer aparte, se aprecian las circunstancias que ordenan el aumento o disminución de la pena en una cuota parte, pudiendo en este caso imponer el máximo o el mínimo, e incluso traspasar los límites establecidos. La pena a tomar en cuenta para el cálculo señalado en este párrafo, es la que debería imponerse al condenado o condenada si no existiese la circunstancia que modifica en una cuota parte la sanción, de donde se desprende que deben haber sido previamente consideradas y aplicadas todas las agravantes o atenuantes de la responsabilidad a que hubiere lugar.

Y finalmente, no concurriendo otro hecho punible, ni existiendo otras circunstancias qué considerar, deberá realizarse la rebaja que corresponda por la admisión de hechos, en aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 104 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, atendiendo como se indicó, al bien jurídico afectado y el daño social causado.

Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso, independientemente de la pretensión interpuesta.

En este sentido, ha indicado esta Corte que, para dictar una sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos una vez admitida la acusación, al momento de realizar la dosimetría penal, debe motivarse dicho cálculo, tomando en cuenta lo establecido tanto en los artículos 37 del Código Penal y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las circunstancias de hecho y del autor.

Precisado lo anterior, es claro que los Jueces o Juezas de instancia son soberanos para establecer los hechos que estimen acreditados y determinar el quantum de la pena aplicable en cada caso, siguiendo las reglas básicas que dispone la legislación para el correcto cálculo de la misma y atendiendo a las circunstancias señaladas a los fines de las rebajas a que haya lugar. De allí que sea necesario examinar si la recurrida efectivamente aplicó acertadamente la norma para establecer la dosimetría de la pena a imponer al acusado de autos.

En este sentido, observa esta Alzada, que el A quo, al momento de realizar el cálculo a los fines de determinar la dosimetría penal, expuso lo siguiente:

“(Omissis)
IMPOSICIÓN DE LA PENA
Siguiendo los criterios del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal impondrá la pena al imputado FRANKLIN ALOIMAR ESCALANTE GUERRERO, (…).
El delito de ABUSO SEXUAL ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para la época que ocurrieron los hechos, Establece (sic) una pena de cinco a diez años (sic) siendo su término medio normalmente aplicable siete años y seis meses. Ahora bien, en virtud de la solicitud de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, esta pena en criterio de este sentenciador debe ser rebajada en la cantidad de dos años y seis meses que es el equivalente a un tercio de la misma por tratarse de un delito que atento contra la liberta (sic), integridad, e indemnidad sexual de una adolescente, quedando en definitiva la pena a imponerle en CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN DE PRISIÓN (sic) mas (sic) las accesorias que le correspondan según el articulo 16 del Código Penal, Así se decide.
(Omissis)”.

De lo anterior se desprende, que en efecto el acusado Franklin Aloimar Escalante Guerrero, en la oportunidad de la audiencia oral, se acogió al procedimiento especial por admisión del hecho encuadrado en el tipo penal de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en perjuicio de la adolescente A.K.N.P (identidad omitida por disposición de ley).

Ahora bien, al examinar la sentencia recurrida, observa esta Corte de Apelaciones que el Juzgador a quo al momento de efectuar la dosimetría penal, en efecto consideró en primer lugar el contenido del artículo 37 del Código Penal, señalando pues que el término medio de la pena correspondiente al delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en perjuicio de la adolescente A.K.N.P (identidad omitida por disposición de ley), es el de siete años y seis meses de prisión, siendo sus límites inferior y superior de cinco (05) y diez (10) años de prisión, respectivamente, determinando que era ésta la base cuantitativa para proceder a la rebaja por la admisión de los hechos.

Posteriormente, en aplicación al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que al haberse acogido a la imposición inmediata de la pena, previa admisión de los hechos, procedió a señalar que la rebaja aplicable al caso era de un tercio de la pena (dos años y seis meses de prisión), en virtud de tratarse de un delito por tratarse de un delito que atento contra la libertad, integridad, e indemnidad sexual de una adolescente, concluyendo en que la definitiva a imponer, era de cinco (05) años de prisión.

Cuarto: Ahora bien, con relación a la denuncia por inobservancia o falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, esta Alzada estima que de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se desprende que en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, el acusado manifestó de manera libre y voluntaria, sin juramento ni coacción, que admitía los hechos objeto del proceso que le eran endilgados, solicitándose la imposición inmediata de la pena, lo cual realizó luego de impuesto de sus derechos y de las implicaciones de dicho señalamiento, requiriendo la rebaja correspondiente. Así mismo, la defensa, al tomar el derecho de palabra, solicitó se aplicara la rebaja por admisión de los hechos y aquellas a que hubiere lugar.

