TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUIDCIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, 19 de junio de 2014.

204° y 155°

Vista la diligencia de fecha 28-05-2014 (fs. 111 y 112), presentada por el abogado Charly Omaña Vivas, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 180.702, actuando con el carácter de apoderado judicial apud acta de la parte demandante, mediante la cual solicita medida de secuestro sobre el inmueble objeto de la demanda, de conformidad con el artículo 599.4 del Código del Procedimiento Civil; el Tribunal para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, hace las siguientes consideraciones:

Los artículos 585 y 599 ejusdem, señalan:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.

Artículo 599.- Se decretará el secuestro:
(…)
4º De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.
.
Por su parte, la jurisprudencia, entre otras, la de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17-042001, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, precisó al respecto lo siguiente:

(“…)
De la norma parcialmente transcrita, podría deducirse que se decretará la medida en referencia, al demostrarse únicamente la dudosa posesión de la cosa litigiosa, no obstante, eso no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción del derecho que se reclama (fomus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el Artículo 599, Ordinal 2° eiusdem.

En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendientes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fomus boni iuris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…”.

. Así pues, conteste con las normas adjetivas supra copiadas y a la jurisprudencia indicada, para que el Tribunal pueda decretar medida preventiva típica de secuestro, ésta debe estar estrictamente limitada al cumplimiento de los siguientes presupuestos:

a) Que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (fomus bonis iuris); y
b) Que exista el peligro que la decisión que se vaya a dictar en el fondo del juicio principal, quede ilusoria o se desmejore por la tardanza del procedimiento (periculum in mora).

Respecto al primer requisito (fomus bonis iuris), consistente en la presunción de buen derecho; éste Juzgador, observa que la parte demandante aporta como elemento para fundamentar su pretensión lo siguiente:

1) Copia fotostática certificada del documento registrado ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 20-08-1958, N° 76, tomo I, protocolo Primero (fs. 10 al 13 cuaderno principal).

2) Copia certificada del formulario para autoliquidación de Impuesto sobre Sucesiones correspondiente a los causantes MENDOZA DE COLMENARES ANA VICTORIA y COLMENARES ANTONIO, con el correspondiente certificado de solvencia de sucesiones (fs. 14 al 23 cuaderno principal), reflejándose como herederos o beneficiarios, en ambos formatos, entre otros, a los ciudadanos COLMENARES MENDOZA JOVITO y COLMENARES MENDOZA LUIS ALFONSO.

De dichas documentales, se extrae –sin ánimo de prejuzgar al fondo-, que la parte co demandante proporcionó al Tribunal el elemento presuntivo de la existencia del derecho reclamado, cumpliéndose con ello el primer requisito exigido. Así se decide.

Respecto al segundo requisito (periculum in mora), Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:

“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…”.

El autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa que el requisito del periculum in mora puede definirse así:

“… Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284).

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

“… La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento sea, el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia...”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, Págs. 299 y 300).

Ahora, la representación judicial de la parte actora expone en su diligencia de fecha 28-05-2014 (fs. 111 y 112 cuaderno principal), lo siguiente:

“…en vista de que mis representados …me han manifestado que desde el mismo momento en que se produjo el fallecimiento de sus causantes, en distintas ocasiones de forma separada o conjunta se han acercado de forma amistosa y cordial hasta donde se encuentra el inmueble objeto de la presente demanda de partición y han sostenido conversaciones con sus coherederos quienes se encuentran en posesión del inmueble los ciudadanos XIOMARA COLMENARES MENDOZA, NANCY ZULAY COLMENARES MENDOZA y LENIS CARLINA COLMENARES MENDOZA, manifestándoles sus deseos de ingresar y poder hacer uso del inmueble, éstas personas se lo han prohibido de forma contundente y hasta de cierta forma grosera e irracional, quedando mis poderdantes limitados tanto en el acceso como en la posesión y el uso sobre el inmueble perteneciente a la comunidad hereditaria….mis representados han tendido conocimiento también de que sus coherederos han realizado actos de administración sobre el bien por cuanto han arrendado y han hecho uso propio de los locales que se encuentran construidos en la planta baja del inmueble para fines comerciales, negándoles todo tipo de información acerca de los frutos o beneficios generados con la administración de dicho inmueble…”

Así, en el caso sometido al conocimiento de éste Tribunal, se puede observar, que si bien es cierto existe en el presente expediente, las documentales necesarias para cumplir con el extremo de ley referido a la presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris), no es menos cierto que, la parte demandante no presentó elementos de prueba fuertes y convincentes de los cuales se derive el periculum in mora, puesto que su petitorio se agota en invocar que sus coherederos, además de estar en posesión del inmueble objeto de controversia, han arrendado los locales comerciales ubicados en la planta baja para fines comerciales, negándoles información acerca de los frutos o beneficios generados con la administración de dicho inmueble, obviando la parte interesada en la medida cautelar, en proporcionar al Tribunal los elementos de prueba de los cuales se demuestre por lo menos presuntivamente el periculum in mora.

De allí, que en criterio de éste órgano administrador de justicia, no aportó la parte interesada en la medida, los elementos de prueba de los cuales se deduzcan, por lo menos preliminarmente, la inminente comprobación del periculum in mora, pues sólo alega que sus coherederos están en posesión del inmueble; que le impiden el acceso al mismo y que no les dan información ni participación en los frutos que produce el referido inmueble, lo cual no constituye elementos suficientes para tener como demostrado el periculum in mora.

Por otra parte, conviene precisar que la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda, publicada en la gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. Extraordinario 6.053, de fecha 12-11-2011, en su artículo 11 establece:

Artículo 11: Queda prohibido expresamente dictar medidas cautelares de secuestro sobre inmuebles destinados a vivienda, incluyendo la de los trabajadores y trabajadoras residenciales, pensiones o habitaciones que se constituyan en el hogar de personas y familias.”

Obsérvese, que la norma tiene carácter prohibitivo, en el sentido que impide decretar medidas de secuestro sobre bienes inmuebles destinados a vivienda. En el caso, sub iudice, el inmueble objeto de partición está destinado a la vivienda; según se desprende de las direcciones proporcionadas por la parte actora para practicar la citación de los codemandados y según la diligencia del alguacil accidental estampada al folio 34 donde consta que la ciudadana XIOMARA COLMENARES MENDOZA, fue citada en la dirección de ubicación del inmueble identificado en el escrito libelar como objeto de la presente partición, lo cual implica que el inmueble de marras está destinado a habitación.

En mérito de los razonamientos supra indicados, la medida preventiva de secuestro, debe negarse, en virtud que los supuestos para su procedencia no se han verificado en forma concurrente como lo exige el Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia, en concordancia con la prohibición contenida en el artículo 11 ejusdem. Así se decide. Josue Manuel Contreras Zambrano. Juez Titular. (fdo) firma ilegible. Jocelynn Granados Serrano. (fdo) firma ilegible. Hay sellos húmedos del tribunal y del libro diario.

JMCZ/MAV
Exp. 21.684 (cuaderno de medidas)