REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS JESÚS EUGENIO MÁRQUEZ BRICEÑO, quien es de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad V- 25.633.712, plenamente identificado en autos. RONALD ORTEGA SÁNCHEZ, quien es de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad V- 17.056.038, plenamente identificado en autos. JAKELIN BRICEÑO SIERRA, quien es de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad V- 9.347.460, plenamente identificada en autos. DEFENSA Abogada Luisa Sánchez y el Abogado Domingo Hernández. FISCAL Abogada María Alejandra Suárez Porras, Fiscal Trigésima Provisoria del Ministerio Público. DELITOS Coautores de Contrabando Agravado de Hidrocarburos bajo la modalidad de Tenencia, y Asociación para Delinquir. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la María Alejandra Suárez Porras, Fiscal Trigésima Provisoria del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 24 de octubre de 2013 y publicada íntegramente el día 25 del mismo mes y año, por el Abogado César Enrique Rodríguez Urdaneta, Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público, ratificada por la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, en contra de los acusados Jesús Eugenio Márquez Briceño, Ronald Ortega Sánchez y Jakelin Briceño Sierra, por la comisión del delito de coautores de Contrabando Agravado de Hidrocarburos bajo la modalidad de Tenencia, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, desestimando la acusación por la presunta comisión del delito de Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal; negó la confiscación de los vehículos incautados en el procedimiento, descritos en la experticia Nº 3124, de fecha 10 de agosto de 2013, ordenando su devolución. Recibidas las actuaciones en esta Alzada, se dio cuenta en Sala el día 02 de abril de 2014, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 02 de mayo de 2014, de la revisión de las actuaciones, se evidenció error en la foliatura; por tal motivo, se acordó devolverlas al Tribunal de origen, con oficio número 344. En fecha 09 de mayo de 2014, se recibió cuaderno de apelación constante de ochenta y nueve (89) folios útiles, junto a una (01) pieza, constante de trescientos cuarenta y siete (347) folios útiles, se acordó darle reingreso y pasarla al Juez Ponente. Por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 19 de mayo de 2014 y fijó oportunidad para la celebración del acto oral y público para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 eiusdem. En fecha 06 de junio de 2014, siendo el día y la hora fijada para llevar a cabo la audiencia en la presente causa, se dejó constancia que en razón a lo manifestado por el acusado Ronald Ortega Sánchez, que su defensor abogado Domingo Hernández no se encontraba presente y que en comunicación vía telefónica con él, le informó que no podía llegar a la audiencia debido a inconvenientes, es por lo que esta Alzada acordó diferir la misma para la décima audiencia siguiente a las diez horas de la mañana. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO Señaló el Ministerio Público, lo siguiente: “Al folio tres de la presente causa, corre inserto ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 02 de agosto de 2013, suscrita por el Primer Teniente RAMIREZ NARVAEZ JHOAN comandante del Tercer Pelotón de la segunda Compañía del Destacamento de Fronteras Nro 13 Puesto Guarumito, quien deja constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial: “…Siendo aproximadamente la 01:30 horas y minutos de la madrugada, del día 02 de agosto de 2013… hacia diversos sectores del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, con la finalidad de realizar labores de patrullaje preventivo… cuando nos encontrábamos realizando la prevención respectiva en el sector de Guarumito, parroquia Rivas berti, fue llamada nuestra atención por un vehiculo automotor MARCA FORD, MODELO BRONCO DE COLOR BLANCO CON RAYAS AZULES, que se encontraba en circunstancias sospechosas transitando por la zona, es por ello que plenamente identificados como funcionarios policiales y con las precauciones de seguridad del caso procedimos a interceptarlo, optando el ciudadano que tripulaba el vehiculo MARCA FORD, MODELO BRONCO a huir rápidamente del lugar, motivo por el cual se origino una persecución la cual concluyo a escasos quinientos metros del limite fronterizo entre Venezuela y Colombia, específicamente en la parte interna de la parcela de nombre la PANGOLA, ubicada en el sector de Guarumito, lugar al que ingresamos en plena persecución… procediendo con llamados en voz alta al sujeto para que depusiera su actitud evasiva, la cual fue acatada, quien abrió la puerta delantera del vehiculo ya descrito descendiendo del lado del piloto… a quien se le solicito que se arrojara sobre la superficie del piso rápidamente, es por ello que acatando el llamado y con los debidos llamados de atención mediante el dialogo se neutralizo a este ciudadano… por lo que se procedió a la respectiva inspección sin la presencia de testigos por el lugar y la hora del procedimiento, observando dentro del vehiculo automotor once (11) recipientes de material plástico tipo pimpinas, de color negro, con una capacidad aproximada de sesenta litros de combustible, (Gas-oil) cada una para un total de 660 litros, identificando al vehiculo automotor con las siguientes características: MARCA FORD, MODELO BRONCO, COLOR BLANCO, PLACAS A04AD85,quedando el conductor identificado como ORTEGA SANCHEZ RONALD (…) acto seguido se procedió a chequear la parcela antes descrita percatándonos que la misma en la parte de atrás donde hay la maleza, se encontraban ocultos varios vehículos de carga pesada y particulares, con una gran cantidad de envases de presunto combustible sobre sus plataformas (…identificación de vehículos…) luego procedimos a tocar la perta de la vivienda principal que se encontraba en la parcela principal antes descrita, siendo atendidos por los ciudadanos JAKELINE BRICEÑO SIERRA (…) Y JESUS EUGENIO MARQUEZ BRICEÑO (…) consecutivamente y después de realizar las actuaciones correspondientes en el lugar, colectadas las evidencias, y asegurada bajo las medidas de seguridad respectivas los ciudadanos ya identificados se traslado todo lo encontrado al Comando de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras Nro 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela”. En fecha 24 de octubre de 2013, el Juez a quo dictó la decisión impugnada, siendo publicada íntegramente el día 25 de octubre de 2013. Mediante escrito presentado el día 08 de noviembre de 2013, por la Abogada María Alejandra Suárez Porras, en su condición de Fiscal Trigésima Provisoria del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación en contra de la referida decisión. En fecha 25 de noviembre de 2013, el abogado Domingo Alfredo Hernández Hernández, en su carácter de defensor del ciudadano Ronald Ortega Sánchez, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA En fecha 07 de julio de 2014, tuvo lugar la audiencia oral y pública ante esta Corte de Apelaciones, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, exponiendo sus alegatos la parte recurrente y la defensa de los acusados de autos, los cuales se acogieron al precepto constitucional, manifestando de manera libre y voluntaria su deseo de no rendir declaración. Concluida a audiencia, tomando en cuenta la complejidad del asunto, se informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las dos horas y treinta minutos