REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior de la Coordinación del Trabajo del Estado Vargas. Maiquetía, dos de junio de dos mil catorce 204º y 155º ASUNTO : WP11-R-2014-000030 ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2013-000040 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: ANGEL ENRIQUE MORGADO MARTÍNEZ, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V- 11.056.961. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: EDGAR BLANCO, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 81.555. PARTE DEMANDADA: TAINCOTEL DE VENEZUELA S.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 25 de agosto de 2006, anotado bajo el número 24, Tomo 174-A-Sgdo. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JESÚS APONTE DAZA, LUIS LÓPEZ, MANUEL ORTIZ y GUIDO PADILLA, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajos los números; 21.986, 103.572, 139.749 y 93.610, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS. -II- SINTESIS DE LA LITIS Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha dos (02) de mayo del año dos mil catorce (2014), por el profesional del derecho EDGAR BLANCO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante y recurrente; en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veintitrés (23) de abril del año dos mil catorce (2014). La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha seis (06) de mayo del año dos mil catorce (2014), siendo que en fecha dieciocho (18) de mayo del mismo año, este Tribunal fijó la audiencia oral y pública de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se celebró el veintidós (22) de mayo del presente año, donde la parte recurrente expuso sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta. -III- CONTROVERSIA La parte demandante y recurrente señaló durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, lo siguiente: Manifestó que el primer punto apelado, se encuentra referido al cumplimiento del literal C, parágrafo único del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), visto que el Tribunal A-Quo, no dio opinión alguna sobre dicho punto. Señaló, igualmente, como segundo punto apelado, el ajuste salarial que debe ser realizado, tomando como base el salario utilizado por el Tribunal A-Quo, para el cálculo de la Antigüedad, especificando posteriormente, los conceptos en los cuales se debe hacer dicho ajuste Como tercer punto apelado, se encuentra referido a las Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades y Salarios Caídos, solicitando que su respectivo cálculo sea realizado en base al último salario señalado por el actor y recurrente en su libelo de demanda. Alegó igualmente como cuarto punto apelado, que en cuanto al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), el Tribunal A-Quo señala que se debe cancelar en base al salario mínimo, siendo lo correcto cancelarlo en base al último salario devengado. En el quinto punto apelado, indicó con respecto al Fondo de Garantía, que al no ser impugnado el recibo de pago consignado en el expediente, se tiene como admitida su procedencia. Como sexto y último punto apelado, que el Tribunal A-Quo, señaló en su decisión, que al actor le había sido cancelado lo correspondiente al periodo comprendido desde el dieciséis (16) hasta el veintitrés (23) de marzo de dos mil once, siendo lo cierto que la entidad de trabajo demandada no canceló tal semana al actor, por lo que debe ser ordenado su pago. -IV- MOTIVA Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el Proceso Civil, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Igualmente lo anterior es ratificado en Sentencia Nº 254, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha diecisiete (17) de marzo del año dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, donde se establece lo siguiente: “Sin embargo observa la Sala, que consta en autos que únicamente la demandada impugnó la decisión dictada por el Juzgado de la causa, de modo que el demandante se conformó con dicho fallo cuando declaró parcialmente con lugar la demanda. Así las cosas, operó un efecto devolutivo parcial, en virtud del cual el Juzgador ad-quem adquirió una jurisdicción limitada para conocer del caso, en la medida del recurso ejercido por la demandada, conforme al principio tantum apellatum quantum devolutum. En cuanto al tema de los límites de la apelación, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 386 de fecha 4 de mayo de 2004, señaló sobre la reformatio in peius lo siguiente: “Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio de “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicio de actividad, ello al lesionar el derecho a la defensa.”. Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia Nº 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008), la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia Nº 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente: “El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…). (…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.(Subrayado del Tribunal)”. En consideración a lo previamente trascrito y en aplicación a los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte demandante y recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir: 1.- Verificar si le corresponde al actor, la cancelación del concepto señalado en el literal C, parágrafo único del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada); 2.- Verificar la procedencia del ajuste salarial, es decir, si debe ser utilizado para el cálculo de los concepto reclamados el salario señalado en la Antigüedad calculada por el Tribunal A-Quo; 3.- Determinar si para el cálculo de las Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades y Salarios Caídos, debe ser utilizado el último salario devengado por el actor; 4.- Determinar si la cancelación de las Indemnizaciones señalas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), debe ser cancelada en base al último salario devengado por el actor; 5.- ; Verificar si resulta procedente la cancelación del Fondo de Garantía reclamado por el demandante y recurrente y 6.- Verificar la cancelación o no por parte de la entidad de trabajo demandada, del correspondiente salario del periodo comprendido desde el dieciséis (16) al veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011). Ahora bien, estima prudente esta Sentenciadora mencionar, que la presente apelación es en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha veintitrés (23) de abril del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano ANGEL MORGADO. Esta Juzgadora, antes de pasar a resolver cada uno de los puntos apelados por la parte demandante y recurrente, considera oportuno mencionar lo señalado tanto por la parte demandante y recurrente, como por la parte demandada, tanto en el libelo de demanda, como en la contestación, pero únicamente con respecto a los puntos apelados en el presente asunto, teniendo que dentro del libelo de demanda se señala lo siguiente: Que el ciudadano Ángel Morgado devengaba un salario de 4.129,97 Bs., el cual venía percibiendo constantemente (horas extras, comisiones, etc). Que al no poder haberse llegado a un acuerdo entre las partes, el actor solicita y alega lo siguiente: Fecha de ingreso: 15-08-2008 Fecha de egreso: 24-03-2011 Tiempo de servicio: 2 años, 7 meses y 9 días Salario mensual: 4.129,97 Diario: 137.67 Integral: 164,05 Alícuota Bono Vacacional: 09 días Alícuota Utilidades: 90 días (por convención colectiva) Motivo: despido injustificado. 1.- En el libelo en cuanto a la ANTIGÜEDAD reclama el parágrafo primero literal C, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada ). Asimismo, la parte demandada, en la contestación, niega que se le adeude lo relacionado con el complemento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se toma el salario verdadero devengado por el trabajador. 2.- En cuanto al ajuste salarial, de los conceptos de VACACIONES Y BONO VACACIONAL DEJADOS DE PERCIBIR EN EL AÑO 2010: alega que no las disfrutó y se debe cancelar con base al último salario. La parte demandada, en la contestación, niega que se deba al accionante la suma correspondiente a bono vacacional 2010 y vacaciones no disfrutadas 2010, ya que no se toma el salario verdadero. Asimismo, Niega que el salario del actor fuera el señalado en el libelo de demandada, ya que de acuerdo a la Providencia Administrativa cursante en el expediente se verifica que el salario devengado por el actor era de mil novecientos ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.908,30). 3.- El actor reclama VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS DEJADOS DE PERCIBIR EN EL AÑO 2011: alega que no las disfrutó y se debe cancelar con el último salario. En la contestación, la parte demandada, niega que se deba al accionante la suma correspondiente a bono vacacional fraccionado 2011, y vacaciones fraccionadas 2011, ya que no se toma el salario verdadero. 4.- El accionante reclama INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ART. 125 LOT: noventa (90) días a último salario y PREAVISO ART. 125 LOT: 60 días a último salario. Señalando la parte demandada en la contestación, que niega que se adeude la cantidad solicitada por indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), ya que no se toma en cuenta el verdadero salario devengado. 5.- En el libelo se reclama UTILIDADES FRACCIONADAS: del año dos mil once (2011), a razón de sesenta (60) días de utilidades que percibía por año; reclama desde el primero (1º) de enero de dos mil once (2011) al veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), a último salario. La entidad de trabajo en la oportunidad de la contestación, niega que se adeude la cantidad solicitada por concepto de utilidades, ya que no se toma el verdadero salario devengado. 6.