TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 14 de marzo de 2014
203º y 155°
Asunto Principal: WP01-P-2014-000545
Recurso: WP01-R-2014-000076

Corresponde a esta Alzada resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMEN RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Público Undécima Penal Ordinario en Fase de Proceso, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2014 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano YERFREN JOSE YENDEZ UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad Nº V-25.985.816, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 con el agravante establecido en el artículo 217, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública Undécima Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas, Abogada CARMEN RODRIGUEZ alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados, mi defendido antes identificado resultó aprehendido y presentado ante el Tribunal Segundo en funciones de Control de este estado e en fecha 28 de Enero del presente año por considerar la fiscalía del Ministerio Público que el mismo tiene participación en la comisión del delito precalificado por la vindicta publica (sic) como lo son delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNNA con la AGRAVANTE, establecida en el articulo 217 de la LOPNA (sic), toda vez que del análisis que se realizó de las actas policiales y de los argumentos esgrimidos por la representante del Ministerio Público, se puede evidenciar que al momento procesal en que nos encontramos faltan múltiples diligencias por realizar, aunando al hecho de que en el presente procedimiento se recuperaron los objetos que presuntamente pertenecen a las presuntas victimas, quienes no presentaron documentos que acrediten que dichos objetos son de su propiedad, es por lo que considera esta defensa que la juez de Control no debió acoger la precalificaron realizada por la vindicta pública (sic). Ciudadano (sic) magistrados, es importante destacar que mi patrocinado es un Joven estudiante, quien jamás se había visto involucrado en un hecho de esta naturaleza, siendo que el mismo al momento en que fue requerido por los funcionarios actuantes para realizarle la revisión corporal, el mismo acudió al llamado en virtud de que no tiene responsabilidad alguna en la comisión de los delitos por lo cual (sic) fue presentado ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal I (sic) de este estado, es por lo que le solicito al ciudadano magistrado a quien le corresponda el análisis y decisión de la presente causa revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad e imponga medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad y revoque la impuestas (sic) por la ciudadana juez de control, ya que no existen suficientes elementos de convicción para imponerle a mi patrocinado una (sic) tan gravosa como la de Privación de libertad por la presunta participación de los delitos precalifícado por la fiscalía del ministerio publico (sic) y acogido por la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, como lo son la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley orgánica para la protección del niño niña y adolescente (sic). Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 234, 236 y 237 de nuestro nuevo Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos y la falta de elementos de convicción suficientes para estimar la participación de los mismos (sic) en los hechos precalificados sin tomar en cuenta la posición alegada por esta defensa. Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO SEA REVOCADA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuestas a mi patrocinado, YERFREN JOSE YENDEZ UZCATEGUI por la Juez de la causa y en su lugar decrete MEDIDAS CAUTELARES sustitutiva A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado segundo (sic) en funciones de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial en fecha 28 de Enero de 2014 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos en los numerales 2 y 3 del articulo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal….” (Cursante a los folios 21 al 26 de la incidencia).