De la revisión de la recurrida, parcialmente transcrita ut supra, se desprende que el Tribunal a quo no realizó rebaja alguna desde el término medio de la pena aplicable, sin emitir pronunciamiento respecto de las razones por las cuales no estimaba (de ser el caso) que la pena no debía ser disminuida por el hecho de carecer el acusado de antecedentes penales, siendo primario en la comisión de un hecho punible.

Debe señalarse que se ha convertido en una práctica judicial común, la estimación de la circunstancia de no poseer antecedentes penales, considerando que de ello se extrae, por ejemplo, la buena conducta predelictual del acusado, como atenuante de la responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 74. Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
(Omissis)
4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”.

Ahora bien, en criterio de quienes aquí deciden, la existencia de tal situación en el caso concreto, no determina que la referida norma sea de aplicación obligatoria por el Tribunal de Instancia, pues como se desprende de la lectura del citado artículo del Código Sustantivo, la misma es de apreciación facultativa por parte del Juez sentenciador o Jueza sentenciadora, atendiendo a que aquellos adviertan la existencia de alguna circunstancia que, no siendo de las previstas expresamente en la norma, a su criterio, pueda disminuir el grado de responsabilidad penal del acusado o acusada. De manera que se trata de un estudio particularizado de las circunstancias que rodean cada caso, tanto en relación con la comisión del hecho punible como respecto de las condiciones del encausado o encausada.

En efecto, respecto de la referida atenuante genérica, la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas oportunidades que la misma es de aplicación discrecional por parte del Jurisdicente.

En este sentido, la referida Sala, en sentencia Nº 413 del 04 de agosto de 2008, señaló que “en relación con esta circunstancia, ha sido criterio sostenido y reiterado que: “…la circunstancia atenuante basada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional…”. Y sobre la libre apreciación o discrecionalidad del juez, la Sala recientemente decidió: “… En el caso de la imposición del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, si bien la ley permite la libre apreciación o discrecionalidad del juez para determinar aquellas circunstancias que sugieren la atenuación de la sanción, ésta no pueda estar bajo completa subjetividad; por cuanto esa discrecionalidad conferida, debe responder a una perspectiva ético social, teniendo presente el principio de legalidad y la proporcionalidad de la sanción…” y la misma “… debe fundarse de acuerdo con el principio de legalidad y el análisis metodológico, sistemático, lógico y racional, del motivo de su aplicación…”.

Posteriormente, en decisión N° 162, de fecha 23 de abril de 2009, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, expresó lo siguiente:

“(…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.”

De manera que es claro, como ya se indicó, que la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y su aplicación en el caso sometido al arbitrio del Juez o Jueza depende de la potestad discrecional de cada uno, por cuanto procede en caso que el o la Jurisdicente advierta y considere la existencia de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo 74 del Código Penal, que a su criterio configure una causal para mitigar o aminorar la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable.

Corolario de lo anterior, se tiene que si bien la aplicación de la atenuante genérica contenida en el artículo 74.4 del Código Penal es discrecional del Juez o la Jueza en el caso concreto, tal decisión no puede ser arbitraria o caprichosa, sino que la misma debe ser justamente motivada por el Tribunal, indicando los fundamentos para aplicar o dejar de aplicar la misma.

Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada en el hecho punible. En caso contrario, es decir, si estima la no aplicabilidad de la referida atenuante, deberá igualmente indicar las razones que tuvo para no aplicar la misma.

Quinto: Con base en las anteriores consideraciones, quienes aquí deciden consideran, por una parte, que no puede constituir el vicio de violación de Ley por inobservancia de una norma jurídica, la no aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, siendo la misma, como se indicó ut supra, de discrecional apreciación y aplicación por parte del Juez de Instancia. Es decir, que mal podría ser inobservada una norma jurídica cuya observancia no constituye un imperativo para el Juez o Jueza de la sentencia, por ser precisamente de aplicación facultativa, como ya lo ha expresado esta Corte en oportunidades anteriores (Vid. Sentencia de fecha 24 de abril de 2013, dictada en la causa 1-As-SP21-R-2013-018).