- El accionante reclama, SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE EL DIA DE SU DESPIDO HASTA LA ADMISION DE LA DEMANDA: es decir, desde el veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), seiscientos noventa y nueve (699) días, a último salario. Del mismo modo, en la contestación se niega que se adeude la cantidad solicitada por concepto de salarios caídos, ya que no se toma el verdadero salario devengado. 7.- SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR CORRESPONDIENTE DESDE EL 16-03-2011 HASTA EL 24-03-2011 FECHA DE SU DESPIDO Y QUE DEBIA COBRAR EL 30-03-2011: Alega el accionante que se le adeuda este concepto por haber laborado desde el dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011), hasta el veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), y haber sido despedido injustificadamente sin haber cobrado el día treinta (30) de marzo de dos mil once (2011), fecha de su quincena. Observándose en la contestación, que se niega que se adeude la cantidad solicitada por la quincena no cancelada, ya que no se toma en cuenta el verdadero salario devengado 8.- En cuanto al FONDO GARANTIA: señala que este concepto se adeuda, ya que a la fecha de ingreso en la entidad de trabajo se le requirió que consignara ante la misma la cantidad de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00), a fin de garantizar cualquier monto que le pudiera adeudar un cliente por la devolución de un cheque o un mal cobro. Se evidencia del escrito de Contestación a la demanda, que la entidad de trabajo demandada, Niega que se le adeude la suma de cuatro mil bolívares (Bs. 4000,00), por fondo de garantía ni sus intereses, ya que nada adeuda por dicho concepto. Ahora bien, esta Juzgadora considera necesario determinar la carga de la prueba en el presente asunto, en cuanto a cada uno de los puntos apelados por la parte recurrente; sobre este particular, en materia laboral la carga de la prueba y su distribución viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por lo cual, la carga de la prueba le corresponde a aquella parte que afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando hechos nuevos, por lo que en el presente asunto, la carga de la probar lo referido a la reclamación correspondiente del artículo 108, literal C del parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada); el salario que deberá ser utilizado para el cálculo de las Vacaciones, Bono Vacacional y Salarios Caídos; lo correspondiente a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada); el ajuste salarial y el salario correspondiente a la última semana trabajada, le corresponde a la parte demandada, en virtud de de los hechos nuevos alegados en su contestación, asimismo, lo referido al Fondo de Garantía reclamado, la carga de la prueba le corresponde a la parte actora y recurrente visto que dicho alegato fue negado de forma absoluta por la parte demandada en su contestación. Dicho lo anterior, esta Sentenciadora a los fines de poder resolver los puntos apelados en la presente causa, entra a valorar las pruebas aportadas al proceso por cada una de las partes, lo cual se realiza bajo las siguientes consideraciones: PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE PRUEBAS DOCUMENTALES 1.- Promovió marcados con los números del “1” al” 54”, originales de RECIBOS DE PAGO QUE LA ENTIDAD DE TRABAJO OTORGÓ QUINCENALMENTE AL DEMANDANTE, cursante del folio cuarenta y cinco (45) al folio noventa y ocho (98) de la primera pieza del expediente, los cuales no fueron impugnados por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que se trata de recibos de pago quincenal de salario, emitidos por la entidad de trabajo Taincotel de Venezuela, S.A, en nombre del ciudadano Ángel Morgado, donde se deja constancia del cargo desempeñado por el actor como Ejecutivo de Ventas; asimismo, se verifica que los recibos de pago entregados se corresponden con los siguientes períodos, En el año dos mil ocho (2008), el 16-08 al 31-08; del 01-09 al 15-09; del 16-09 al 30-09; del 01-10 al 15-10; del 27-10 al 30-10; del 16-10 al 31-10; del 01-11 al 15-11; del 16-11 al -30-11; del 01-12 al 15-12; en el año dos mil nueve (2009), del 01-01 al 15-01; del 16-01 al 30-01; del 01-02 al 15-02; del 16-02 al 28-02, del 01-03 al 15-03; del 16-03 al 31-03; del 01-04 al 15-04; del 01-05 al 15-05; del 01-06 al 15-06; del 16-06 al 30-06; del 01-07 al 15-07; del 16-07 al 31-07; del 01-08 al 15-08; del 01-09 al 15-09; del 16-09 al 30-09; del 01-11 al 15-11; del 16-11 al 30-11; y del 16-12 al 31-12; en el año dos mil diez (2010), del 01-01 al 15-01; del 16-01 al 31-01; del 16-02 al 28-02; del 01-03 al 15-03; del 16-03 al 30-03; del 16-04 al 30-04; del 01-05 al 15-05; del 16-05 al 31-05; del 01-06 al 15-06; del 16-06 al 30-06; del 01-07 al 15-07; del 16-07 al 30-07; del 01-09 al 15-09; del 16-09 al 30-09; del 01-10 al 15-10; del 16-10 al 31-10; del 01-11 al 15-11; del 16-11 al 30-11; del 01-12 al 15-12: y del 16-12 al 30-12; en el año dos mil once (2011), del 16-01 al 30-01; del 01-02 al 15-02 y del 16-02 al 28-02, observando que se le cancelaban asignaciones como salario quincenal, comisiones de vendedor, comisiones de vehiculo, y salario de eficacia atípica, así como le eran realizadas una serie de deducciones legales. Asimismo, se observa recibo de pago de Incentivo de cumplimiento objetivo y bono inflación Vargas Norte desde el 27-10-2008 al 30-10-2008; Utilidades Acumulado Anual correspondiente a noventa (90) días desde el 01-01-2008 al 31-12-2008; Fideicomiso correspondiente desde el 16-10-2010 al 31-10-2010; Anticipo Utilidades en base a sesenta (60) días, desde el 01-01-2010 al 31-12-2010; Fideicomiso desde el 16-11-2010 al 31-11-2010; y Utilidades Acumulado Anual en base a noventa (90) días, desde el 01-01-2010 al 31-12-2010; en vista de ello, dichas documentales serán adminiculadas con el resto del material probatorio. ASI SE ESTABLECE. 2.- Promovió marcados con los números del “55” al “113”, copias certificadas del EXPEDIENTE NÚMERO 036-2011-01-00211, DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO INICIADO EN LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS, cursante del folio cien (100) al folio ciento cincuenta y ocho (158) de la primera pieza del expediente, el cual no fue impugnado por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificando que se trata de expediente administrativo Nº 036-2011-01-00211, constante de Providencia Administrativa Nº 078-2011, de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011), vista la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano Ángel Morgado, donde señala entre otra cosas, haber devengado un salario de mil novecientos ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.908,30), la cual fue declarada Con Lugar por el Inspector del Trabajo, ordenando el reenganche del accionante, y la cancelación de sus correspondientes salarios caídos, sin mencionar el salario base sobre el cual se deberían cancelar tales salarios; del mismo modo, se evidencia Acta de Cumplimiento Voluntario de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011), donde se deja constancia de la incomparecencia de la entidad de trabajo; Acta de Inicio de Procedimiento Sancionatorio de fecha nueve (09) de agosto de dos mil once (2011) en contra de la entidad de trabajo Taincotel de Venezuela, S.A; Cartel de Notificación; Acta de Visita de Inspección Especial; Escrito de alegatos al procedimiento de multa emitido por la entidad de trabajo; escrito de pruebas consignado ante la sede Administrativa por la entidad de trabajo; Auto de admisión de las anteriores pruebas; Auto de cierre del lapso probatorio; Providencia Administrativa Nº 215-11, por Incumplimiento de Providencia Administrativa donde se impone a la entidad de trabajo una multa de dos mil ochocientos catorce bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 2.814,94); Planillas de Liquidación de Multa; y Carteles de notificaciones y sus informes respectivos, del mismo modo, dichas documentales serán adminiculadas con el resto del material probatorio. ASI SE ESTABLECE. 3.- Promovió marcada con la letra “A”, copia simple de CHEQUE DE GERENCIA DEL BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, NÚMERO 01005950, cursante al folio ciento sesenta (160) de la primera pieza del expediente, el cual no fue impugnado por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificando que se trata de cheque Nº 01005950 y comprobante de pago del Banco Industrial de Venezuela, a favor de Mercantil Banco Universal, por cuenta de la ciudadana Enma González, por la suma de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00), emitido en fecha siete (07) de agosto de dos mil ocho (2008); del mismo modo, se observa que el Comprobante de pago señala que dicho pago se hace por concepto de Cancelación de Obligaciones, emitido por orden de la ciudadana antes mencionada; asimismo, dicha documental será adminiculada con el resto del material probatorio. ASI SE ESTABLECE. 4.