DE LA CONTESTACION

En su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, el Ministerio Público alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Esta Representación Fiscal una vez finalizada la lectura del escrito de apelación interpuesto por la respetada defensa considera que la misma manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por la ciudadana Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual le decretó la medida privativa de libertad a su defendido por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 en su parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en actas no existen suficientes elementos de convicción para considerarlo autor del hecho punible atribuido y que en consecuencia alega no se encuentran satisfechos a cabalidad los extremos de la mencionada norma jurídica, concretamente el artículo 236 en su numeral 2 eiusdem…es el autor en los ilícitos penales que se le atribuyen, lo cual quedó demostrado con el dicho de la víctima adolescente Y…DEL V…B…J…de 13 años de edad, así como de los testigos presenciales cuyos testimonios cursan insertos a las actuaciones. Cabe destacar ciudadanos Magistrados que el hoy imputado YERFREN JOSE YENDEZ UZCATEGUI, una vez aprehendido en flagrancia por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, fue presentado ante el Tribunal Segundo de Control del Estado Vargas por uno de los Delitos Contra La Propiedad y Contra la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR) en agravio de la prenombrada adolescente, por lo que esta Representación Fiscal solicitó al ciudadano Juez, al encontrarse satisfechos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la medida privativa de libertad, la cual fue acordada con todas las solemnidades legales al término de la audiencia oral en fecha 28-01-2014…hasta los actuales momentos existen suficientes y concordantes elementos de convicción que lo señalan como autor de la comisión de delitos de acción publica por lo cual, dentro de las formalidades de ley y con apego especial a las garantías constitucionales y procesales se solicita al Tribunal de Control el decreto de la medida privativa de libertad por considerar que se encontraban llenos a cabalidad los extremos de Ley, siendo la misma por tal motivo acordada judicialmente garantizándole en todo momento su derecho a la defensa y al debido proceso como lo establece la legislación nacional…no siendo procedente en ningún momento decretarle la aplicación de medidas cautelares menos gravosas dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer en el presente caso al existir suficientes elementos en los autos, siendo en consecuencia lo procedente y ajustado a Derecho decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, por lo que estima esta Representación del Ministerio Público que el Recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva…Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 28-01-2014, en la Causa WP01-2014-000545, seguida al imputado YERFREN JOSE YENDEZ UZCATEGUI, ratificando la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD recaída en su contra…” (Cursante a los folios 32 al 37 de la incidencia).
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 28 de enero de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se legitima la aprehensión del imputado YERFREN JOSE YENDEZ UZCATEGUI, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 282 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano YERFREN JOSE YENDEZ UZCATEGUI, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la LOPNNA, con la AGRAVANTE, establecida en el artículo 217 de la LOPNA, por tratarse de una víctima adolescente, ciudadana Y…DEL V…B…J… por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic), 237, numerales 2º y 3º (sic) y parágrafo primero y 238, numeral 2º (sic), todos del Código Orgánico Procesal, toda vez que el hecho punible no se encuentra evidentemente prescrito, ya que ocurrió en fecha 27 de Enero de 2014, hay plurales y concordantes indicios de culpabilidad en contra del imputado como son las actuaciones policiales y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, en consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR, solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de medidas cautelares a su defendido. CUARTO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial TOCUYITO, ESTADO CARABOBO y se insta al Ministerio Público a realizar las diligencias pertinentes a los fines de presentar el acto conclusivo en su oportunidad legal. La presente motiva se hará por auto separado conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público en relación a la práctica de una prueba anticipada, consistente en la declaración de la víctima y reconocimiento en rueda de individuos, conforme al artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, actos fijados para el día Jueves, 06 de Febrero de 2014 a la una y treinta (01:30) horas de la tarde…” Cursante a los folios 9 al 13 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que se trata de un ilícito al cual se le puede aplicar la figura inacabada de la frustración, por haberse recuperado los objetos supuestamente propiedad de las víctimas, además indica que éstas no presentaron ningún documento que las acredite como propietarias de tales objetos; por lo que a su decir, no existen los fundados elementos de convicción para considerar a su defendido como partícipe en los hechos punibles atribuidos, razones por las cuales solicita la imposición de medidas cautelares menos gravosas a la privativa de la libertad.

Por su parte el Ministerio Público considera que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, ya que en actas cursan fundados elementos de convicción en contra del imputado, además de ello considera que el delito imputado es considerado por la doctrina como pluriofensivo, por cuanto lesiona varios bienes jurídico como lo es la propiedad, la vida, la libertad, entre otros, solicitando en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano YERFREN JOSE YENDEZ UZCATEGUI, fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 con el agravante establecido en el artículo 217, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo el delito más grave el primeramente mencionado, el cual prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 27-01-2014. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 27 de enero del 2014, suscrita por funcionarios BLANCO HENRY y DANNY GUERRERO, adscritos a la Coordinación Central de la Policía del Estado Vargas, donde se lee:

“…Encontrándome de servicio, en funciones propias del Servicio de Policía, en el servicio especial punto de control del sector calle lo baños (sic) de la parroquia Maiquetía…siendo aproximadamente las 12:45 horas de la tarde el día de hoy, lunes 27-01-2014, encontrándome en el referido servicio específicamente a la altura de la parada de unidades colectivas ubicada parroquia Maiquetía, fuimos abordados por un ciudadano quien se identifico como: CARLOS AMAURY PEREZ MORALES, de 34 años de edad…informándome que a escasos minutos en las adyacencia del Hospital San José, dos ciudadano quienes poseían las siguientes características el primero de estatura media, contextura delgada, tez moreno, vestido pantalón negro y el chemisse color azul con gris y un koala terciado de color negro y marrón; el segundo estatura media, contextura gruesa, de ojos grandes, vestido short de color negra y franela de color negra, habían robado a una adolescente vestida de liceísta, mientras que el segundo descrito la abrazaba y la apuntaba con un objeto punzo penetrante, el primero de los descritos le sustraía su teléfono celular, posteriormente dichos individuo emprendieron la huida hacia el centro comercial litoral (sic), avistando que los sujetos se quitaron las franelas que tenían puesta, quedándose ambos en franelillas, con el fin de pasar desapercibido, logrando los individuos abordar un vehículo colectivo bus, un Iveco de color blanco, en el momento que dicho ciudadano nos suministrada la información se acercaba el bus el cual fue señalado de inmediato por el ciudadano testigo, rápidamente detuvimos el bus, donde abordamos el vehículo, percatándome que en la parte trasera del automóvil se encontraban dos sujetos con similares; características ante suministrada (sic), a quienes le di la voz de alto a éstos ciudadanos reteniéndolos preventivamente, en ese momento se presentaron dos adolescente bastante nerviosa (sic) manifestaba que dichos individuos la habían despojado de su teléfono celular; en ese sentido, procedimos rápidamente…a efectuarles una inspección corporal, advirtiéndoles sobre la misma, logrando incautarle al primero de los descrito (estatura media, contextura delgada, tez moreno, vestido pantalón negro y chemise color azul con gris y un koala terciado de color negro y Marrón), dentro del bolsillo delantero derecho del pantalón: Un (01) teléfono celular marca BlackBerrv, modelo curve, color negro, serial IMEI: 35541805203707, con un chip de la línea DIGITEL y una batería de la misma marca; quedando identificado éste ciudadano como: 1.-P…B…J…A…dijo tener 17 años de edad, V- 25.174.265, De (sic) la misma al el segundo estatura media, contextura gruesa, de ojos grandes, vestido bermuda de color negra y franela de color negra, se le incautó de manera oculta entre la pretina del short: un peine elaborado en material sintético de color negro, con la empuñadura de metal con forma punzo penetrante, quedando identificado el mismo como: 2.- YENDEZ UZCATEGUI YERFREN JOSE, de 18 años de edad, V- 5.985.815. Vale destacar que la joven estudiante, quedó identificada como: Y…DEL V…B…J…de 13 años de edad…quien manifestó ser la dueña del teléfono. Siendo testigo igualmente la adolecerte: O…G…Z…O…de 13 años de edad…quien es testigo de los hechos que ocurrieron. En tal sentido, procedimos a practicarles la aprehensión a estos dos ciudadanos, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…Trasladando finalmente todo el procedimiento a la sede de Inteligencia y Estrategias Preventivas, previa colaboración con la unidad 049, donde se le tomo las respectiva entrevista a la denunciante y la testigo en compañía de sus representantes de igual manera al ciudadano testigo de los hechos…Se deja constancia que los ciudadanos aprehendidos fueron verificados mediante el Sistema Integral de Información Policial, por el Oficial Agregado (PEV) Antón Casto, operador S.I.I.P.O.L. no encontrando solicitudes judiciales…” (Cursante al folio 1 de la incidencia).