No obstante ello, en el caso de autos el Tribunal a quo obvió expresar las razones que tuvo en cuenta para no aplicar la referida atenuante y mantener la pena en el término medio de la misma, lo cual constituye el vicio de inmotivación de la decisión, respecto de la dosimetría penal, como lo denuncia la apelante.

Por otra parte, se aprecia que el Juez de la recurrida, incurrió en error en el cálculo de la pena, dado que, luego de estimar aplicable la rebaja de pena en un tercio de la misma, por aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre la base de una dosimetría establecida en siete (07) años y seis (06) meses de prisión, concluyó en que la pena imponible era de cinco (05) años de prisión, con lo cual la admisión de los hechos por el hecho punible atribuido, no se vio favorecida por la rebaja de pena contemplada por la Norma Adjetiva Penal.

Por tales razones, debe ser declarado con lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido por la defensa, y así se decide.

Ahora bien, habiéndose comprobado que la A quo erró al momento de realizar la dosimetría penal, determinando una pena incorrecta a ser impuesta al acusado de autos, debe proceder esta Alzada a rectificar la pena impuesta, modificando la decisión recurrida sólo en cuanto al cómputo de la pena realizado, estando facultada esta Corte para realizar correcciones que se adviertan en las decisiones que sean sometidas a su conocimiento por impugnación, siendo enmendables tanto errores materiales, como los de derecho, siempre que estos no hayan influido en la dispositiva de la decisión, conforme a lo dispuesto por los artículos 434 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así, en el caso sub iudice, considera esta Corte que el yerro en la recurrida no influye en el núcleo de la decisión, pues se sigue tratando de una sentencia condenatoria por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, constituyendo inaplicación del artículo 74.4 del Código Penal sin expresar las razones que le llevaron a ello, y la errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, tratándose de un error relativo sólo al procedimiento de cálculo de la pena a imponer.

De manera que, la pena a imponer en definitiva, resulta del siguiente cálculo:

Como se señaló ut supra, el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente (vigente para la fecha de la ocurrencia del hecho), prevé una pena de cinco (05) a diez (10) años de prisión para el delito de Violencia Sexual, siendo el término medio de la misma, conforme al artículo 37 del Código Penal, siete (07) años y seis (06) meses de prisión.

Ahora bien, respecto de la circunstancia alegada de no poseer antecedentes penales el acusado, siendo primario en la comisión de un hecho punible, a efecto de la aplicación de la atenuante genérica señalada en el artículo 74.4 del Código Penal, esta Corte analiza la misma, debiendo atender igualmente a la gravedad de los hechos endilgados, tratándose de un delito cuya víctima es una adolescente, así como a la relación de cercanía existente entre el acusado y la víctima, aprovechada para la comisión el delito, por lo cual consideran quienes aquí deciden que tal circunstancia no atenúa en el caso concreto la culpabilidad del imputado en el hecho punible, siendo ajustado a derecho aplicar la pena en su término medio – siete (07) años y seis (06) meses de prisión – constituyendo el quantum base para el cálculo de la rebaja correspondiente por la admisión de hechos.

Finalmente, aplicando el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente realizar la rebaja de la pena señalada en el párrafo anterior, en un tercio (1/3) de la misma; es decir, en dos (02) años y seis (06) meses, resultando la sanción aplicable en definitiva en cinco (05) años de prisión, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, quedando de esta forma rectificada la pena y modificada la decisión recurrida, y así finalmente se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Víctor Julio Cárdenas Neira, en su carácter de defensor privado del ciudadano Franklin Aloimar Escalante Guerrero.

SEGUNDO: Modifica la decisión dictada en fecha 25 de marzo del 2014, y publicada en fecha 27 de marzo del mismo año, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, condenó al ciudadano Franklin Aloimar Escalante Guerrero, a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el primer aparte del artículo 259 de la Ley orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en perjuicio de la adolescente A.K.N.P (identidad omitida por disposición de ley), sólo en lo que respecta a la dosimetría penal, rectificándose la misma, quedando la pena definitiva a imponer al acusado Franklin Aloimar Escalante Guerrero, cinco (05) años de prisión, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los 15 días del mes de julio de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Juez Presidente

Abogado Rhonald Jaime Ramírez Abogado Marco Antonio Medina Salas
Juez Juez Ponente

Abogada Darkys Chacón Carrero
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Abogada Darkys Chacón Carrero
Secretaria

1-As-SP21-R-2014-000064