- Promovió marcados con los números del “114” al “165”, originales de RECIBOS DE PAGOS DE LA UNIDAD DE TRABAJO TAINCOTEL DE VENEZUELA S.A., QUE LE OTORGABA QUINCENALMENTE AL CIUDADANO LUIS ALFONZO RAMÍREZ, cursante del folio ciento sesenta y dos (162) al folio doscientos trece (213) de la primera pieza del expediente, los cuales no fueron impugnados por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que se trata de recibos de pago quincenal de salario, emitidos por la entidad de trabajo Taincotel de Venezuela, S.A, en nombre del ciudadano Ángel Morgado, donde se deja constancia del cargo desempeñado por el actor como Ejecutivo de Ventas. Asimismo, se verifica que los recibos de pago entregados se corresponden con los siguientes períodos, En el año dos mi once (2011), del 16-03 al 31-03; del 01-04 al 15-04; del 16-04 al 30-04; del 01-05 al 15-05; del 01-06 al 15-06; del 16-06 al 30-06; del 01-07 al 15-07; del 16-07 al 30-07; del 01-08 al 15-08; del 16-08 al 31-08; del 01-09 al 15-09; del 16-09 al 30-09; del 01-10 al 15-10; del 16-10 al 31-10; del 01-11 al 15-11; del 16-11 al 30-11; del 01-12 al 15-12; y del 16-12 al 30-12; en el año dos mil doce (2012), del 01-01 al 15-01; del 16-01 al 31-01; del 01-02 al 15-02; del 16-02 al 29-02; del 01-03 al 15-03; del 01-04 al 15-04; del 16-04 al 30-04; del 01-06 al 15-06; del 01-05 al 15-05; del 16-05 al 31-05; del 16-06 al 30-06; del 01-07 al 15-07; del 16-07 al 30-07; del 01-08 al 15-08; del 16-08 al 31-08; del 01-09 al 15-09; del 16-09 al 30-09; del 01-10 al 15-10; y del 16-10 al 30-10; observando que se le cancelaban asignaciones como salario quincenal, comisiones de vendedor, comisiones de vehículo, y salario de eficacia atípica, así como le eran realizadas una serie de deducciones legales, del mismo modo, verifica este Tribunal, que las documentales antes mencionadas, no guardan relación con el caso que nos ocupa, motivo por el cual, este Tribunal las desecha. ASI SE ESTABLECE. PRUEBAS TESTIMONIALES Promovió la testimonial del ciudadano LUIS ALFONZO RAMÍREZ LA CRUZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-12.376.630. Con respecto a dichos testigos, observa esta Juzgadora que los mismo no asistieron a la celebración de la Audiencia Oral Y Pública de Juicio, motivo por el cual, este Tribunal no tiene medio de prueba sobre el cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA PRUEBAS DOCUMENTALES 1.- Promovió marcado con la letra “B”, original de ACTA SELLADA POR LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE FECHA VEINTICUATRO (24) DE MARZO DE DOS MIL ONCE (2011), cursante al folio tres (03) de la segunda pieza del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que se trata de Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuesta por el ciudadano Ángel Morgado, por ante la Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas, en contra de la entidad de trabajo Taincotel de Venezuela, S.A, donde señala que devengaba un salario de mil novecientos ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.908,30), asimismo, será adminiculada con el resto del material probatorio. ASI SE ESTABLECE. 2.- Promovió marcado con la letra y número del “C1” al “C56”, originales de RECIBOS DE PAGOS CORRESPONDIENTES AL TRABAJADOR DEMANDANTE, cursante del folio cuatro (04) al folio cincuenta y nueve (59) de la segunda pieza del expediente, los cuales no fueron impugnados por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificando que dichos recibos de pago fueron igualmente promovidos por la parte demandada y valorados por este Tribunal, motivo por el cual se ratifica el contenido de dicha valoración; sin embargo, se observan recibos de pago que no constan en las pruebas aportadas por el demandante, entre los cuales tenemos los siguientes periodos: en el año dos mi diez (2010), del 01-02 al 15-02; y del 01-04 al 15-04; y en el año dos mil once (2011), del 16-03 al 31-03; asimismo, se observa recibo de pago de Utilidades desde el 01-01-2009 al 31-12-2009, en base a noventa (90) días, recibos estos que serán adminiculados con el resto del material probatorio. ASI SE ESTABLECE. PRUEBAS TESTIMONIALES Promovió las testimoniales de los ciudadanos ABSALON MONTAÑO AMARILIS JOSEFINA, LONGA BELZARES CARMEN ELENA, ALCALA DÍAZ RAFAEL JESÚS, venezolanos, mayor de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-6.968.273, V-7.430.896 y V-6.283.419. Con respecto a dichos testigos, observa esta Juzgadora que los mismo no asistieron a la celebración de la Audiencia Oral Y Pública de Juicio, motivo por el cual, este Tribunal no tiene medio de prueba sobre el cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, una vez valoradas las pruebas aportadas al proceso por las partes, este Tribunal pasa a resolver la materia objeto de apelación de la parte demandante y recurrente bajo los siguientes términos: En cuanto al primer punto apelado, el mismo se encuentra dirigido a verificar si le corresponde al actor, la cancelación del concepto señalado en el literal C, parágrafo único del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), el cual fue reclamado por el actor en su libelo de demanda señalando que cuando la relación de trabajo termina por cualquier causa, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad; con respecto a ello, señala la parte demandada que niega que le deba ser cancelado tal complemento de antigüedad por cuanto se toma un salario incorrecto para su cálculo, en tal sentido, observa esta Juzgadora, que el Tribunal A-Quo, en su decisión nada señala con respecto a tal pedimento, enfocándose únicamente el lo relacionado con la antigüedad acumulada establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), motivo por el cual, vista la apelación formulada por la parte demandante y recurrente, y verificada la falta de pronunciamiento del Tribunal A-Quo, con respecto al punto apelado, le corresponde a esta Sentenciadora pronunciarse sobre la procedencia o no del concepto señalado en el literal C, parágrafo único del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), y reclamado en el libelo de demanda. Se seguida a lo anterior, observa esta Juzgadora que el literal C, parágrafo único del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), señala lo siguiente: “Artículo 108. PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral.” (Subrayado del Tribunal). Visto lo antes señalado, se verifica que la norma transcrita señala que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa, el trabajador tendrá derecho a sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiese prestado servicio por lo menos seis (06) meses, durante el año de extinción de la relación laboral, es decir, observa esta Juzgadora que quedó firme y ejecutoriado lo señalado por el Tribunal A-Quo, en cuanto a la fecha de ingreso y egreso del actor y recurrente, siendo que las mismas no forman parte de la materia objeto de apelación del presente asunto, teniendo que su fecha de ingreso fue el quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008), y su fecha de egreso fue el veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011), por lo que no se ve configurado el supuesto de hecho establecido en la normativa jurídica aplicable, motivo por el cual, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar Improcedente el presente punto apelado. ASI SE DECIDE. En cuanto al segundo punto apelado, debe verificarse la procedencia del ajuste salarial, es decir, si debe ser utilizado para el cálculo de los conceptos reclamados el salario señalado en la Antigüedad calculada por el Tribunal A-Quo; con respecto al presente punto, se observa que la parte demandante y recurrente señaló durante la Audiencia Oral y Pública de Apelación, que debe ser realizado un ajuste salarial tomando como base el salario utilizado para el cálculo de la Antigüedad realizado por el Tribunal A-Quo, verificando que el actor en su libelo de demanda alega como último salario devengado la suma de cuatro mil ciento veintinueve bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 4.129,97), y el Tribunal A-Quo en decisión de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014), al momento de calcular la Antigüedad Acumulada adeudada por parte de la entidad de trabajo demandada señala que el actor devengó la cantidad antes mencionada en el mes de febrero de dos mil once (2011), siendo que aún cuando la relación laboral culminó el veintitrés (23) de marzo del mismo año, el salario devengado en dicho mes y declarado procedente por el Tribunal A-Quo, resulta ser inferior al establecido en el mes de febrero, ello en vista de no haber podido el trabajador laborar durante el mes completo, visto el despido injustificado realizado por parte del patrono, y declarado como tal por la inspectoría del Trabajo en el estado Vargas, mediante Providencia Administrativa de fecha treinta y cuno (31) de mayo de dos mil once (2011). Ahora bien, si bien es cierto, que se verifica de los elementos probatorios que rielan en el expediente los recibos de pago correspondientes al mes de febrero de dos mil once (2011) de forma completa, no menos cierto es que el mes de marzo, fue el último mes laborado por el trabajador dentro de la entidad de trabajo, antes de ser despedido por el patrono, cursando en el expediente recibo de pago de la primera y segunda quincena del mismo mes; sin embargo, no consta que el actor haya recibido la cantidad señalada en el recibo de pago correspondiente a la segunda quincena de marzo, cursante a los folio cincuenta y tres (53) y cincuenta y cuatro (54) de la segunda pieza del expediente, teniendo como cierto lo devengado en la primera quincena de marzo, cursante al folio cincuenta y cinco (55) de la segunda pieza del expediente, es decir, la suma de mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 1.475,00). Establecido lo anterior, verifica esta Juzgadora, que el Tribunal A-Quo, tomó como último salario de marzo, la suma de dos mil doscientos sesenta y un bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 2.261,68), obtenidos al sumar tanto el recibo de pago de la primera como de la segunda quincena de marzo, cabe señalar, mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 1.475,00) mas setecientos ochenta y seis bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 786,68), sin embargo, el recibo de la segunda quincena de marzo, en criterio de esta juzgadora, no puede ser tomado en consideración para determinar el último salario devengado por el actor, ello visto que el mismo no se encuentra debidamente firmado por el trabajador, y no consta para este Tribunal, que haya sido debidamente recibido por él. Del mismo modo, visto que el actor y recurrente solicitó durante la Audiencia Oral y Pública de Apelación un ajuste salarial para el cálculo de los concepto reclamados en su libelo de