2.- ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 27 de Enero de 2014, por la adolescente Y. DEL V.B.J., ante la Policía del estado Vargas, quien manifestó:

“…Hoy 27 de Enero del 2014, siendo las 12:40 horas del mediodía aproximadamente, yo venía saliendo del Liceo Licenciado Francisco Aranda, ubicado en Pariata, hacia la parada del centro Comercial litoral, iva (sic) con una amiga del liceo que se llama O…Z…venían dos chamos persiguiéndonos, se nos acercaron y uno de ellos me agarro y me abrazo, y con algo que tenía punta me lo coloco por un lado de mi cuerpo, y me decía sigue caminando y dame todo lo que tienes, y me dijo dame el teléfono, yo le decía que ya va, y el otro muchacho le decía pero dale la puñalada, por eso le di mi teléfono BlackBerry, y el otro muchacho intento robar a mi amiga pero ella logro cruzar la calle, luego yo me pude zafar de ellos y ellos se metieron por el 5 de Julio, luego una señora se nos acercó y me pregunto si a mí era quien habían robado, yo le dije que sí, y me dijo que su esposo había ido a buscar a los chamos porque él vio cuando me estaban robando, nosotras nos montamos con la señora en su carro porque nos dijo que ya los policías los tenían detenidos en el puesto policial de calle los baños (sic), yo inmediatamente los reconocí y de allí los policías se los llevaron detenidos y nos dijeron qua teníamos que venir también a poner la denuncia, la señora que estaba buscando a su hija también se vino con nosotros. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR FORMULO LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora, lugar y fecha donde ocurrieron los hechos? CONTESTO: “EI día de hoy 27 de Enero del 2014, siendo las 12:40 horas del mediodía aproximadamente, saliendo del Liceo Licenciado Francisco Aranda, ubicado en Pariata, hacia la parada del centro Comercial litoral (sic)". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, las características físicas y como estaban vestidos los ciudadanos que usted nombra en su relato? CONTESTO: "El que me agarró es de estatura media, de tez morena, contextura delgada y tenía un short de color negro y una camisa negra con las letras NIKE, el otro muchacho, es de estatura media, de tez morena, contextura delgada, vestido con un pantalón negro y chemise blanca con gris" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted logró visualizar el objeto con que el ciudadano que menciona la amenazo? CONTESTO: “No, sentí que era algo que me puyaba”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características del teléfono celular que el ciudadano le quitó?”. CONTESTO: Es un Blackberry, modelo curve 9320 color negro con gris, de la telefonía Digitel”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted si para el momento de los hechos se encontraba con alguna persona? CONTESTO: “Si, con mi amiga O…Z…” (Cursante al folio 2 de la incidencia).

3.- ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 27 de Enero de 2014, por la adolescente O.G.Z.O., ante la Policía del estado Vargas, quien manifestó:

“…Hoy 27 de Enero del 2014, siendo las 12:40 horas del mediodía aproximadamente, yo venía saliendo del Liceo Licenciado Francisco Aranda, ubicado en Pariata, hacia la parada del centro Comercial litoral (sic), con mi amiga del liceo que se llama Y…B…venían dos chamos persiguiéndonos, se nos acercaron y uno de ellos agarro a mi amiga y la tenía abrazada y con un peine de peluquería que tiene una punta de metal la tenía amenazada y le decía que le diera todo y su teléfono, mi amiga le decía que no, pero él insistía la abrazaba y la besaba como para disimular, el otro muchacho me quería agarrar a mí , pero yo me pude pasar para la otra calle, y éste le decía al otro dale la puñalada si no te da el teléfono, por eso mi amiga se lo dio, ellos intentaron meternos para el callejón 5 de julio pero nosotras no dejamos, y logramos irnos de allí, ellos si corrieron por el callejón 5 de julio para salir al Centro Comercial Litoral, luego una señora se nos acercó y me pregunto si nos habían robado, le dijimos que sí, y nos dijo que su esposo había ido a buscar a los chamos porque él vio cuando paso todo, nosotras nos montamos con la señora en su carro porque nos dijo que ya los policías los tenían detenidos en el puesto policial de calle los baños (sic), cuando los vimos los reconocimos y de allí los policías se los llevaron detenidos y nos dijeron que teníamos que venir también a declarar aquí. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR FORMULO LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora, lugar y fecha donde ocurrieron los hechos? CONTESTO: "El día de hoy 27 de Enero del 2014, siendo las 12:40 horas de! mediodía aproximadamente, saliendo del Liceo Licenciado Francisco Aranda, ubicado en Pariata, hacia la parada del centro Comercial litoral (sic)". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, las características físicas y como estaban vestidos los ciudadanos que usted nombra en su relato? CONTESTO: "El que agarro a mi amiga es de estatura media, de tés (sic) morena, contextura delgada y tenía un short de color negro y una camisa negra con las letras NIKE, y el que me quería agarrar a mí, es de estatura media, de tés (sic) morena, contextura delgada, vestido con un pantalón negro y chemise blanca con gris" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, logró visualizar el objeto con que el ciudadano amenazó a su amiga? CONTESTO: "Si, era un peine de peluquería de color negro con punta de metal". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características del Teléfono Celular que el ciudadano le quito a su amiga?". CONTESTO: Es un BlackBerry, modelo curve 9320, color negro con gris". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si para el momento de los hechos se encontraba con alguna persona? CONTESTO: "íbamos solo mi amiga y yo, pero por ahí estaban pasando otras personas" SEXTA PREGUNTA: Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No…” (Cursante al folio 3 de la incidencia).