de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTENTADO La abogada María Alejandra Suárez Porras, en su condición de Fiscal Trigésima Provisoria del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación fundamentado en el artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, y a tal efecto denuncia la violación de ley por errónea interpretación del artículo 37, en concordancia con el artículo 4, numerales 9 y 12, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, al considerar que el Juzgador a quo, al momento de emitir su decisión, no examinó adecuadamente ni evaluó en su totalidad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos objeto del proceso, así como la forma como fue incautada la sustancia (Gas-Oil) que tenían en su poder los imputados para el momento de la detención, incurriendo en una interpretación errónea del tipo penal. En este sentido, refiere la representante Fiscal que se desprende de las actuaciones que los funcionarios son contestes en señalar que el 02 de agosto de 2013, el ciudadano Ronald Ortega Sánchez, fue aprehendido transportando en la camioneta modelo Bronco que conducía la cantidad de 650 litros de Gas-Oil, refugiándose durante la persecución en el interior de la parcela “La Pangola” ubicada a escasos quinientos (500) metros del límite fronterizo con la República de Colombia, detectándose allí que esta persona junto a los ciudadanos Jakelin Briceño Sierra y Jesús Eugenio Márquez Briceño, tenían depositados y cargados en diferentes vehículos retenidos la cantidad de 40.040 litros de Gas-Oil. Por otra parte, expresa la Fiscal que el A quo en su decisión, omitió que durante el desarrollo de la investigación se pudo constatar, mediante experticia volumétrica número 3123 realizada por el experto del Laboratorio Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de fecha 16 de agosto de 2013, que los setenta y dos (72) depósitos retenidos, podían contener 40.040 litros, que igualmente se constató mediante experticia química número 3122, realizada por un experto del referido laboratorio en fecha 03 de agosto de 2013, que el combustible retenido era del tipo Gas-Oil, “sustancia esta que fue depositada en la Estación Planta Táchira, ubicada en el sector la Termoeléctrica, La Fría Municipio García de Hevía, Estado Táchira, tal y como se desprende del Acta de Trasegado y Depósito de Combustible, de fecha 05 de Agosto de 2013, suscrita por el Funcionario P/Tte Ramírez Narváez Jhoan, adscrito al Comando del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras N° 13 “Puesto Guarumito”, de la Guardia Nacional Bolivariana, dejando constancia que se trata de cuarenta mil cuarenta (40.040) litros de combustible tipo Gas-oil, a un valor unitario de 0.070 Bs. por litro para un total de 2.082,00 Bs.” De otro lado, considera la recurrente lo siguiente: “Ahora bien, considera quien aquí recurre, que el Juez de Control se apartó de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, ya que se puede observar claramente que no los analiza en su totalidad, atreviéndose a afirmar que los recipientes incautados en el procedimiento se encontraban vacíos, desconociendo en primer lugar el contenido del Acta de Investigación Penal N° DF/13 2DA. CIA-SIP-045, de fecha 02 de Agosto de 2013, suscrita por los Funcionarios Primer Teniente Ramírez Narváez Jhoan, Sargento Primero Vielma Ángel, Sargento Primero Pérez Pérez Jesús, Sargento Primero Maldonado Fernando José, adscritos al Comando del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 13 “Puesto Guarumito”, de la Guardia Nacional Bolivariana; los Inspectores Jefes Ricardo Lobo, Eduardo Viloria y Luis Sumoza y el Detective Júnior Moreno adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y el Teniente Izquierdo Molina Danny, adscrito a la 25 Brigada de Infantería Mecaniza y ADI Morotuto (EJBV); en segundo lugar, las Fijaciones Fotográficas realizadas por los funcionarios actuantes, en fecha 02 de Agosto de 2013, constante de veinticinco (25) fotos relativas a los vehículos y contenedores (pimpinas y bidones) retenidos, y el lugar de los hechos, y en tercer lugar, el Acta de Trasegado y Depósito de Combustible, de fecha 05 de Agosto de 2013, suscrita por el Funcionario P/Tte Jhoan Ramírez Narváez, Adscrito al Comando del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 13 “Puesto Guarumito”, de la Guardia Nacional Bolivariana, quien deja constancia de haber trasegado a la Estación Planta Táchira, ubicada en el sector Termoeléctrica, La Fría, Municipio García de Hevía, Estado Táchira, cuarenta mil cuarenta (40.040) litros de combustible, tipo Gas-oil retenido a los ciudadanos JAKELIN BRICEÑO SIERRA, JESÚS EUGENIO MÁRQUEZ BRICEÑO, y RONALD ORTEGA SÁNCHEZ, a un valor unitario de 0.070 Bs. Por litro para un total de 2.802,oo Bs; medios probatorios que demuestran claramente la existencia de la cantidad de combustible retenido y que se encontraba en posesión de los imputados”. Refiere la representante Fiscal, que con base a lo anterior se observó que el Juez a quo decidió desestimar la acusación en lo que respecta al delito de Asociación, lo que generó un sesgo a la actividad jurisdiccional de determinar la responsabilidad penal de los ciudadanos Jesús Eugenio Márquez Briceño, Ronald Ortega Sánchez y Jakelin Briceño Sierra, toda vez que al haberse interpretado cabalmente las normas que están llamadas a aplicarse al momento de fundamentar una decisión de esta magnitud, así como la valoración sana de todos los elementos de convicción y probatorios que fueron recabados en la investigación, se hubiese decretado que efectivamente los señalados imputados, incurrieron en la comisión del delito de Asociación; por tal motivo es que difiere la recurrente del criterio utilizado por el Juez de la recurrida y considera que el mismo no controló la prueba sino que la analizó a priori, sin debate, ni contradicción, actividad que corresponde procesalmente a la fase de juicio oral y público, lo que no quiere decir que el Juez de Control no pueda realizar cambios de la calificación jurídica en esta fase procesal. Como segunda denuncia, señaló la recurrente que el Juez a quo ordenó la entrega de los vehículos retenidos en el procedimiento, al considerar que al desestimarse la comisión del tipo penal de Asociación, el cual servía como base para cualquier medida de incautación o confiscación sobre los vehículos descritos, pierde el sustento cualquier medida confiscatoria sobre los mismos, aduciendo que les corresponde los certificados de registro de vehículos debidamente agregados a los autos, que no se encuentran solicitados, ni incurso en delito, que se trata de los mismos vehículos propiedad de los solicitantes y no corresponden a las persona de alguno de los condenado, incurriendo según la recurrente en inobservancia del artículo 25 numeral 1 de la Ley sobre el delito de Contrabando. De igual manera, manifiesta la recurrente que observa con preocupación que al existir una sentencia condenatoria en contra de los acusados de autos, por la presunta comisión del delito de Coautores de Contrabando Agravado de Hidrocarburos bajo la modalidad de Tenencia, el Juez debió aplicar la correspondiente pena accesoria prevista en el señalado artículo 25 numeral 1 de la Ley especial, de una manera independiente a la decisión, mediante la cual desestimó la acusación en lo que respecta al delito de Asociación, tomando en consideración la pena impuesta por la comisión del delito de Contrabando, de acuerdo a lo expresado por el propio legislador en la Ley especial, tiene adherida como accesoria la pena de comiso. Finalmente, solicita que se declare con lugar el recurso interpuesto, se declare la nulidad del fallo y se ordene la reposición de la causa al estado de celebrarse de nuevo la audiencia preliminar ante un Juez o Jueza distinto de aquel que la celebró. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO El abogado Domingo Alfredo Hernández Hernández, en su carácter de defensor del acusado Ronald Ortega Sánchez, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, mediante el cual manifiesta que pasa a desvirtuar la única denuncia formulada para impugnar la decisión dictada en fecha 25-10-2013, por el Tribunal Cuarto de Control, en la que cuestiona los hechos tal y como fueron establecidos, y al fundamentar su requerimiento menciona que el Juez le asiste el deber de valorar correctamente las pruebas promovidas, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, refiere la defensa que el Ministerio Público cuestiona veladamente los hechos establecido por el Tribunal a quo, pero no señala con precisión en su recurso cuales fueron los hechos dados por demostrados, por el Juez de la recurrida y establece como “los hechos”, los que el propio Ministerio Público refirió en su escrito acusatorio y no los que estableció el Tribunal en su sentencia, por lo que esta Corte de Apelaciones al conocer este recurso debe constatar que los elementos del tipo correspondientes al delito de Asociación, no están presentes en los hechos establecidos en la recurrida. De igual manera, alega la defensa que tampoco indica la apelante la forma en que ha debido ser interpretada la norma prevista en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, ni ofrece medios de prueba alguno para sustentar su apelación; además lo que debió apelar el Ministerio Público a todo evento era la decisión interlocutoria con fuerza de definitiva de sobreseimiento que pone fin al proceso e impide su continuación con lo que respecta a su contenido, en este caso el sobreseimiento por lo que respecta al delito de Asociación, motivo por el que tal sobreseimiento al no haber sido impugnado por el Ministerio Público, y haber precluído el lapso para su impugnación, se encuentra definitivamente firme, solicitando que sea declarado sin lugar dicha denuncia, y se conserve el pronunciamiento de la recurrida en el que el Juez declaró parcialmente la acusación y decretó de conformidad con el artículo 313 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el sobreseimiento conforme al artículo 300 numeral 1 eiusdem. De otro lado, el defensor privado señala en primer lugar, que el Ministerio Público apeló de la decisión del Tribunal de no confiscar los vehículos automotores y que los mismos fuesen entregados a sus propietarios, y en segundo lugar, no expresó cuál circunstancia de las previstas en los ordinales del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal es la que alegaba para impugnar específicamente este punto de la decisión del Tribunal de Control, sino que hace una alusión a: “…la decisión que aquí se recurre…” dejando en indefensión al ciudadano Ronald Ortega Sánchez para contestar adecuadamente en el caso de que se tome como impugnada la declaratoria sin lugar de la solicitud de confiscación hecha por el acusador, considerando el defensor privado que la decisión de no confiscar los automotores se encontraba suficientemente motivada y ajustada a derecho. Finalmente, solicita el defensor privado que no se admita el recurso presentado por el Ministerio Público, en virtud que no existe en el fallo judicial impugnado el supuesto vicio denunciado, toda vez que la recurrida no viola la ley, por inobservancia, ni por errónea aplicación de normas jurídicas, así como tampoco está aquejada de inmotivada, y en ella el Juez explanó sus argumentaciones en forma concreta, clara, congruente y lógica, además de estar ajustada a derecho y reconocer las expectativas plausibles de su representado Ronald Ortega Sánchez. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto y de contestación, esta Corte para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: 1.- El recurso de apelación intentado por el Ministerio Público, gira en torno a su disconformidad con la decisión pronunciada por el Tribunal a quo, por la cual fue desestimada la acusación interpuesta por el órgano Fiscal, en contra de los encausados de autos, por la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4, numerales 9 y 12, todos de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, decretando en consecuencia el sobreseimiento de la causa, con fundamento en lo señalado en el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la impugnante expresa que el Tribunal a quo incurrió en violación de Ley por errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 37, en concordancia con el artículo 4, numerales 9 y 12, de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, aduciendo no obstante, que el Tribunal de Control no estimó la totalidad de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean la comisión de los hechos imputados, la manera como fue incautada la sustancia, resultando ser cuarenta mil cuarenta litros (40.040L) de combustible (gasoil). Aunado a ello, indica la recurrente que el Tribunal a quo se apartó de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, pues indicó que los recipientes incautados se encontraban vacíos, respecto de lo cual entiende esta Alzada, atendiendo a las competencias del Juez de Control en la fase intermedia, que la impugnante lo que pretendió alegar era la errónea apreciación, por parte del A quo, de los elementos de convicción presentados como fundamento del acto conclusivo interpuesto, con base en lo cual habría tergiversado la base fáctica de la decisión, y en consecuencia partido de un falso supuesto que devino, a criterio de la impugnante, en la violación del artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en concordancia con los numerales 9 y 12 del artículo 4 eiusdem. Por otra parte, se extrae que estima la representación del Ministerio Público que el Juez de la recurrida se extralimitó en sus funciones, entrando a realizar una valoración del acervo probatorio y no sólo el control de los medios de prueba promovidos, invadiendo el terreno de las competencias exclusivas del Tribunal de Juicio, en atención a los principios de contradicción e inmediación, siendo necesario el debate oral. De otro lado, denuncia la apelante la inobservancia del artículo 25.1 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, dado que el Tribunal a quo ordenó la entrega de los vehículos incautados en el procedimiento que dio inicio a la presente causa, con fundamento en que, desestimada la acusación por el delito de Asociación para Delinquir, no existía sustento legal para la procedencia de medida alguna sobre dichos bienes, desatendiendo que la referida norma establece el comiso de las mercancías objeto de contrabando así como de los bienes empleados en la comisión de los delitos relacionados con el mismo (como el endilgado en el caso de autos), como pena accesoria. 2.- Considera esta Corte que es importante señalar que la audiencia preliminar comprende la fase intermedia del procedimiento ordinario y es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano, salvo el caso del procedimiento abreviado. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio oral, una vez considerado que existen elementos suficientes para ello. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal (luego de la fase de investigación), tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación. Esta última función implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aun, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias, cuyo destino se observa, in limine litis, condenado a una decisión absolutoria en la definitiva. Por ello, en relación con los argumentos esgrimidos por los recurrentes respecto de la extralimitación de funciones de Juez de Control, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia. De allí que es necesario que exista por parte del Juez o Jueza competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos son verosímiles y vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia número 1303, de fecha 20 de junio de 2005, en Sala Constitucional); dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible, en relación directa con el acusado o la acusada. Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente el enjuiciamiento por los mismos hechos, salvo los supuestos establecidos en el artículo 20 eiusdem. Así mismo, el referido artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal, lo faculta para desechar la acusación fiscal y dictar el sobreseimiento, si finalizada la audiencia preliminar y lógicamente previo estudio de las actuaciones, considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley que lo hacen procedente, tal y como se desprende del numeral 3 del artículo in commento. De manera que, al finalizar la audiencia preliminar, al Juez o Jueza de Control le está dado, con respecto a la presentación de la acusación fiscal, determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado o imputada, con base en los elementos de convicción que el Ministerio Público ha presentado en su acusación y los argumentos que al respecto alegue la defensa. Igualmente, durante la audiencia preliminar específicamente sobre las pruebas ofrecidas por las partes para ser producidas en el juicio oral, al Juez o Jueza de Control le está dado decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, como lo dispone el artículo 313.9 del Código Adjetivo. Además, el artículo 312 de la Norma Procesal Penal, en su último aparte, dispone que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, y el artículo 303 eiusdem, indica la posibilidad del decreto del sobreseimiento en esta fase, por el Juez de Control, salvo que por la naturaleza de la cuestión sólo pueda ser dilucidada en juicio oral. Por ello, en cuanto a la importancia la fase intermedia en el proceso penal, Roxin señala lo siguiente: “La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (…)” Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347). Es así como, en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez o la Jueza competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor o partícipe, deberá dictar el auto de apertura a juicio oral y público, ordenando el enjuiciamiento del acusado o la acusada, lo cual exige la revisión minuciosa de los fundamentos de imputación que son presentados por el Ministerio Público como elementos de convicción para emitir el correspondiente acto conclusivo, máxime cuando el auto de apertura a juicio es inapelable por disposición expresa del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo contrario, convertiría al Tribunal de Control en una suerte de órgano receptor de la acusación fiscal, sin mayor atribución que su remisión a los tribunales de juicio, desnaturalizando así la fase intermedia del proceso penal ordinario. Así, es evidente que la fase intermedia es una especie de tamiz purificador por el que debe pasar el escrito de acusación fiscal (o la acusación particular propia de la víctima, según sea el caso), que como acto formal debe cumplir los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo al órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público” a fin de constatar “si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’” (Vid. Sentencia número 1303 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio de 2005). No obstante, tal facultad de revisión no es absoluta, pues tiene la limitante que se desprende de la conjunción de las normas señaladas ut supra, consistente en la imposibilidad de entrar a conocer cuestiones que atañen al fondo de la causa y que sean competencia del Tribunal de Juicio, destacándose entre éstas, el análisis y valoración del acervo probatorio, el cual sólo puede ser debatido en la fase de recepción de pruebas del juicio oral, atendiendo al principio de inmediación. De manera que, si del estudio de los hechos y el análisis de los elementos de convicción que soportan la acusación del Ministerio Público, se desprende la existencia de la causal que hace el decreto del sobreseimiento de la causa, podrá el Tribunal de Control proceder a dictar el mismo al término de la audiencia preliminar, pero si para ello debe estudiarse el acervo probatorio ofrecido, tal decisión sólo podrá ser adoptada por el Tribunal de Juicio, previa realización del debate oral. 3.- Establecido lo anterior, quienes aquí deciden, aprecian que el Tribunal de Control señaló en la recurrida, respecto de la desestimación de la acusación por la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir, lo siguiente: ““(Omissis) En Segundo lugar, revisemos que en la presente causa el defensor solicitó la desestimación de la acusación por el delito de Asociación, no se admitiera la acusación contra sus Defendidos (sic), por ende su desestimación por el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sostuvo igualmente que uno de sus defendidos admitan los hechos por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS BAJO LA MODALIDAD DE TENENCIA, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, consecuencia de ello que sus defendidos se acogían a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal. Los elementos de convicción dejan duda en la mente de quien aquí decide para la existencia del supuesto de hecho del tipo penal de ASOCIACION, para cuyo análisis necesariamente debemos empezar por revisar la norma que regula dicha actividad, previsto en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que señala: “ASOCIACION. Artículo 37: Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el solo hecho de la asociación, con pena de seis a diez años…”. Como puede leerse del contenido del “supuesto de hecho” señalado en el anterior artículo, el elemento fundamental que debemos revisar para establecer si estamos ante una ASOCIACIÓN o no, es el conocimiento y la decidida participación que la persona pudiere tener sobre un grupo de delincuencia organizada, en una organización delictiva a la que pertenece con antelación a la comisión del hecho punible principal. Siendo así, de las actas se evidencia claramente que tenemos la participación de los ciudadanos fue de unos, permanecer en un lugar boscoso en unos vehículos de carga que tenían sobre su plataforma unos envases vacíos, afirmación corroborada en las actas de investigación, cuando dejaron establecido de la existencia de un vehículo marca Ford Modelo Bronco, con unos envases para líquidos dentro del mismo y luego otros vehículos con envases vacíos, en el sector rural del Municipio Ayacucho del Estado Táchira. La anterior afirmación, viene a ser reforzada con los otros elementos de convicción contradictoriamente traídos por el Ministerio Público para buscar establecer la existencia del tipo penal Asociación y lo constituyen, las diversas entrevistas a las víctimas directas y