demanda, alegando que debe utilizarse el salario por el Tribunal A-Quo en la antigüedad del mes de febrero de dos mil once (2011), el cual asciende a la suma de cuatro mil ciento veintinueve bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 4.129,97), resultando ser el mismo salario alegado por el actor en su libelo de demanda; lo que sin embargo, no significa que dicha suma sea el último salario devengado por el actor, siendo que como ya fue establecido, riela en el expediente al folio cincuenta y cinco (55) de la segunda pieza, recibo de pago de la primera quincena de marzo, debidamente recibido por el actor, por lo que este Tribunal a fin de determinar el último salario devengado por el trabajador deberá partir del monto señalado en dicho recibo, el cual asciende a la suma de mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 1.475,00), dejando constancia que el salario del actor se encontraba conformado por salario quincenal, mas comisiones de vendedor, comisión de vehículo y salario de eficacia atípica, los cuales forman parte integrante del salario devengado, observándose que variaban igualmente de quincena en quincena, motivo por el cual, al no tener este Tribunal certeza sobre lo que hubiese devengado el actor y recurrente para la segunda quincena de marzo, y visto el despido injustificado probado por el actor, es del criterio que a los fines de establecer el último salario mensual, se deberá sumar dos (02) veces, el salario que consta en autos, es decir, el doble del monto recibido por salario quincenal en la primera quincena de marzo, por lo que el último salario devengado por el actor no resulta ser la suma de dos mil doscientos sesenta y un bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 2.261,68), como lo señaló el Tribunal A-Quo para el mes de marzo de dos mil once (2011), ni la suma de cuatro mil ciento veintinueve bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 4.129,97), señalados por el Tribunal A-Quo como salario del mes de febrero de dos mil once (2011), igualmente alegado por el actor en su libelo de demanda, sino que por el contrario este Tribunal considerará como último salario devengado, la suma de dos mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 2.950,00), motivo por el que resulta forzoso declarar Procedente el presente punto apelado. ASI SE DECIDE. Sobre la base del tercero punto apelado, se debe determinar si para el cálculo de las Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades y Salarios Caídos, debe ser utilizado el último salario devengado por el actor; con respecto al presente punto apelado, con respecto a ello, observa esta Juzgadora, que la parte demandante y recurrente alegó durante la Audiencia Oral y Pública de Apelación, que para el cálculo de lo reclamado por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional, debe ser utilizado el último salario devengado por el actor, verificando esta Sentenciadora que el Tribunal A-Quo, declaró procedente la cancelación de tales conceptos en base al último salario mínimo devengado para el momento en que terminó la relación laboral específicamente en cuanto a las vacaciones y bono vacacional, dejando constancia que no sería utilizado el salario devengado por el actor para el momento del despido señalando lo siguiente: “DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL De acuerdo al escrito de demanda el trabajador demanda el pago de las vacaciones y bono vacacional no disfrutados de los años 2010 y 2011, de la misma manera, la parte demandada rechaza los citados concepto en virtud que el accionante no hace el cálculo conforme al verdadero salario del trabajador, en ese sentido, este Juzgado en razón de que el pretendido concepto es un concepto inherente a la relación de trabajo, declara la procedencia solo de las vacaciones y bono vacacional de los años 2010 y 2011, peticionadas expresamente en el escrito de demanda por el trabajador, calculado con el salario mínimo último para el momento en que termino (sic) la relación de trabajo vale decir el 28 de febrero de 2013, conforme al criterio establecido en la decisión número 315 de fecha 24 de mayo de 2013 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que señaló expresamente “… al cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala en Sentencia N° 78 de 2000, estableció al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la finalidad del pago de las mismas al terminar la relación laboral es estimular al trabajador para que disfrute efectivamente las vacaciones, con el pago correspondiente, es decir, tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último suelo” (sic), concatenado con el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo… Vac. 2010 = último salario x 16 días de vacaciones = Bono Vac. 2010 = último salario x 8 días de bono vacacional = Vacaciones 2010 1092,01 Bono Vacacional 2010 546,01 Vac. 2011 = último salario x 17 días de vacaciones = Bono Vac. 2010 = último salario x 9 días de bono vacacional = Vacaciones 2011 1160,26 Bono Vacacional 2011 614,256” Visto lo anterior, observa esta Juzgadora que el salario utilizado por el Tribunal A-Quo, fue el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional devengado para el momento en que terminó la relación laboral, tomando en cuenta como fecha de terminación de la relación laboral, el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), oportunidad en que fue interpuesta la demanda por ante esta Circunscripción Judicial, alegando que lo anterior resultaba como consecuencia de haberse mantenido activa la relación laboral hasta el momento en que el demandante y recurrente renunció a su cargo, al no verse configurado el reenganche ordenado por la Inspectoría del Trabajo mediante Providencia Administrativa de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011). Esta Juzgadora no comparte el criterio señalado por el Tribunal A-quo, ello en vista de que conforme al artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, en caso de salario a comisión, el salario base para su pago, será el salario promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, norma que concatenada con la jurisprudencia antes referida nos lleva a la conclusión que será el promedio del salario devengado, en los meses de diciembre de 2012, enero de 2013 y febrero del 2013, el cual como fue señalado, por esta Juzgadora es la suma de dos mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 2.950,00), declarando Procedente el presente particular. ASI SE DECIDE. Ahora bien, resuelto como fue el punto referido al salario que deberá ser utilizado para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse sobre el salario que deberá utilizarse para el cálculo de los salarios caídos, los cuales fueron reclamados por el demandante y recurrente desde el veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), negando la parte demandada tal procedencia por cuanto el salario utilizado para su cálculo no es el verdaderamente devengado por el actor, teniéndose dicho alegato como un hecho nuevo que debe ser probado por la parte demandada, y así lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión número 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), la cual señala lo siguiente: 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. (Subrayado de este Tribunal) De lo anterior se desprende, que los hechos nuevos alegados por la parte demandada deben ser debidamente probados por ella misma; ahora bien, observa esta Juzgadora que la parte demandante y recurrente solicitó en la Audiencia Oral y Pública de Apelación, que para el cálculo de los salarios caídos adeudados por parte de la entidad de trabajo demandada, se realizará con el ajuste salarial en base al último salario devengado por el trabajador; en vista de ello, verifica esta Sentenciadora, que el Tribunal A-quo en su decisión, declaró procedente la cancelación de los salarios caídos en base al salario señalado por el actor en la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por ante la Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas, y el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional desde el mes de octubre de dos mil doce (2012) hasta el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), fecha de interposición de la demanda por ante esta Circunscripción Judicial. Señalado lo anterior, corresponde a este Tribunal establecer, que el pago de los salarios caídos se corresponden con el servicio personal que ha podido seguir prestando el trabajador, las cuales no pudo cumplir en vista del despido injustificado sufrido, por lo que tal pago debe hacerse en base a las diferencias salariales y cualquier otro beneficio que se origine por una prestación de servicio efectivamente realizada, y así lo ha señalado la Sala de Casación de nuestro máximo Tribunal mediante Sentencia Nº 1149 del diecinueve (19) de octubre de dos mil diez (2010); en virtud de ello, se observa que el actor y recurrente en el presente asunto, devengaba un salario variable, compuesto por un salario quincenal mas comisiones y salario de eficacia atípica, es decir, que el total de la cantidad devengada mensualmente variaba de acuerdo al trabajo realizado, sin embargo, quedó plenamente establecido por esta Juzgadora, que el último salario devengado por el actor asciende a la suma de dos mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 2.950,00), salario este que deberá ser utilizado para el cálculo de lo que corresponde al actor por concepto de salarios caídos, declarándose Procedente el presente particular. ASI SE DECIDE. Por último, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre la base del presente punto apelado, específicamente sobre las Utilidades reclamadas por el actor y recurrente durante la Audiencia Oral y Pública de Apelación, solicitando que el cálculo de dicho concepto se hiciera en base al último salario devengado por el demandante y recurrente, en vista de ello, observa esta Sentenciadora que el Tribunal A-Quo en su decisión señaló lo siguiente: DE LAS UTILIDADES El Trabajador a través de su escrito de demanda, manifiesta que la entidad de trabajo le adeuda por concepto de utilidad fraccionada del año 2011 la cantidad de Bs. 2.065,05, por su parte la demandada niega el monto y el concepto toda vez que según el trabajador no empleo el salario correspondiente para realizar dicho cálculo de la utilidad fraccionada del año 2011, ahora bien, identificado los término como rechazo, resulta para este Juzgado que tácitamente acepta la procedencia del concepto debatido, pero agrega que no fue realizado por el accionante, con el salario que corresponde, por tal motivo, este Juzgado, declara la procedencia conforme al salario devengando en los 12 meses anteriores al 23 de marzo de 2011 por el trabajador, de conformidad al criterio número 1171 de fecha 26 de octubre de 2012 que señaló “Las utilidades se calcularan con base al salario promedio devengado en el año que generó el derecho” (sic) , considerando que para esa oportunidad el mencionado trabajador su salario estaba constituido por una parte fija y otra variable. ASI SE ESTABLECE. 