REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
Maiquetía, treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014).
Año: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

Nº DE EXPEDIENTE: WP11-L-2011-000049
I
DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: WILLMAN FELIPE ALZAUL BOLAÑOS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 6.487.716
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARIA FABIOLA RODRÍGUEZ, REBECA ALBARRACIN y SARAHEVELI MENDOZA AZZATO, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 100.609, 61.846 y 45.642, respectivamente
PARTE DEMANDADA: “GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE, C.A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: FLORISMAR YEPEZ y SUHEIL TOVAR, inscritas en el inpreabogado bajo los Nrs. 84.133 y 180.312.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES
II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inició la presente acción por demanda introducida por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Circuito Judicial en fecha treinta y uno (31) de Enero del año dos mil once (2011) por el Ciudadano WILLMAN FELIPE ALZAUL, parte actora, asistido por la Profesional del Derecho MARIA FABIOLA RODRÍGUEZ, en contra de la Empresa GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE, C.A., por Cobro de Prestaciones Sociales, la cual fue recibida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en esa misma fecha.
Por auto de fecha dos (02) de Febrero del año dos mil once (2011), el Tribunal antes identificado, dictó auto mediante el cual admite la demanda, y ordena la notificación a la parte demandada.
En fecha nueve (09) de Febrero del año dos mil once (2011), el Alguacil de este Circuito, Ciudadano RIGOBERTO MONTILLA, consigna cartel de notificación, debidamente firmado, por la Ciudadana FRANCIS SANCHEZ, en su carácter de secretaria de la Empresa GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE, C.A.
En fecha veintidós (22) de Febrero del año dos mil once (2011), el Ciudadano WILLMAN FELIPE ALZAUL BOLAÑOS, parte actora en el juicio, otorga Poder Apud-Acta a las Profesionales del derecho MARIA FABIOLA RODRÍGUEZ, REBECA ALBARRACIN y SARAHEVELI MENDOZA AZZATO, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 100.609, 61.846 y 45.642, respectivamente.
En fecha veintitrés (23) de Febrero del año dos mil once (2011), siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad fijada para dar inicio a la Audiencia Preliminar, se levantó acta en donde se dejo constancia de la comparecencia de la parte actora y su Apoderada Judicial de la parte actora, así como también de la incomparecencia de la parte accionada motivo por el cual el Tribunal de la causa vista la incomparecencia de la parte misma a la Audiencia Preliminar, se reserva el derecho de dictar su pronunciamiento para el quinto (5º) día hábil siguiente a la audiencia, acogiendo al criterio establecido en la Sentencia Nº 771 de fecha seis (06) de mayo del año dos mil cinco (2005), emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Misma fecha en la que la accionada no compareció a la Audiencia Preliminar, esta deberá asumir las consecuencias jurídicas derivadas de dicha incomparecencia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal sentido, vista que la solicitud hecha por el accionante no es contraria a derecho, la presente acción debe ser declarada con lugar en la definitiva
No obstante a ello se verificaron los reclamos solicitados, declarando procedente aquellos en donde efectivamente se evidencie que le corresponde lo reclamado, y desechándose o en todo caso modificándose aquellos cuando se observe que han sido calculados con un salario incorrecto, o de manera errónea y otros por que sencillamente son improcedentes en derecho y justicia, y por ello, quien suscribe acordará solamente aquellos que se ajusten al marco legal y constitucional
En fecha catorce (14) de Marzo del año dos mil once (2011), compareció el Ciudadano HUMPHREY FULGENCIO GONZALEZ, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 45.642, le otorgó Poder Apud Acta, a los Profesionales del derecho FLORISMAR YEPEZ y MARTIN CAMACHO, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 84.133 y 14.386, respectivamente.
En fecha veintinueve (29) de Marzo del año dos mil once (2011), la Apoderada Judicial de la parte actora, la Profesional del derecho REBECA ALBARRACIN, consignó diligencia mediante la cual solicita al Tribunal que dicte sentencia.