4.- ACTA DE ENTREVISTA rendida en fecha 27 de Enero de 2014, por el ciudadano CARLOS AMAURY PEREZ MORALES ante la Policía del estado Vargas, quien manifestó:

“…el día de hoy 27-01-14 como a las 12:45 horas de la tarde, me encontraba saliendo del Liceo SAN VICENTE DE PAUL, de retirar la boleta de nota de mi hija, cuando de pronto observo a dos chamos quienes estaban en una actitud sospechosa el primero de estatura media, flaco moreno vestido pantalón negro y chemise color azul con gris y un koala terciado de color negro y Marrón; el segundo estatura media, contextura gruesa, de ojos grandes, vestido bermuda de color negra y franela de color negra, veo que los chamos se le pegan atrás a dos niñitas del liceo Licenciado Aranda, yo me monte en mi carro y decido dar la vuelta, una vez que me encontraba por la bajada de la parte de atrás del Hospital San José, observo cuando el segundo que describí abrasa (sic) a una de las muchachas de manera brusca y la amenaza con un objeto pulso (sic) penetrante, luego veo que la muchacha se saca el celular y se lo da toda asustada al otro chamo, luego ellos arrancaron a correr por el callejón 5 de julio, yo deje la camioneta parqueada a un sitio y los persigo y veo que los chamos se quitan las camisa y se quedaron los dos en franelillas, los sigo persiguiendo y los tipos se montan en un autobús en el centro comercial, yo tome un moto taxi hasta calle los baños (sic), donde estaban los policía en punto control, llegue y hable con los funcionario le conté lo que había pasado y le indique el autobús donde se trasladaban los chamos, cuando llegó el autobús a la parada yo le di las características de los tipos a los funcionarios policiales, los policías procedieron en abordar el bus donde detuvieron a los ciudadanos, posteriormente los funcionarios los revisaron y le consiguieron el celular al primero de los descrito (el primero de estatura media, flaco moreno vestido pantalón negro y chemise color azul con gris, koala de color negro y marrón ) y el otro individuo le consiguieron el objeto pulso (sic) penetrante con que habían amenazado a la muchacha, acto seguidos (sic) los funcionario (sic) detienen a los chamos, esposándolos y montándoles en una patrulla, los policía me indicaron que debía acompañarlos hasta la dirección de investigaciones de la policía de Vargas en macuto (sic) a declarar lo que había ocurrido. Eso todo…” (Cursante al folio 4 de la incidencia).

5.- REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA suscrita por los funcionarios DANNY GUERRERO y LEMUS JONATHAN adscritos a la Policía del estado Vargas, en fecha 27 de Enero de 2014, donde se lee:

A.- “…Un peine elaborado en material sintético de color negro, con la empuñadura de metal con forma punzo penetrante…” (Cursante al folio 5 de la incidencia).

B.- “…Un (01) teléfono celular marca Blackberry, modelo curve, color negro, serial IMEI: 355418052023707, con un chip de la línea DIGITEL y una batería de la misma marca…” (Cursante al folio 6 de la incidencia).

A los folios 9 al 13 del cuaderno de incidencias, cursa acta levantada en fecha 28 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado y se evidencia que el ciudadano YERFREN JOSE YENDEZ UZCATEGUI, se acogió al precepto constitucional.