3818 3668 3668 3668 1223,89 2790,05 4153,97 4129,97 4129,97 4129,97 4129,97 2261,68 41771,47 3480,956 116,03 Total promedio de salario = Bs. 116,03 Utilidad fraccionada = Días de utilidades / 12 meses x meses laborados x último salario = = 60 / 12 x 3 x 116,03 = 1.740,45 Conforme al precedido cálculo este Tribunal determinar la cantidad de Bs. 1.740,45 por concepto de utilidad fraccionada 2011, en consecuencia se ordena a la parte demandada a dar cumplimiento a su respectiva cancelación. ASI SE DECLARA. Visto lo anterior, verifica esta Juzgadora que el Tribunal A-Quo, basó el cálculo de las Utilidades declaradas procedentes, en el salario promedio devengado por el actor en el año en que se generó el derecho, en vista de ello, observa este Tribunal de alzada, que el anterior criterio se encuentra ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 06 de fecha veinte (20) de enero de dos mil once (2011), donde se establece que el pago de utilidades deberá ser realizado en base al salario promedio del año en que se generó el derecho, por lo que esta Juzgadora comparte el criterio establecido por el Tribunal A-Quo, debiendo ser calculadas las Utilidades adeudadas por la entidad de trabajo demandada, en base al salario promedio devengado por el actor y recurrente en el último año laborado, sustituyéndose únicamente el salario devengado en el mes de marzo de dos mil once (2011), el cual será de dos mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 2.950,00), en virtud de lo anterior, resulta forzoso para este Tribunal declarar Improcedente el presente particular, siendo que no pueden ser calculadas la totalidad de las utilidades reclamadas en base al último salario devengado por el actor. ASI SE DECIDE. Asimismo en cuanto al cuarto punto apelado, el mismo se encuentra referido a determinar si la cancelación de las Indemnizaciones señaladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ser cancelada en base al último salario devengado por el actor; en virtud de lo anterior, observa esta Juzgadora que la parte demandante y recurrente solicitó en la Audiencia Oral y pública de Apelación, que el pago de las indemnizaciones referidas, se hiciera en base al último salario devengado por el actor, negando la parte demandada en su escrito de contestación, que se le adeude tan concepto siendo que no fue utilizado el salario real devengado por el trabajador, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte demandada, en virtud del hecho nuevo alegado por él, ya que señala que el actor devengó como último salario la suma de mil novecientos ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.908.30), los cuales fueron señalados por el actor en su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por ante la Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas; ahora bien, señalado lo anterior, verifica esta Juzgadora que el Tribunal A-Quo, con respecto a concepto reclamado señaló lo siguiente: “…igualmente, este Tribunal declara la procedencia de los conceptos de indemnización de despido y la indemnización sustitutiva de preaviso establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada aplicable al presente asunto, conforme a lo solicitado por el demandante 90 días y 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso. ASI SE ESTABLECE. Salario mínimo febrero 2013 = Bs. 2.047,52 / 30 días = = 68,25 x 90 días = 6.142.5 = 68,25 x 60 días = 4.095,00 De acuerdo al cálculo anterior este Tribunal determina el monto total por concepto de indemnización por despido injustificado de Bs.10.237,5, por el cual se ordena a la entidad de trabajo TAINCOTEL DE VENEZUELA C.A., a cancelar dicho monto. ASI SE DECLARA.” De lo anteriormente transcrito se evidencia, que el Tribunal A-Quo tomó como base de cálculo para las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario diario del mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para el mes de febrero de dos mil trece (2013), fecha en que fue interpuesta la presente demanda, por lo que le corresponde la cancelación de las Indemnizaciones antes señaladas, vista la procedencia de las mimas declarada por el Tribunal A-Quo, lo cual no forma parte de la materia objeto de apelación; en virtud de lo anterior debe esta Juzgadora hacer mención de lo establecido por la Sala de Casación Social mediante Sentencia Nº 157, de fecha diez (10) de abril de dos mil trece (2013), la cual señala lo siguiente: “Indemnización por despido injustificado: (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo): al trabajador le corresponde el pago de ciento cincuenta (150) días, cuya diferencia deberá calcularse sobre la base del último salario integral promedio diario y deducirle la cantidad de cinco millones setecientos dos mil cuatrocientos bolívares (Bs. 5.702.400) = cinco mil setecientos dos bolívares con cuarenta céntimos (Bs.F. 5.702,40) que le fueron pagados en su oportunidad. Indemnización sustitutiva del preaviso (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo): al trabajador le corresponde el pago de noventa (90) días, que deberán calcularse sobre la base del último salario integral promedio diario.” Ahora bien, visto lo anterior, se verifica que el salario que debe ser utilizado para el cálculo de las Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá ser el último salario integral diario devengado por el actor, es decir, que su pago será en base al último salario mensual establecido por este Tribunal de alzada, el cual asciende a la suma de dos mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 2.950,00), resultando forzoso para esta Juzgadora declarar Procedente el presente punto apelado; sin embargo, se debe dejar constancia que de la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, se verifica la cancelación de dicho concepto en base al salario diario, lo que no se corresponde con lo señalado por nuestro máximo Tribunal, el cual reiteradamente ha mencionado que el salario para el calculo de las Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá ser el salario integral, motivo por el cual, en virtud del principio del Indubio Pro Operario, el Iura Novit Curia y el Orden Público Laboral, resulta forzoso para este Tribunal aclarar que lo relacionado con las Indemnizaciones señalas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), se debe calcular en base al último salario integral diario. ASI SE DECIDE. En cuanto al quinto punto apelado, se debe verificar si resulta procedente la cancelación del Fondo de Garantía reclamado por el demandante y recurrente; con respecto a ello, observa esta Juzgadora que el actor y recurrente señala en su escrito libelar que tal concepto le es adeuda siendo que en la fecha de ingreso a la entidad de trabajo, se le requirió la consignación de un cheque por la suma de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00), a los fines de garantizar cualquier monto que pudiese haber sido adeudado por algún cliente por la devolución de un cheque o un mal cobro, en vista de ello, la entidad de trabajo demandada en su contestación a la demanda niega de forma absoluta que se le adeude tal concepto, ni sus intereses, debiendo la parte demandante probar tal situación, por lo que este Tribunal se permite hacer mención de lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión número 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), de la siguiente forma: Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos”. (Negrillas del Tribunal). (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. Tomo CCXI. Págs. 699 y 700). Visto lo anterior, acoge este Tribunal, el criterio señalado por la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, por lo que la forma de negar el hecho por parte de la entidad de trabajo, al señalar que niega adeudar al actor suma alguna por concepto de Fondo de Garantía, lo constituyó en un hecho negativo absoluto, de difícil comprobación para quien lo niega, por lo que la carga de la prueba le corresponde ineludiblemente a la parte demandante y recurrente. Asimismo, sobre la base de lo antes mencionado, y una vez determinada la carga de la prueba del presente punto apelado, observa esta Juzgadora que el Tribunal A-Quo en su decisión dejó establecido lo siguiente con respecto al concepto referido al Fondo de Garantía: “DEL FONDO DE GARANTÌA E INTERESES …De una revisión detallada de las actas que conforman el proceso, de verifica que la parte demandante, aportó como medio de prueba a fin de convalidar la presunta cantidad dada como garantía a la demandada, copia simple marcada A cursante al folio ciento sesenta (160) de la primera pieza del expediente, en