En fecha treinta (30) de Marzo del presente año, la Apoderada Judicial de la parte demandada, la Profesional del derecho FLORISMAR YEPEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 84.133, consigna escrito mediante el cual expone ciertos aspectos legales.
En fecha tres (03) de junio del año dos mil catorce (2014), se oyó la apelación en un solo efecto, ordenándose la remisión al Juzgado Superior de esta misma circunscripción judicial a los fines legales pertinentes.
En fecha diecisiete de mayo de dos mil once el Juzgado Superior de esta misma circunscripción judicial dicta sentencia interlocutoria, de la que emerge la decisión de reposición de la causa al estado de la celebración de nueva audiencia preliminar, remitiendo el mismo a la unidad de distribución de esta misma circunscripción judicial, a los fines legales pertinentes.-
En fecha veintiocho de julio de dos mil once se realiza la audiencia preliminar con la comparecencia de ambas partes.-
En fecha siete (07) de febrero (02) de dos mil once (2011) la presente cusa se remite a los tribunales de juicio por cuanto no se logro la mediación de las partes en dicha prolongación de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la ley orgánica procesal del trabajo.-
En fecha quince de febrero de dos mil doce se dictó auto mediante el cual este tribunal se pronunció sobre la admisibilidad de los medios de prueba promovidos por las partes.
En fecha quince de febrero de dos mil doce (15/02/2.012) se dicto auto mediante el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la ley orgánica procesal del trabajo, este tribunal fija para el día viernes treinta (30) de marzo del año dos mil doce (2012) a las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública.
En fecha nueve de mayo de dos mil catorce (09/05/2.014) se recibe de la profesional del derecho suheil tovar, inscrita en el IPSA. bajo el n° 180.312, en su carácter acreditado en autos, diligencia, constante de un (01) folio útil, mediante la cual, apela del auto de fecha 09 mayo del 2014, y de manera conjunta amparo cautelar por violación de derechos constitucionales.-
En fecha catorce de mayo de dos mil catorce (14/05/2.014) se dictó auto mediante el cual este juzgado niega la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, en fecha 09 de mayo de 2014, considerando que auto apelado es un auto de mero trámite de igual forma, se ordena la apertura de un cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de amparo cautelar.-
En fecha veinte de mayo de dos mil catorce (20/05/2.014) se dicto auto mediante el cual se ordena la remisión del presente expediente al tribunal de superior del trabajo visto el recurso de hecho interpuesto por la profesional del derecho, Florismar Yépez delgado, inscrita en el IPSA bajo el nº 84.133, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada.-
En fecha dieciséis de julio de dos mil catorce (16/07/2.014) se dictó auto mediante el cual este tribunal oye la apelación formulada por la profesional del derecho Florismar Yepez parte accionada y ordena la remisión de las copias certificadas señaladas al tribunal superior primero del trabajo del estado Vargas.-
En fecha veinticinco de julio de dos mil catorce (25/07/2.014) se declara con lugar el Recurso de apelación por el Juzgado Superior de esta misma circunscripción judicial, ordenando revocar el auto de fecha nueve de mayo de dos mil catorce, decisión de la que se ordena celebrar la audiencia de manera inmediata la audiencia oral y pública en el presente asunto.-
En fecha once de agosto de dos mil catorce (11/08/2.014) se dicto auto mediante el cual la abg. Honey Montilla se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó notificar a las partes intervinientes en el presente procedimiento.-
En fecha veintitrés de octubre de dos mil catorce (23/10/2014) se recibe de la profesional del derecho Saraheveli Mendoza, inscrita en el IPSA bajo el nº 45.642, apoderada judicial de la parte demandante, diligencia constante de un (01) folio útil, mediante la cual, consigna original de carta de trabajo de fecha 19 de octubre del 2007, constante de un (01) folio útil, a los fines legales consiguientes.-
En fecha veintitrés de octubre de dos mil catorce (23/10/2014) siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia, se deja constancia de la comparecencia de la parte actora y accionada debidamente representados por sus apoderados judiciales se procedió a la evacuación de todos los medios de prueba promovidos por las partes y admitidos por el tribunal. declarándose la presente demanda parcialmente con lugar.-