experticias, donde dejaron establecido el lugar donde fueron encontrados los vehículos con envases vacíos. Seguidamente revisemos otros de los elementos de convicción mencionados por el Ministerio Público, que luego ofrece como prueba para el juicio oral, siendo la narración de los hechos que se dijo: “…acto seguido se procedió a chequear la parcela antes descrita percatándonos que la misma en la parte de atrás donde hay la maleza, se encontraban ocultos varios vehículos de carga pesada y particulares, con una gran cantidad de envases de presunto combustible sobre sus plataformas (…identificación de vehículos…)…”. Púes bien, como puede verificarse sin genero de duda, en el caso que nos ocupa, los elementos de convicción, de primordial importancia para que el Ministerio Público tenga éxito en el juicio oral, lo constituyen por una parte las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Nacional, que practicaron la detención de los ciudadanos y luego los vehículos, expertos del laboratorio, quien eran los tripulantes de camión, que en su totalidad son útiles para demostrar el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS BAJO LA MODALIDAD DE TENENCIA, más se tornan inútiles para demostrar el tipo Asociación, ya que el propio Ministerio público menciona considerable cantidad de declaraciones, experticias señalados en su escrito acusatorio como elementos de convicción, así también las actas de entrevistas a los testigos, funcionarios, que por el contrario en lugar de consolidar la tesis del Ministerio Público de la existencia de una organización delictiva, por consecuencia el tipo penal de Asociación, lo que permite evidenciar es que de los elementos analizados, el ciudadano JESUS EUGENIO MARQUEZ BRICEÑO, RONALD ORTEGA SANCHEZ y JAKELIN BRICEÑO SIERRA,, NO forman parte de una organización criminal, que la sustracción del vehículo no forma parte de un modus vivendi, a pequeña, mediana o gran escala. Es casi imposible y en el peor de los casos, sumamente difícil, la configuración del tipo penal Asociación para Delinquir sin ser partícipe de una organización criminal previamente establecida y dedicada consuetudinariamente a ello, ya que aún cuando la Asociación, se ha venido reglando como tipo penal autónomo, la existencia del mismo siempre debe ser bajo la óptica de la delincuencia organizada, por lo que se hace preciso revisar breves comentarios sobre la delincuencia organizada. La legislación venezolana prevé el delito de ASOCIACION como delito de Delincuencia Organizada, específicamente por estar contenida en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.912 de fecha 30 de Abril de 2012, ya que por una parte tendríamos que se pretende hacer creer que la ciudadana imputada formaba parte de un grupo de delincuencia organizada, requisito sine quanom para que existan los demás tipos penales señalados en esa ley, luego que se dedican al robo de vehículo como mafia organizada. De allí que debamos buscar en la propia ley lo que se define como GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, para lo cual tenemos que referirnos a las definiciones que trae de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta ley, que señala a la delincuencia organizada como: “La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley”. Pues bien, se torna difícil que el delito de ASOCIACION, como delito autónomo y de posible ejecución individual, pudiera deslastrase totalmente del delito de Delincuencia Organizada, solo con el argumento de esa autonomía. En primer Lugar porque no existe una autonomía absoluta del tipo penal, en Segundo Lugar, porque la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no prevé el tipo penal de Asociación como autónomo absoluto de dicha ley, mucho menos pudiera partirse de las presunciones, las cuales en materia penal solo son las taxativamente establecidas en la ley; en Tercer Lugar, que al pretender endilgarle a la ciudadana el delito de Asociación, se hace imposible el mismo, al no poder establecerse de manera absoluta como delito autónomo, aislado de los delitos principales que de una u otra manera le dan origen y nacimiento, delincuencia organizada, ya que debe recordarse y ratificarse que el delito Asociación, presupone su vinculación a la delincuencia organizada, siendo necesario traer a colación lo que en materia doctrinal se ha sostenido relativo a la delincuencia organizada, que teóricamente han sintetizado bajo tres perspectivas, la criminalística o policial, criminológica y jurídico penal, para ello tenemos. La definición desde el punto de vista de la criminalística, que sobre delincuencia organizada realizó la Unión europea en el grupo de Trabajo de Drogas y Delincuencia Organizada del III Pilar de la Unión Europea, que dijo: “ Un grupo de dos o más personas que participan en un proyecto criminal durante un período de tiempo prolongado o indeterminado con el fin de conseguir poder y obtener beneficios y cuando la persona individual es responsable de la realización de ciertas tareas dentro de la organización, mediante transacciones comerciales o actividades relacionadas con negocios, mediante la utilización de la violencia o las amenazas, mediante el empleo de influencias en la política, los medios e comunicación de masas, el gobierno o las autoridades judiciales. En caso de necesidad, mediante la utilización del control sobre un cierto territorio, con el fin de cometer infracciones penales planificadas que, vistas individual y colectivamente, tiene que ser consideradas como delitos graves…”. También la INTERPOL, la ha definido como: “…todo grupo que tiene una estructura corporativa cuyo principal objetivo es la obtención de dinero mediante actividades ilegales, a que a menudo sobrevive con base en el miedo y la corrupción.”. Luego desde la perspectiva criminológica también se han dado múltiples definiciones, conllevando con el paso del tiempo a realizar una estructura de requisitos o características básicas para que podamos hablar de Delincuencia Organizada, de allí que indican los teóricos deben existir: 1) CARÁCTER ORGANIZADO, que se refiere a la existencia de una estructura ordenada, que resulte adecuada para la realización de los objetivos criminales perseguidos. 2) FINALIDAD PERSEGUIDA, la cual está dirigida a la consecución de ganancias de todo tipo a través de la comisión de las diferentes conductas delictivas, consideradas como graves y establecidas por el legislador. 3) INTERNALIZACIÓN DE SUS ACTIVIDADES, que constituyen igualmente otra de las principales características de la criminalidad organizada y que constituyen uno de los elementos importantes para diferenciarla de otras formas de delincuencia. 