el cual ciertamente se verifica, un cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 4.000,00 girado en contra del Banco Industrial de Venezuela, a nombre del Banco Mercantil C.A. Banco Universal y no a nombre de la entidad de trabajo demandada, por concepto de cancelación de obligaciones y no por fondo de garantía y que fue recibido presuntamente por la ciudadana THANIA DE HIERRO, en fecha 15 de agosto de 2008. Sin embargo, a criterio de este Tribunal, dicho elemento de prueba no convence totalmente a quien decide, para declarar su procedencia, obedeciendo esto; que no se verifica realmente que el precitado monto alguna vez ingresó al patrimonio de la demandada, tampoco no se tiene a la vista que tal concepto fue debitado de la cuenta o una cuenta perteneciente al demandante, adicionalmente no se tiene la aseveración que la ciudadana THANIA DE HIERRO, quien presuntamente recibió el cheque de gerencia en nombre de la demandada, en fecha 15 de agosto de 2008, es trabajadora de la misma y además tampoco fue ratificada la documental mediante testimonio en la audiencia de juicio como bien señala el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que fue promovida como testigo, pero no asistió al debate oral y público de juicio, mal podría esta Sentenciadora acordar dicho pago por concepto de fondo de garantía sin tener prueba necesarias que las justifique y además asumir que la ciudadana THANIA DE HIERRO, es trabajadora y recibió dicho monto con ocasión al fondo de garantía, que según fue exigido por la demandada al inicio de la relación de trabajo, por tal motivo, este Juzgado, le resulta forzoso declarar la Improcedencia del fondo de garantía así como los intereses de los mismos. ASI SE DECLARA.” Visto lo anterior, se observa que el Tribunal A-Quo, declaró Improcedente tal reclamación, señalando que no riela en el expediente prueba alguna que permita demostrar que la entidad de trabajo demandada adeude al trabajador la suma de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00), por concepto de fondo de garantía entregado por el actor al momento de su ingreso a la entidad de trabajo; sobre la base de lo anterior, debe este Tribunal analizar pormenorizadamente los elementos probatorios que rielan en el expediente, a fin de verificar la procedencia o no del presente punto apelado. Asimismo, de los elementos probatorios consignados en el expediente por ambas partes y valorados por este Tribunal, se observa que riela al folio ciento sesenta (160) de la primera pieza del expediente, Cheque Nº 01005950, del Banco Industrial de Venezuela, por cuenta de la ciudadana Enma González, dirigido a la entidad Bancaria Mercantil Banco Universal, por la suma de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00), de fecha siete (07) de agosto de dos mil ocho (2008); del mismo modo, se evidencia dentro de la misma documental, comprobante de pago emitido por la ciudadana antes mencionada, por concepto de Cancelación de Obligaciones, sellado por la entidad de trabajo demandada y recibido por la ciudadana Thania Del Hierro en fecha quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008); ahora bien, aún cuando en la documental antes descrita coincida la suma señalada por el actor en su libelo de demanda que fue cancelado por su persona ante la entidad de trabajo demandada por concepto de Fondo de Garantía, la copia simple del cheque consignado no resulta encontrarse emitido por el actor y recurrente, ni se encuentra dirigido expresamente a la entidad de trabajo demandada, así como tampoco se explica con claridad la finalidad de tal cancelación; es decir, que de dicha documental no se demuestra de forma alguna que tal pago haya sido realizado por cuenta del actor por concepto de Fondo de Garantía entregado a la entidad de trabajo demandada; por tal motivo, no podría esta Juzgadora, tener como cierto lo dicho por el actor y recurrente, siendo que el mismo, no logró demostrar su pedimento, motivo por el cual, esta Sentenciadora comparte el criterio señalado por el Tribunal A-Quo en decisión de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014), resultando necesario para esta Juzgadora declarara Improcedente el presente punto apelado. ASI SE DECIDE. En cuanto al sexto y último punto apelado, se debe verificar la cancelación o no por parte de la entidad de trabajo demandada, del correspondiente salario del periodo comprendido desde el dieciséis (16) al veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011); con respecto al presente punto apelado, verifica esta Juzgadora que la parte demandada alega en su libelo de demanda que la entidad de trabajo demandada le adeuda el salario correspondiente desde el dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011) hasta el veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), por haber sido despedido injustificadamente y no haber podido cobrar el respectivo día de pago, es decir ,el treinta (30) de marzo de dos mil once (2011), con respecto a ello, la parte demandada en su contestación a la demandada niega que se le deba al actor suma alguna por concepto de la quincena antes mencionada, visto que no se toma el salario real devengado por el trabajador; ahora bien, establecido lo anterior, debe esta Juzgadora determinar a quien corresponde la carga de la prueba del presente punto apelado, siendo que vista la forma en que contestó la demanda la parte accionada, se observa que alegó como hecho nuevo que el motivo de su rechazo se fundamenta en que el actor no tomó el salario realmente devengado por él, al momento de determinar el monto adeudado por este concepto, en vista de ello, este Tribunal debe mencionar lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión número 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004): 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 8Subrayado de este Tribunal). Visto lo anterior, verifica esta Juzgadora, que la parte demandada es quien tiene la carga de probar todos aquellos hechos nuevos alegados en su contestación, a fin de rechazar lo pretendido por el accionante, lo que ocurre en el presente asunto, en virtud de que la parte demandada alegó que el motivo de su rechazo se fundamente en el salario erróneo e incorrecto tomado por el actor al momento de determinar la suma adeudada por concepto de quincena dejada de percibir, debiendo en todo caso la entidad de trabajo demandada probar lo anterior. Ahora bien, señalada como fue, la parte a quien le corresponde la carga de la prueba en el presente punto apelado, observa esta Juzgadora que el Tribunal A-Quo, en decisión de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014), señaló lo siguiente con respecto al salario dejado de percibir desde el dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011) hasta el veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011): “DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR EN EL MES DE MARZO 2011 El trabajador demandante señala que la demandada le adeuda por la labor prestada desde el 16 de marzo de 2011 hasta el 24 de marzo de 2011 la cantidad de Bs. 1.239,03, en virtud de haberlo despedido en la señalada fecha, la demandada niega tal hecho, en razón que el trabajador calculó tal concepto con salario erróneo, en ese sentido, en principio este Tribunal, determina que esta siendo admitido, pero sin embargo, se verifica recibos de pagos correspondientes a los períodos 1 de marzo de 2011 hasta el 15 de marzo de 2011 y del 16 de marzo de 2011 hasta el 31 de marzo de 2011, cursantes a los folios cincuenta y tres (53) y cincuenta y cuatro (54) de la segunda pieza del expediente, que no fueron desconocidos, ni impugnados en el devenir de la audiencia por el apoderado judicial de la parte demandante, donde se desprende de los mismos, que el ciudadano trabajador recibió el pago de las 2 quincenas correspondiente al mes de marzo de 2011, en ese sentido este Tribunal declara la improcedencia, conforme al principio dispositivo relativo a los alegado y probado en autos. ASI DE DECLARA.” (Subrayado de este Tribunal). Visto lo antes transcrito, se verifica que el Tribunal A-Quo, declaró Improcedente la cancelación de los días reclamados por el actor por concepto de quincena dejada de percibir, señalando que rielan en el expediente elementos probatorios de donde se verifica tal cancelación por parte de la entidad de trabajo demandada por lo que la parte demandante y recurrente reclama el periodo trabajado y no cancelado desde el dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011) hasta el veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), al respecto, esta Sentenciadora denota que fueron consignados en el expediente tanto por la parte demandante y recurrente como por la parte demandada, recibos de pago de salarios quincenales que le eran entregados al actor con motivo de su prestación de servicio, los cuales fueron debidamente valorados y especificados por este Tribunal, observando que bien como lo señaló el Tribunal A-Quo, rielan a los folios cincuenta y tres (53), cincuenta y cuatro (54) y cincuenta y cinco (55) de la segunda pieza del expediente, recibos de pago de la primera y segunda quincena del mes de marzo de dos mil once (2011), la primera comprendida desde el primero (1º) hasta el quince (15) de marzo de dos mil once (2011), por la suma de mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 1.475,00), correspondiente a quince (15) días de salario más comisiones; y la segunda desde el dieciséis (16) hasta el treinta y uno (31) de marzo del mismo año, por la suma de setecientos ochenta y seis bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 786,68), correspondiente a ocho (08) días de salario más comisiones. Ahora bien, aún cuando rielan en el expediente los anteriores recibos, que fueron consignados por la parte demandada, no impugnados por la parte demandante y recurrente y