III
Fundamentos de la Demanda

En el escrito libelar se señalan los siguientes hechos: Que el Ciudadano WILLMAN FELIPE ALZAUL, ingreso a prestar servicio como Estibador (carga y descarga de buques), en fecha ocho (08) de Enero del año dos mil uno (2001), y con fecha de egreso doce (12) de Diciembre del año dos mil diez (2010), para la Empresa GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE, C.A. Que devengó como último salario variable mensual la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CATORCE CÉNTIMOS (Bs. 3.257,14), y un salario variable diario de CIENTO OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (108,57) y que hasta la fecha no le han sido canceladas sus prestaciones sociales, que ocupaba el cargo de estibador, devengando un salario normal de veinticuatro mil ciento siete bolívares con noventa y siete céntimos (Bs.24.107,97) diarios y que cumplía una jornada de trabajo comprendida desde las 07:00 a.m. a 08:00 p.m. Igualmente expresa que el día primero de Julio de 2002 fue despedido injustificadamente.

Finalmente solicita el pago los siguientes conceptos: Preaviso: Bs.7.256,18; preaviso 125 literal d: Bs. 7.256,18, utilidades fracción último año laboral: Bs. 3.076,94, indemnización por despido, Bs. 18.140,46, Vacaciones Vencidas: Bs.1.737,14; Bono Vacacional: 868.57; Vacaciones Fraccionadas: Bs.1.375,24; Bono Vacacional Fraccionado: Bs.796,19; Bono Vacacional al primer año de servicio Bs. 760,00, Bono Vacacional al segundo año de servicio Bs. 1.737,14 Bono Vacacional al tercer año de servicio Bs. 1.845,71Bono Vacacional al cuarto año de servicio Bs. 1.085,74 Bono Vacacional al quinto año de servicio Bs. 1.194,28, utilidades vencidas diciembre 2001 Bs. 198.,99 utilidades vencidas diciembre 2002 Bs. 234,10 utilidades vencidas diciembre 2003 Bs.302,37 utilidades vencidas diciembre 2004 Bs. 447,41 utilidades vencidas diciembre 2005 Bs. 592,17 utilidades vencidas diciembre 2006 Bs. 602,02 utilidades vencidas diciembre 2007 Bs. 669,77 utilidades vencidas diciembre 2008 Bs. 931,75 utilidades vencidas diciembre 20019 Bs. 1.240,67 Antigüedad 108 LOT: Bs 14.3428,80; días adicionales por antigüedad: Bs. 964.29.

IV
Fundamentos de la Contestación de la demanda

En la oportunidad procesal la demandada la Sociedad Mercantil Grupo Continental Port Service y admite que por su actividad comercial el actor le presta servicios como trabajador no dependiente de conformidad con lo establecido en el art. 40 de la Ley Orgánica del trabajo. Por tratarse de su actividad eventual de conformidad con lo establecido en el art. 115 de la Ley Orgánica del Trabajo. procede negar la condición de trabajador permanente, dado que a su juicio es un trabajador eventual, dado que el trabajador solo prestaba servicios desde en el mismo momento en que su representada recibía un buque o motonave requiriéndole los servicios de estibador.

Niegan rechazan y contradicen que el reclamante haya laborado de forma ininterrumpida jornadas de ocho dieciséis ni veinticuatro horas.
Niega rechaza y contradice que el reclamante percibiera salarios variables diarios.

Niega rechaza y contradice la supuesta continuidad expresada por el reclamante.

Niega rechaza y contradicen que el día doce de diciembre de dos mil diez el ciudadano Oscar López en su carácter de gerente de operaciones haya procedido a despedir al ciudadano WILLMAN FELIPE ALZAUL.

Niega rechaza y contradice que la empresa haya realizado descuentos por el 41.33% sobre el salario devengado.

Niega rechaza y contradice que al actor se le adeude cantidad alguna de dinero sesenta y cinco mil bolívares con cincuenta centimos (Bs. 65.285,50).

Niegan rechazan y contradicen la fecha de ingreso y de egreso, asi como, el tiempo de servicios, los turnos laborados, y que el ultimo salario variable mensual haya sido por la cantidad de tres mil doscientos Cincuenta y siete Bolívares con catorce céntimos (Bs. 3.257,14).-

Niegan rechazan y contradicen todos y cada uno de los salarios y periodos solicitados en el libelo de la demanda.