4) VIOLENCIA FISICA O INTIMIDATORIA, ya que se recurre a ella como medida de control y de protección, tanto contra los miembros del grupo que no cumplen con sus obligaciones como contra personas externas a éste, con el fin de protegerlo e incrementar su influencia. Partiendo de la perspectiva jurídica, tenemos igualmente que existen gran cantidad de definiciones, sin embargo lo que va ha permitir definitivamente iluminar el camino para saber si en este caso estamos o no ante un delito de delincuencia organizada, es las posiciones que a colación traemos, específicamente lo señalado en el Congreso Internacional de Derecho Penal realizado en Budapest en 1999 (Reveu Internationale de Droit Pénal. Vol. 70, No 3-4, 1999, pags 921-924, y aportes de Joshi Jubert U., Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1995, donde entre otras cosas dijeron: “…desde un punto de vista sustantivo, para el concepto de delincuencia organizada no debería bastar con la existencia de un grupo de personas dedicadas a la realización de determinados delitos con continuidad y permanencia. Por el contrario, y con el fin de distinguirla de otras formas de intervención principal o accesoria en los hechos delictivos, el concepto ha de construirse sobre la existencia de una estructura organizativa de cierta entidad y permanencia, que actúa con base a una programación delictiva, dirigida a la obtención del máximo de ganancias, con estructura piramidal y jerárquica y con una división del trabajo que permita diferenciar claramente entre los órganos ejecutivos (fungibles) y decisorios. Son, en efecto, este tipo de organizaciones las que realmente plantean un fuerte desafío al derecho penal contemporáneo, por su capacidad organizativa y por su adaptabilidad a las nuevas circunstancias, por sus técnicas de actuación y penetración; en pocas palabras, por su peligrosidad criminal, que excede enormemente de la propia de las formas de criminalidad individual…”. A fin de cuentas, luego de un breve recorrido por lo que es la Delincuencia Organizada, que trae aparejado la ASOCIACIÓN y viceversa, el tema que nos ocupa en esta decisión, se consolida la tesis que el hecho humano concreto que provocó la movilización del aparato judicial y de investigación, desplegado por los ciudadanos aprehendidos luego imputados, en aquel lugar de la población de rubio (sic) en el estado tachira (sic) y en la sede del C.I.C.P.C. (sic) en la ciudad de san (sic) Cristóbal, NO fue de delincuencia organizada, ya que NO estaba PREVIAMENTE ASOCIADOS DE MANERA ESTRUCTURADA, SISTEMATIZADA, EN RELACIÓN PIRAMIDAL Y ESLABONADA con otros para delinquir. Cabría preguntarnos para este caso: ¿Los señores JESUS EUGENIO MARQUEZ BRICEÑO, RONALD ORTEGA SANCHEZ y JAKELIN BRICEÑO SIERRA, forman parte de una organización criminal internacional?, ¿Son los vehículos y los envases vacíos, parte de la estructura delincuencial? ¿Puede afectar la economía del Estado la actividad individualmente desplegada por los ciudadanos JESUS EUGENIO MARQUEZ BRICEÑO, RONALD ORTEGA SANCHEZ y JAKELIN BRICEÑO SIERRA, cuando se encontraban cerca de vehículos con envases vacíos?, forzosamente la respuesta a todas las interrogantes debe ser NO. Precisemos el contenido del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: “… ACUSACION: Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal de Control. La acusación deberá contener: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia del defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado...”. Dichos requisitos deben cumplirse en forma concurrente, para consolidar un avance de certeza para una sentencia condenatoria en juicio, tal y como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. A este respecto debemos parafrasear el contenido del artículo 280 del texto adjetivo penal, siendo el objeto de la fase preparatoria que el Ministerio Público como titular de la acción penal, redundado, “prepare el juicio oral y público”, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, así también que dicha investigación debe ser integral, debiendo el Ministerio Público investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, hará constar no solo los hechos que permitan inculparlo sino también todo aquello que sirva para exculparlo. No hay duda que el Ministerio Público ha hecho un esfuerzo importante por hacer constar elementos inculpatorios de estos ciudadanos en el tipo penal de delincuencia organizada, pero la fuerza de los hechos no permiten que este tribunal pueda consolidar su tesis de que existen suficientes elementos de convicción para ir a un juicio oral y público con posibilidades de éxito por el delito de Asociación, si bien SI hicieron constar los Fiscales tanto los hechos que inculpan y parcialmente los que pudieren exculpar a los imputados, no individualizó con precisión la participación de ellos, ni el provecho económico en perjuicio de las finanzas del Estado, afirmación que ha esclarecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 389 de fecha 19/8/2010, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo: “…Sobre la cabeza del Ministerio Público (…), se soporta la investigación e instrucción del caso penal. Pero esta función tiene un propósito inmediato, que se comprende al meditar sobre el artículo 13 del Código orgánico Procesal penal, cual es la búsqueda de la verdad. Para encontrar la verdad, es menester dirigir las actuaciones con sentido asertivo, diligente y célere, y como parte de buena fé, con arreglo a lo indicado en el artículo 280 del Código Adjetivo, con la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa de imputado. Esta actuación instructiva del Ministerio Público, tiene también un alcance técnico-científico, que está delineado en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá hacer constar los hechos y circunstancias útiles para inculpar al imputado, como también aquellos que lo exculpen. Obligación que lo lleva a facilitarle a éste último, los datos que emerjan del acervo probatorio, que le favorezcan, para preservar el derecho a la defensa…” (Negrillas y subrayado del tribunal). Debe este tribunal traer a colación las obligaciones del Ministerio Público en materia de actos conclusivos y de la investigación en general, para lo cual ya se ha pronunciado la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República en oficio No DRD-25-27-013-2004 de fecha 16/1/2004, en la cual entre otras cosas dijeron: “…observa quien suscribe, que la Fiscal en el capitulo referente a los fundamentos de la imputación, se limita a enunciar parte de las diligencias de investigación practicadas por ese despacho fiscal, sin embargo, de la lectura de las mismas, no se desprende cual es la convicción que de ellas se obtuvo…en este sentido, el Acta Policial mediante la cual se deja constancia de la práctica de una citación no representa elemento de convicción alguno, toda vez que constituye sólo una acción policial en la práctica de la diligencia de investigación…En consecuencia, se observa que los elementos de convicción indicados por la fiscal, no se encuentran motivados, en tal sentido, no son capaces de ofrecer certeza respecto a que existan fundamentos o no para la acusación fiscal. Así mismo, la representante de la vindicta pública omitió señalar en forma específica y por separado, cuáles de los elementos de convicción señalados representaban fundamento serio para acusar a cada uno de los imputados, ya que se requiere individualizar el grado de participación de los imputados en el hecho punible investigado, a los fines de garantizar el derecho a la defensa del que gozan cada uno de ellos…Una acusación sin el fundamento requerido por la ley, se traducirá en una fallida pretensión por parte del fiscal del Ministerio Público, en tanto que la correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada. De no hacerse así su pretensión acusatoria resultaría inútil, pudiendo producirse un pronunciamiento judicial a favor del sobreseimiento de la causa…./ la motivación y fundamentación de los escritos fiscales es un requisito que no puede ser obviado, toda vez que ella determina el que la actuación del fiscal esté o no ajustada a derecho…”.