valorados por este Tribunal, se evidencia que la totalidad de los recibos promovidos, se encuentran debidamente firmados y recibidos por el accionante, con excepción únicamente del recibo correspondiente desde el dieciséis (16) hasta el treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), cursante a los folios cincuenta y tres (53) y cincuenta y cuatro (54) de la segunda pieza del expediente, por lo que no podría esta Juzgadora asegurar que el actor y recurrente haya recibido satisfactoriamente la suma allí especificada con motivo de los ocho (08) días trabajados, mas comisiones devengadas durante el último mes de relación laboral, antes de haber sido despedido por el patrono. Del mismo modo, el legislador ha plasmado expresamente en la normativa legal aplicable a los trabajadores y trabajadoras, que la prestación de un servicio debe ser obligatoriamente remunerada por el patrono al trabajador, siendo el salario un derecho irrenunciable de los trabajadores, en vista de ello, al tenerse como cierta la fecha de egreso del actor y recurrente, y visto que la parte demandada no logró demostrar ni el hecho nuevo alegado en su contestación con respecto al salario utilizado por el actor, ni por el contrario logró demostrar la efectiva cancelación del período reclamado por el accionante como trabajado y no cancelado, resulta forzoso para este Tribunal, visto que el salario resulta ser un derecho fundamental del trabajador por la prestación de un servicio que en este caso quedó probado, declarar Procedente la cancelación del salario dejado de percibir desde el dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011) hasta el veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011), tomando como cierto el salario devengado en la primera quince de marzo de dos mil once (2011). ASI SE DECIDE. Asimismo, una vez decidida la materia objeto de apelación, esta Juzgadora considera necesario establecer los puntos que se encuentran firmes y ejecutoriados por el Tribunal A-Quo, los cuales pasan a ser señalados de la siguiente forma: FIRME Y EJECUTORIADO “DE LA ANTIGÜEDAD El accionante argumenta que conforme a su cuadro de cálculo explicativo previsto en su escrito de demandada que se le adeuda la cantidad de dieciséis mil seiscientos ochenta y ocho con cuarenta y cinco céntimos (Bs.16.688,45), por concepto de antigüedad generada, asimismo, la demandada tácitamente admite el citado concepto, en razón de manifestar que dicho concepto fue mal calculado por el accionante por emplear un salario incorrecto y por tal motivo desconoce y rechaza lo solicitado por antigüedad, siendo ello así, este Tribunal considerando que estamos en presencia de un concepto inherente a la relación de trabajo y derecho constitucional previsto en el artículo 89 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasara a realizar el cálculo necesario conforme a los recibos de pagos donde constan el salario devengado mes a mes por el trabajador cursante en autos a fin de determinar lo correspondiente al concepto de antigüedad. …desde la fecha del 15 de agosto de 2008 hasta el 23 de marzo de 2011, tal y como fue peticionado por el apoderado judicial de la parte actora en el cuadro número 1 del libelo de demanda. ASI SE ESTABLECE. DEL CESTA TICKET La parte accionante reclama el pago del beneficio del cesta ticket del tiempo transcurrido desde el 24 de marzo de 2011 hasta la fecha de la interposición de la presente demanda por cobro de prestaciones sociales lo cual asciende a la cantidad de Bs. 16.471, 31, igualmente, la demandada rechaza la procedencia de tal concepto en virtud que el demandante realizó el cálculo con un salario incorrecto, en ese mismo orden, considera oportuno y necesario recordar los previsto en el Parágrafo Primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras. Parágrafo Primero: En caso que el empleador o la empleadora otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.)…Omisiss… (Subrayado de este Tribunal) Colige este Tribunal, que cuando un patrono otorgue el beneficio de alimentación a través de cupones, ticket o tarjetas electrónicas, debe suministrar un cupón o carga a la tarjeta por cada jornada de trabajo que no podrá ser inferior a 0,25 del valor de unidad tributaria ni superior a 0,50 del valor de la unidad tributaria. Asimismo, visto que la parte demandada rechaza el concepto requerido por el demandante, en razón que dicho cálculo del cesta ticket fue realizado con el salario incorrecto, este Juzgado, recuerda que el cálculo del beneficio de alimentación, se realiza conforme a la norma antes señalada y es conforme al mínimo que es el 0,25 de la U.T y que es acordado por este Tribunal en este acto en concordancia al artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras el cual es del tenor siguiente: En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. De la norma transcrita, este Juzgado entiende que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa y el empleador no ha cumplido con el referido beneficio de alimentación debe cancelarle al trabajador afectado lo que se le adeude con dicho concepto en dinero en efectivo retroactivamente con base al valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique su cumplimiento, es decir el valor de la unidad tributaria actual, en ese sentido, visto que se verifica el incumplimiento en el día en la actualidad, este Tribunal acuerda su cancelación con base a la unidad tributaria actual desde el 24 de marzo de 2011 hasta el 28 de febrero de 2013, igualmente, se acuerda el número de día alegado por el actor en virtud que no es un punto controvertido los días correspondiente por beneficio de alimentación. ASI SE DECLARA. De conformidad a la providencia del año 2014 emitida por el Diputado y encargado de la comisión de Finanzas de la Asamblea Nacional estableció el aumento del 15,74%. Quedando entonces el valor de la Unidad Tributaria actual por la cantidad de 127 bolívares. = Valor de la U.T. x 0.25 Parágrafo Primero Art. 5 = 127,00 X 0,25 = 31,75 Beneficio de Alimentación = 613 días x 31,75 = Bs.19.462,75 De acuerdo al cálculo se le adeuda por concepto de alimentación el monto de Bs.19.462,75 en favor del ciudadano ANGEL ENRIQUE MORGADO MARTINEZ, en consecuencia se ordena la parte demandada a realizar el respectivo pago. ASI SE DECLARA.” Ahora bien, resueltos como han sido los puntos apelados por ambas partes recurrentes, y señalados los puntos que quedaron firmes y ejecutoriados, pasa este Tribunal a realizar los cálculos jurídicos – aritméticos correspondiente a fin de obtener las cantidades que deberán ser canceladas por TAINCOTEL DE VENEZUELA, C.A, al ciudadano ANGEL MORGADO, lo cual se pasa a realizar de la siguiente forma: 1.- ANTIGÜEDAD Para el cálculo de Antigüedad, este Tribunal a fin de obtener los correspondientes montos hará uso de las siguientes fórmulas, las cuales se señalan de la siguiente forma a fin de lograr un mayor entendimiento: Salario Mensual: Salarios mensuales señalados por el Tribunal A-Quo, con la sustitución únicamente del último salario devengado por el actor y recurrente en el mes de marzo de dos mil once (2011). Salario Diario: Salario mensual / 30 días. Alícuota de Bono Vacacional: Días de Bono Vacacional de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) X Salario Diario / 360. Alícuota de Utilidades: sesenta (60) días señalados por el Tribunal A-Quo X Salario diario / 360 días. Salario Integral: Salario Diario + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades. Antigüedad Acumulada: Salario Integral X 5 días de antigüedad por cada mes. (Serán debidamente incorporados los correspondientes días adicionales en los años donde deban adicionarse). Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Días Bono Vacacional Alícuota Bono Vacacional Días Utilidades Alícuota Utilidades Salario Integral Días Antigüedad Antigüedad Acumulada 2008 agosto septiembre octubre noviembre 0 0 0 0 0 diciembre 2510,04 83,668 7 1,63 60 13,94 99,24 5 496,20 subtotal 496,20 2009 enero 2506 83,53 7 1,62 60 13,92 99,1 5 495,40 febrero 2546,56 84,89 7 1,65 60 14,15 100,7 5 503,42 marzo 2506 83,53 7 1,62 60 13,92 99,1 5 495,40 abril 2595,5 86,52 7 1,68 60 14,42 102,6 5 513,09 mayo 2756,6 91,89 7 1,79 60 15,31 109,0 5 544,94 junio 2756,6 91,89 7 1,79 60 15,31 109,0 5 544,94 julio 2768,6 92,29 7 1,79 60 15,38 109,5 5 547,31 agosto 2987,6 99,59 8 2,21 60 16,60 118,4 5 591,99 septiembre 1451,75 48,39 8 1,08 60 8,07 57,5 5 287,66 octubre 1371,08 45,70 8 1,02 60 7,62 54,3 5 271,68 noviembre 3388 112,93 8 2,51 60 18,82 134,3 5 671,33 diciembre 3388 112,93 8 2,51 60 18,82 134,3 5 671,33 subtotal 6138,47 2010 enero 3388 112,93 8 2,51 60 18,82 134,3 5 671,33 febrero 3388 112,93 8 2,51 60 18,82 134,3 5 671,33 marzo 3668 122,27 8 2,72 60 20,38 145,4 5 726,81 abril 3818 127,27 8 2,83 60 21,21 151,3 5 756,53 mayo 3668 122,27 8 2,72 60 20,38 145,4 5 726,81 junio 3668 122,27 8 2,72 60 20,38 145,4 5 726,81 julio 3668 122,27 8 2,72 60 20,38 145,4 5 726,81 agosto 1223,89 40,80 8 0,91 60 6,80 48,5 7 339,52 septiembre 2790,05 93,00 9 2,33 60 15,50 110,8 5 554,13 octubre 4153,97 138,47 9 3,46 60 23,08 165,0 5 825,02 noviembre 4129,97 137,67 9 3,44 60 22,94 164,1 5 820,26 diciembre 4129,97 137,67 9 3,44 60 22,94 164,1 5 820,26 subtotal 8365,60 2011 enero 4129,97 137,67 9 3,44 60 22,94 164,1 5 820,26 febrero 4129,97 137,67 9 3,44 60 22,94 164,1 5 820,26 marzo 2950 98,33 9 2,46 60 16,39 117,2 5 585,90 subtotal 2226,42 TOTAL 17226,69 Adeudado Pagado Diferencia Prestación de Antigüedad 17226,69 17226,69 Bs. Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano Ángel Morgado, la suma de diecisiete mil doscientos veintiséis bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 17.226,69), por concepto de Antigüedad. ASI SE DECIDE. 2.