Niegan rechazan y contradicen todos y cada uno de los conceptos montos días salarios, salario integral y todo los periodos, preaviso, bono vacacional, vacaciones vencidas, utilidades, sus montos individualizados y la totalidad de estos.

V
DISTRIBUCIÓN CARGA PROBATORIA

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene que el ciudadano WILLMAN ALZAULL prestó servicios a la empresa GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE C.A., quedando delimitada la controversia en la determinación de la naturaleza de la del vínculo laboral, correspondiéndole a la parte demandada demostrar la naturaleza de los servicios eventuales desplegados por el actor a favor de la demandada y, por último que el salario devengado era variable por fletes. Establecidos como han quedado los términos de la controversia, esta Juzgadora pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes. Así se establece.-

VI
PRUEBAS DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE:

En el Capítulo I promovió las siguientes Documentales:
Marcados con los números del “1 al 73”, en setenta y tres (73) folios útiles, de “Recibos de pago de salarios”, cursantes del folio veinte (20) al noventa y uno (91) de la primera pieza del expediente se refieren a los documentos privados, que de conformidad con al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que al no ser impugnados se tiene por reconocidos. En consecuencia éste Tribunal considera que está demostrado que el actor de las mismas emergen la naturaleza eventual las labores desplegadas por el actor. Asi se establece.-

Marcado con el número 74, en un (01) folio útil, de “Solicitud de carnet”, cursante al folio noventa y dos (92) de la primera pieza del expediente. Siendo este un requisito para el ingreso del trabajador al puerto donde se ejecutan labores de carga y descarga de los buques, sin embargo por no constituir ello el hecho controvertido se desecha la misma. Así se establece.-

Marcado con el número 75, en un (01) folio útil, de “Recibo de liquidación de prestaciones sociales”, cursante al folio noventa y tres (93) de la primera pieza del expediente. En consecuencia por ser esta prueba promovida por ambas partes y de la que se demuestran los pagos y conceptos que la empresa le cancelaba al trabajador, este Tribunal la aprecia y le da valor probatorio. Así se establece.-

En el Capítulo II, promovió Prueba de Informe:
Dirigida a la Gerencia de Operaciones Portuarias del Puerto del Litoral Central, P.L.C. S.A., a fin de que informe la identificación de la empresa operadora portuaria tenía o tiene la concesión de las motos naves denominadas: ICEPEARL V= 66SB, ICEPEARL V=69SB, SEAPEARL V=71, SEAPEARL V=76, NORSUL AMERICA V=77SB, NORSUL PARANA V=82SB, ICEPEARL V-003, ICEPEARL V-005, SEAPEARL V-006, IBIS ARROW V-132, RHEIN V-182, PUFFIN ARROW V-175, WESTFIELD V-135, IBIS ARROW V-136, CRANE ARROW V-154, BERGEN ARROW V-160, PETERSFIELD V-154, WEAVER ARROW V-061, GULL ARROW V-183, GREBE ARROW V-073, SISKIN ARROW V-157, WESTFIELD V-143, CONDOR ARROW, TEAL ARROW, WREN ARROW, CRANE ARROW, BARBET ARROW, PETREL ARROW, TINAMOU ARROW EAGLE ARROW, SPRUCE ARROW, FALCON ARROW, ALAW GUL, BOOTRIKA NAREE, BOONTRIA NAREE, JUMMETOR, RIO ARAUCA, UTVIKEN, KIWI ARROW, PENGUIN ARROW, KOPALNIA, WEATFIELD, ELENI T, NOPALNIA HALEMBA, KESTREL ARROW, UBC SINGAPORE, AVOCET ARROW, HAGEN, FEDERAL AGNO, FEDERAL MARGAREC, MAERGAREE, TEAL ARROW, PIRIN, TOUCAN ARROW.
Así mismo, que informe a este Juzgado las fechas que arribaron las referidas moto naves al Puerto de la Guaira en el período comprendido entre el 08 de enero de 2001 al 12 de Diciembre de 2010. Este tribunal, en conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo considera que la mencionada prueba ratifica que la empresa GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE, C.A es empresa de carga y descarga de buques que arriban al puertio de la Guaira En consecuencia por ser solicitado tal como lo establece el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal la aprecia y le da valor probatorio. Así se establece.- .-