(negrillas del tribunal). Igualmente la Dirección de Inspección y Disciplina de la Fiscalía General de la República en oficio No DID-13-2209-9113 de fecha 25/2/2004, así como en oficio No DID-07-1628-18870 de fecha 4/4/2004, entre otras cosas dijeron: “…Se hace necesario mencionar que dentro de las atribuciones que le han sido conferidas a los fiscales del Ministerio Público, se encuentran el orientar y dirigir la investigación penal, cuyo fin primordial es la búsqueda de la verdad, y cuyas disposiciones se encuentran previstas en los artículos 108 numerales 1 y 2, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el artículo 34 numerales 7 y 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público…toda vez que como director de la investigación penal, debe averiguar los hechos y circunstancias que tipifiquen el delito o agraven la responsabilidad del imputado, y las que atenúen, eximan o extingan…”. “…en la causa seguida al ciudadano (…), por la presunta comisión del delito de homicidio calificado y porte de arma de fuego en perjuicio de (…) solicitó la aplicación del procedimiento abreviado, en la audiencia especial celebrada el (…) ante el juzgado (…) de control de ese circuíto (sic) judicial penal…Ahora bien de acuerdo a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, el fiscal y la víctima presentarán el escrito de acusación directamente en la audiencia…En razón de lo cual lo viable y ajustado al debido proceso habría sido presentar conjuntamente con su escrito de acusación, todos los elementos de convicción incluyendo experticias, entrevistas, inspecciones, pruebas documentales y otros…”. Corolario del análisis realizado, lo constituye la Sentencia emitida por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 1676 de fecha 3/8/2007, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que indicó: “…el control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico (sic) de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria…”. En el presente caso mal pudiera sostener el Ministerio Público, que se ha tocado la prueba y que requería de debate, ya que el análisis realizado ha sido solo, única y exclusivamente de los elementos de convicción, si los mismos son suficientes para prima facie demostrar la presunta existencia del tipo penal, luego la posible participación del imputado en ello y que tenga el Ministerio Público posibilidades de éxito en el juicio oral, siendo esclarecedora a este respecto la Sentencia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No 384 de fecha 14/10/2011, con ponencia de la Magistrada Elsa Gómez Moreno, que señaló: “…cabe destacar, en cuanto a la celebración de la audiencia preliminar, que el código Orgánico Procesal penal no establece una prohibición absoluta, al Juez de Control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas de la fase de juicio oral y público…”. Tesis reforzada por la misma Sala de nuestra máximo tribunal en sentencias Nos 307 del 4/8/2011 ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, No 492 del 29/11/2011 ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores y No 362 del 23/9/2011, ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, del tenor: “…la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…”. (subrayado y negrillas de quien aquí decide). “…las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades de la investigación penal, de la acusación fiscal, entre otras) deben ser invocadas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, en la Audiencia Preliminar, que es donde se van oír a las partes, respetándoles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes…”. (negrillas de quien aquí decide). Finalmente, resultaría por demás injusto que los imputados JESUS EUGENIO MARQUEZ BRICEÑO, RONALD ORTEGA SANCHEZ y JAKELIN BRICEÑO SIERRA, arriba identificados, vayan a juicio por el delito de ASOCIACIÓN, siendo que efectivamente los elementos de convicción enmarañados como están en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias) para lograr consolidar su tesis en un eventual juicio oral, pero resulta que dichos elementos solo conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria la solo declaración de los funcionarios, de otra parte, el delito de COAUTORES DE CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS BAJO LA MODALIDAD DE TENECIA, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando ha sido admitido por los imputados, con el modo de participación señalado en la acusación, para ellos. Lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio público en juicio oral y público son nulas, no se avizora buenos augurios si se admitiere la acusación por el tipo penal de Asociación, lo que va a traer al Estado Venezolano es un juicio dispendioso, gastos de horas hombre, equipos y material para un resultado similar al de hoy, lo que permite afirmar sin ningún género de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público no permiten establecer la existencia del hecho punible, resultan insuficientes para sostener contra los imputados a el tipo penal Asociación como delito de delincuencia organizada, lo que trae como consecuencia que este tribunal en un verdadero ejercicio del Control Judicial considere debe DESESTIMAR LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra del imputado JESUS EUGENIO MARQUEZ BRICEÑO, RONALD ORTEGA SANCHEZ y JAKELIN BRICEÑO SIERRA, arriba identificados, por el delito de ASOCIACION, previsto y sancionado (sic) 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo; siendo procedente en consecuencia el Sobreseimiento (sic) todo de conformidad con el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por que el hecho objeto de la calificación no se realizo. Y así se decide.” De lo anterior, se tiene que el Tribunal a quo, luego de realizar un estudio doctrinario de lo que debe entenderse por delincuencia organizada, a efecto de determinar si en el caso de autos se evidenciaban los elementos configurativos de la asociación con los parámetros establecidos por la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, señaló que surgía la duda respecto de la configuración del delito imputado por el órgano fiscal, dado que debe atenderse al conocimiento que tenga o no el sujeto activo sobre la preexistencia del grupo de delincuencia organizada, y lógicamente debe agregar esta Alzada, respecto de su participación voluntaria en el mismo. En el caso sub lite, el Juez a quo consideró que “la participación de los ciudadanos fue de unos, permanecer en un lugar boscoso en unos vehículos de carga que tenían sobre su plataforma unos envases vacíos”, indicando que ello se desprende de “las actas de investigación, cuando dejaron establecido de la existencia de un vehículo marca Ford Modelo Bronco, con unos envases para líquidos dentro del mismo y luego otros vehículos con envases vacíos, en el sector rural del Municipio Ayacucho del Estado Táchira”, así como de “los otros elementos de convicción contradictoriamente traídos por el Ministerio Público para buscar establecer la existencia del tipo penal Asociación”, constituidos por “las diversas entrevistas a las víctimas directas y experticias, donde dejaron establecido el lugar donde fueron encontrados los vehículos con envases vacíos.” Posteriormente, el Jurisdicente indicó que los principales elementos de convicción del Ministerio Público, están conformados por “las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Nacional, que practicaron la detención de los ciudadanos y luego los vehículos, expertos del laboratorio, quien eran los tripulantes de camión, que en su totalidad son útiles para demostrar el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS BAJO LA MODALIDAD DE