- VACACIONES, BONO VACACIONAL, UTILIDADES Y SALARIOS CAÍDOS Asimismo, para el cálculo de Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, y Salarios Caídos este Tribunal a fin de obtener los correspondientes montos hará uso de las siguientes fórmulas, las cuales se señalan de la siguiente forma a fin de lograr un mayor entendimiento: Vacaciones y Bono Vacacional (período 2009-2010): días de bono vacacional (8) + días de vacaciones (16)= 24 días por ambos conceptos X salario diario del último mes laborado, es decir, noventa y ocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 98,33). Vacaciones y Bono Vacacional fraccionadas: 17 días de bono vacacional + 9 días de vacaciones= 26 días por ambos conceptos dividido entre 12 meses X 7 meses de fracción X salario promedio de los últimos tres meses, es decir, noventa y ocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 98,33). Adeudado Pagado Diferencia Vacaciones 16 y Bono Vacacional 8 2010 24 días X 98,33 Bs. salario diario promedio = 2.360,00 2.360,00 Vacaciones 17 y Bono Vacacional fraccionado 9 2011 26 días / 12 meses X 7 meses fracción X 98,33 Bs. Salario diario promedio = 1.491,39 1.491,39 Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano Ángel Morgado, la suma de tres mil ochocientos cincuenta y un bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 3.851,39), por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional. ASI SE DECIDE. UTILIDADES Asimismo, para el cálculo de Utilidades, este Tribunal a fin de obtener los correspondientes montos hará uso de las siguientes fórmulas, las cuales se señalan de la siguiente forma a fin de lograr un mayor entendimiento: Utilidades fraccionadas 2011: 60 días divididos entre 12 meses X 3 meses de fracción X salario promedio del último año. Año/Mes Salario Mensual abril 3818 mayo 3668 junio 3668 julio 3668 agosto 1223,89 septiembre 2790,05 octubre 4153,97 noviembre 4129,97 diciembre 4129,97 enero 4129,97 febrero 4129,97 marzo 2950 TOTAL MENSUAL PROMEDIO 3538,32 TOTAL SALARIO DIARIO PROMEDIO 117,94 Adeudado Pagado Diferencia Utilidades fraccionadas 60 2011 60 días / 12 meses X 3 meses fracción X 117,94 Bs.= 1.769,1 Bs. 1.769,1 Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano Ángel Morgado, la suma de mil setecientos sesenta y nueve bolívares con un céntimos (Bs. 1.769,1), por concepto de Utilidades fraccionadas. ASI SE DECIDE. SALARIOS CAIDOS Asimismo, para el cálculo de los Salarios Caídos, este Tribunal a fin de obtener los correspondientes montos deberá sumar el salario correspondiente al último mes de trabajado, es decir la suma de dos mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 2.950,00), desde el mes de abril de dos mil once (2011) hasta el mes de febrero de dos mil trece (2013), oportunidad de interposición de la demanda por ante esta Circunscripción Judicial: 2011 abril 2950 mayo 2950 junio 2950 julio 2950 agosto 2950 septiembre 2950 octubre 2950 noviembre 2950 diciembre 2950 2012 enero 2950 febrero 2950 marzo 2950 abril 2950 mayo 2950 junio 2950 julio 2950 agosto 2950 septiembre 2950 octubre 2950 noviembre 2950 diciembre 2950 2013 enero 2950 febrero 2950 TOTAL salarios caídos 67850 Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano Ángel Morgado, la suma de sesenta y siete mil ochocientos cincuenta bolívares (Bs. 67.850,00), por concepto de Salarios Caídos. ASI SE DECIDE. 3.- INDEMNIZACION POR DESPIDO E INDEMNIZACIÓN POR PREAVISO SUSTITUTIVO DEL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO (DEROGADA): Asimismo, tal y como fue señalado anteriormente pro este Tribunal, para el cálculo de la Indemnización por despido injustificado y preaviso establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sentenciadora deberá calcularlas en base a salario integral, y así lo ha establecido la Sala de Casación Social mediante Sentencia Nº 157, de fecha diez (10) de abril de dos mil trece (2013), la cual señala lo siguiente: Formula: 90 días en caso del despido injustificado y 60 días en caso de preaviso señalados en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), multiplicados por el último salario integral, el cual asciende a la suma de ciento diecisiete bolívares con dos céntimos (Bs. 117,2): Adeudado Pagado Diferencia Indemnización por despido Injustificado 90 días X 117,2 Bs. ultimo salario integral= 10.548 Bs. 10.548,00 Indemnización por Preaviso 60 días X 117,2 Bs. ultimo salario integral= 7.032,00 Bs. 7.032,00 Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano Ángel Morgado, la suma de diecisiete mil quinientos ochenta bolívares (Bs. 17.580,00), por concepto de Indemnización por despido Injustificado y preaviso. ASI SE DECIDE. 4.- SALARIO CORRESPONDIENTE DESDE DIECISÉIS (16) AL VEINTITRÉS (23) DE MARZO DE DOS MIL ONCE (2011). Adeudado Pagado Diferencia Salario reclamado 16-03-2011 al 24-03-2011 1.475,00 Bs. 1.475,00 Bs Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano Ángel Morgado, la suma de mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares (Bs. 1475,00), por concepto de salarios no cancelados. ASI SE DECIDE. MONTO TOTAL CONDENADO POR CADA CONCEPTO DECLARADO PROCEDENTE 1.- Antigüedad: DIECISIETE MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. 17.226,69). 2.- Vacaciones y Bono Vacacional: TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. 3.851,39). 3.- Utilidades: MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (BS. 1.769,1). 4.- Salarios Caídos: SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (BS. 67.850,00). 5.- Indemnización por Despido Injustificado y por Preaviso: DIECISIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (BS. 17.580,00). 6.- Bono de Alimentación: DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 19.462,75). 7.- Salario correspondiente desde el Dieciséis (16) al Veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011): MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.475,00). Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano Ángel Morgado, la suma total de CIENTO VEINTINUEVE MIL DOCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 129.214,93). ASI SE DECIDE. Visto lo anterior, en relación a los intereses y la indexación se acuerda el pago de los mismos en los términos señalados por el Tribunal A-Quo, a tenor de lo siguiente: FIRME Y EJECUTORIADO “Asimismo, se condena el pago de intereses sobre Prestaciones de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo; es decir el inicio en que el trabajador empezó a generar antigüedad, desde el 15 de diciembre de 2008 hasta 23 de marzo de 2011, correspondiente al ciudadano ANGEL ENRIQUE MORGADO MARTÍNEZ, término de antigüedad expresamente solicitado por el demandante en su escrito de demanda, sucesivamente, se ordena el pago de los intereses de mora e indexación de las prestación sociales, de acuerdo con los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 1841 de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso: JOSÉ SURITA, en contra de la Sociedad Mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., la cual indicó: “… En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. …omisis... En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal...” (Subrayado del Tribunal) Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes transcrito en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben computarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, vale decir desde el 28 de febrero de 2013 hasta la fecha del pago efectivo al accionante y la indexación monetaria de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los mismos serán computados desde la fecha de notificación efectiva de la demandada para la celebración de la audiencia preliminar, es decir 14 de marzo de 2013, hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se computará el lapso de corrección monetaria desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por tal, el pago real y efectivo de dicha suma, ello en el caso de que la parte demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia. ASI SE DECIDE.” -V- DISPOSITIVO Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la parte demandante y recurrente. SEGUNDO: IMPROCEDENTE, lo relativo al pago de la diferencia del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo literal c, procedente el pago de las indemnizaciones del artículo 125 con base al último salario, que sea ordenado el ajuste salarial para la cancelación de las vacaciones, así como el bono vacacional, y salarios caídos. Procedente la cancelación del período comprendido del 16 al 23 de marzo de 2011. TERCERO: IMPROCEDENTE, que sean canceladas con base al último salario las utilidades y el pago del fondo de garantía CUARTO: SE MODIFICA, la de Sentencia dictada por el Tribunal A-Quo. QUINTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos intentada por el ciudadano ANGEL ENRIQUE MORGADO MARTÍNEZ, contra la entidad de trabajo TAINCOTEL DE VENEZUELA C.A., por concepto de prestaciones sociales y otros beneficios derivados de la relación de trabajo, por tal motivo, se ordena a la entidad de trabajo demandada a cancelar al actor y recurrente la suma de CIENTO VEINTINUEVE MIL DOCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 129.214,93). SEXTO: Se acuerda el pago de la corrección monetaria e intereses moratorios, para su determinación se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela a fin de realizar una experticia complementaria en conformidad a los parámetros que se indicaran en la parte motiva de la presente decisión. SEPTIMO: No hay condenatoria en costas. Del mismo modo, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha, las partes podrán ejercer los recursos que consideren pertinentes. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los dos (02) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZA, Dra. VICTORIA VALLES DE MILLÁN LA SECRETARIA Abg. DELIA GOUVEIA En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta horas de la tarde (03:00 p.m.). LA SECRETARIA Abg. DELIA GOUVEIA