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 27 de enero del 2014, siendo las 12:40 horas del mediodía aproximadamente, las adolescentes Y.del V.B.J., Y O.G.Z.O., salieron del Liceo Licenciado Francisco Aranda, ubicado en Pariata y se dirigieron hacia la parada del centro Comercial Litoral, percatándose que dos sujetos las seguían, logrando uno de ellos agarrar a la primera adolescente mencionada a la cual la amenazó con un objeto punzo penetrante y le manifestó que le entregara todo lo que tenía, mientras la otra adolescente logró cruzar la calle, posteriormente la adolescente víctima en virtud de que el otro sujeto le decía al que la tenía amenazada que la matara si no le daba el teléfono, ésta opto por entregárselo y luego logró zafarse del mencionado sujeto y huir junto con su amiga, siendo observado todo lo ocurrido por el ciudadano Carlos Pérez, quien aparca su vehículo y sale en persecución de los sujetos, observando cuando los mismos se quitan las camisas que portaban y se quedaron en franelilla, subiéndose a una unidad de transporte público, por lo que se trasladó en moto taxi hasta calle Los Baños y allí notificó los hechos a funcionarios policiales que se encontraban en ese lugar, señalándoles igualmente la unidad colectiva donde se encontraban los sujetos, deteniendo los funcionarios la misma y aprehendiendo a los sujetos uno de los cuales resultó menor de edad y fue al que se le incautó el teléfono celular del cual fue despajada la adolescente víctima y al hoy imputado YERFREN JOSE YENDEZ UZCATEGUI se le incautó un peine con la empuñadura de metal con forma punzo penetrante, tal como consta en los registros de cadena de custodia que cursan en la presente incidencia; posteriormente, la esposa del mencionado testigo trasladó a las adolescentes hasta el lugar donde tenían detenido a los sujetos, siendo que dichas adolescentes reconocieron a los mencionados sujetos como los que habían amenazado de muerte a una de ellas y la habían despojado de su teléfono celular, el cual igualmente reconoció como de su propiedad, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal; esto es la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO pero en grado de FRUSTRACION, ya que el objeto del cual fue despojada la víctima adolescente fue recuperado en posesión de los sujetos aprehendidos, dando en este sentido la razón a la recurrente, por resultar un ilícito al cual se le puede aplicar la figura inacabada de la frustración; además de ello se recuperó el objeto punzo penetrante con el cual fue amenazada de muerte la referida víctima y asimismo aparecen fundados elementos para estimar la participación del prenombrado imputado en el mencionado hecho ilícito, ya que éste según la versión suministrada por los deponentes en la investigación fue el que amenazó de muerte a la adolescente víctima y la despojó de su teléfono celular, desechándose de esta manera el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción en contra de su patrocinado.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito más grave imputado es el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, por lo que es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; siendo que en el caso de autos esta Alzada se aparta de su criterio reiterado, en el sentido de en los delitos frustrados procede una medida cautelar menos gravosa a la de la privativa de libertad, ya que en el presente caso conforme a las circunstancias que rodearon los hechos, esto es que la víctima era una adolescente de 13 años de edad que fue amenazada con un objeto punzo penetrante y que la querían llevar hasta un callejón, lo cual no lograron porque la víctima pudo zafarse de su agresor y huir del lugar, hechos estos que fueron observados completamente por el ciudadano Carlos Pérez, quien logró que funcionarios policiales aprehendieran a los agresores, por lo que al delito más grave impuesto al ciudadano YERFREN JOSE YENDEZ UZCATEGUI se le debe aplicar la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente; concluyéndose que en el caso en estudio aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano YERFREN JOSE YENDEZ UZCATEGUI, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO pero FRUSTRADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano YERFREN JOSE YENDEZ UZCATEGUI, titular de la cédula de identidad Nº V-25.985.816, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO pero FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 264 con el agravante establecido en el artículo 217, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, modificándose así una de las calificaciones jurídicas, ello por considerar que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ,

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA,

MARINELY MARTINEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

MARINELY MARTINEZ

WP01-R-2014-000076