TENENCIA, más se tornan inútiles para demostrar el tipo Asociación, ya que el propio Ministerio público menciona considerable cantidad de declaraciones, experticias señalados en su escrito acusatorio como elementos de convicción, así también las actas de entrevistas a los testigos, funcionarios, que por el contrario en lugar de consolidar la tesis del Ministerio Público de la existencia de una organización delictiva, por consecuencia el tipo penal de Asociación, lo que permite evidenciar es que de los elementos analizados, el ciudadano JESUS EUGENIO MARQUEZ BRICEÑO, RONALD ORTEGA SANCHEZ y JAKELIN BRICEÑO SIERRA,, NO forman parte de una organización criminal, que la sustracción del vehículo no forma parte de un modus vivendi, a pequeña, mediana o gran escala”; para luego señalar que “[e]s casi imposible y en el peor de los casos, sumamente difícil, la configuración del tipo penal Asociación para Delinquir sin ser partícipe de una organización criminal previamente establecida y dedicada consuetudinariamente a ello, ya que aún cuando la Asociación, se ha venido reglando como tipo penal autónomo, la existencia del mismo siempre debe ser bajo la óptica de la delincuencia organizada (…)”. Respecto de tales señalamientos, esta Alzada considera que el Tribunal a quo, por una parte, prejuzgó sobre el eventual contenido de las declaraciones que sólo en el juicio oral podrían haber rendido los funcionarios que realizaron el procedimiento y las posteriores diligencias de investigación, al estimar que de las mismas no podía extraerse la configuración del delito de Asociación para Delinquir, sino que por el contrario resultaría reforzado o reafirmado que los imputados de autos no pertenecían a un grupo de delincuencia organizada. Aunado a ello, se aprecia que la recurrida parece requerir, como presupuesto para la admisión de la acusación por el referido tipo penal y la consecuente apertura de la causa a juicio oral, la acreditación cierta de la existencia del grupo de delincuencia organizada al que se señala pertenecerían los encausados, cuando es precisamente la fase del debate probatorio en la que la parte acusadora deberá demostrar, con base en las pruebas aportadas, la existencia de dicha organización, de la cual voluntariamente formarían parte los imputados, con la intención de cometer los hechos punibles a que se refiere la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, y los fines perseguidos con tal actividad, a fin de estimarse perfectamente encuadrados los hechos en el tipo penal descrito en el artículo 37 eiusdem, en concordancia con los numerales 9 y 12 del artículo 4 ibidem. De otro lado, debe indicarse que, si es del convencimiento del Tribunal de Instancia la no aportación de fundamentos que sustenten la tesis acusatoria del Ministerio Público o de la víctima, de ser el caso, o que aportados algunos, éstos resultan insuficientes a tal fin, el Juez de Instancia debe realizar un análisis de todos los elementos de convicción que han sido consignados en el escrito acusatorio, a efecto de determinar de manera suficiente y razonada, el por qué estima tal insuficiencia. De manera que, con base en un análisis parcial de las bases de la acusación (o de los argumentos del imputado y su defensor, por el contrario), en la generalidad de los casos llevan a la afectación de la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, al no considerarse en plenitud los argumentos y razones que hayan tenido las partes para efectuar sus solicitudes en el caso concreto. Aunado a ello, debe resaltar esta Alzada, que de la lectura de la recurrida se aprecia que el Tribunal de Control estimó, como parte de su fundamentación para el rechazo de la acusación del Ministerio Público, que los imputados no conformaban una asociación criminal, por cuanto “la sustracción del vehículo no forma parte de un modus vivendi, a pequeña, mediana o gran escala”, no constituyendo el hurto o robo de vehículos, según se aprecia del acto conclusivo presentado por el Despacho Fiscal, el elemento esgrimido para estimar la existencia de un grupo de delincuencia organizada en el caso de autos, con lo cual se evidencia el establecimiento y apreciación de un falso supuesto por parte de la recurrida. Con base en lo anterior, debe concluir esta Alzada que la razón le asiste a los recurrentes cuando denuncian, por una parte, que el Tribunal se excedió en sus funciones al haber tocado cuestiones propias del juicio oral, como la valoración del contenido de las pruebas, específicamente los testimonios que fueron ofrecidos para su evacuación en el debate probatorio, y por otra, que los fundamentos de la acusación no fueron cabalmente apreciados, respecto de la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir. En consecuencia, debe declararse con lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, debiendo anularse la decisión objeto de impugnación, ordenándose la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez o Jueza de la misma categoría, distinto de quien dictó el fallo anulado, a fin de que oídos los alegatos de las partes, realice el control formal y material de la acusación interpuesta por el Ministerio Público y dicte la decisión a que haya lugar en derecho. Así se decide. 4.- Realizado el anterior pronunciamiento, estiman quienes aquí deciden que es inoficioso entrar a conocer los restantes puntos de la impugnación, dado el efecto alcanzado, debiendo resolver respecto de todas las solicitudes de las partes, el Juez o Jueza que realice la nueva audiencia preliminar ordenada. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación por la María Alejandra Suárez Porras, Fiscal Trigésima Provisoria del Ministerio Público. SEGUNDO: ANULA la decisión dictada en fecha 24 de octubre de 2013 y publicada íntegramente el día 25 del mismo mes y año, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Público, ratificada por la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, en contra de los acusados Jesús Eugenio Márquez Briceño, Ronald Ortega Sánchez y Jakelin Briceño Sierra, por la comisión del delito de coautores de Contrabando Agravado de Hidrocarburos bajo la modalidad de Tenencia, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley sobre el delito de Contrabando, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, desestimando la acusación por el delito de Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; negó la confiscación de los vehículos, descritos en la experticia de serial número 3124 de fecha 10-08-2013, y ordenó su devolución. TERCERO: ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez o Jueza de la misma categoría, distinto de quien dictó el fallo anulado, a fin de que oídos los alegatos de las partes, realice el control formal y material de la acusación interpuesta por el Ministerio Público y dicte la decisión a que haya lugar en derecho. CUARTO: Declara INOFICIOSO entrar a conocer los restantes puntos de la impugnación, dado el efecto alcanzado con la anulación del fallo objeto de apelación, debiendo resolver respecto de todas las solicitudes de las partes, el Juez o Jueza que realice la nueva audiencia preliminar ordenada. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. La Jueza y los Jueces de la Corte, Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Jueza Presidenta Abogado RHONALD JAIME RAMÍREZ Abogado MARCO MEDINA SALAS Juez Ponente Juez de la Corte Abogada DARKYS NAYLEE CHACÓN CARRERO Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria 1-As-SP21-R-2013-299/RDJR/rjcd’j/chs.