En el capítulo III promovió la Exhibición de Documentos:
De los originales de todos los recibos de pago de salarios, hechos al trabajador durante todo el tiempo que perduró la relación de trabajo y que se hayan en poder de la empresa demandada.
Este Tribunal, dichos documentales en la oportunidad de la audiencia de juicio oral y pública en la presente causa, no fueron exhibidos, es entonces por la que este tribunal considera que dado el intimado no cumplió con la carga procesal de exhibir los originales, se tiene por fidedigno el contenido de las instrumentales señaladas por el actor, ex articulo 82 de la Ley Organica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En el Capítulo IV, Promovió Testimonial: Del ciudadano Cesar Galindo Marcano, venezolano, Mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V- 6.489.026, considerando que el mismo no compareció al llamado como testigo en la presente causa este Juzgado considera desierto su promoción. Así se establece.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA EMPRESA DEMANDADA

En el Capítulo I, promovió las siguientes Documentales:
- Marcada con la letra “A”, en un (01) folio útil de “Recibo de pago”, cursante al folio quince (15), de la segunda pieza del expediente. Asi como también marcada con la letra “B y B1”, en dos (02) folios útiles de “Recibo de la descarga de buques”, cursante a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17), de la segunda pieza del expediente, que de conformidad con al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que al no ser impugnados se tiene por reconocidos. En consecuencia éste Tribunal considera que está demostrado que el actor de las mismas emergen la naturaleza eventual las labores desplegadas por el actor. Asi se establece.-

Marcada con la letra “C”, en un (01) folio útil de “Liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos”, cursante al folio dieciocho (18), de la segunda pieza del expediente dado que son las copias de los instrumentos señalados con el número 75, en un (01) folio útil, de “Recibo de liquidación de prestaciones sociales”, cursante al folio noventa y tres (93) de la primera pieza del expediente sobre los estos ya fue emitida la valoración respectiva. Asi se establece .-

En el Capítulo II, promovió Prueba de Informe:
Dirigida a la Gerencia de Bolivariana de Puertos y a la Gerencia de Operaciones Portuarias del Puerto del Litoral Central, P.L.C. S.A., ubicadas en la Avenida Soublette, Puerto de la Guaira, a fin de que informe a este Tribunal sobre los siguientes particulares:
1.- A partir de qué mes del año 2009, Bolivariana de Puertos, tomó las instalaciones del puerto de la Guaira.
2.- Durante cuantos meses Bolivariana de Puertos, debió realizar las actividades necesarias hasta lograr una normalización, que permitiesen la continuación de las actividades portuarias en cumplimiento de la razón de la intervención.
3.- Si durante los primeros meses de la intervención del puerto de la Guaira, estuvo el acceso restringido para el ingreso a las instalaciones portuarias de personas o empresas no vinculadas con la intervención llevada a cabo por Bolivariana de Puertos.
4.- Sirva a informar, si desde el mes de Julio de 2009 a Diciembre de 2009, mermó considerablemente la carga y descarga de buques y si es posible por disponer de la información estadística, indicar en que porcentaje disminuyó durante el indicado periodo respecto al periodo del año inmediato anterior.
Este tribunal, en conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo considera que la mencionada prueba ratifica que la empresa GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE, C.A es empresa de carga y descarga de buques que arriban al puerto de la Guaira En consecuencia por ser solicitado tal como lo establece el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal la aprecia y le da valor probatorio. Así se establece.- .

En el Capítulo III, Promovió Testimonial: De los siguientes ciudadanos, Ivan Ceballos, Miguel Saul Flores, Ervano López, Oscar López y José Maza; titulares de las cédulas de identidad números V- 5.570.471, 6.471.447, 6.470.630, 7.993.328 y 13.826.793,Este tribunal, observa que los ciudadanos Ivan Ceballos, Miguel Saul Flores, Ervano López, y José Maza antes identificados no comparecieron al llamado del Tribunal para prestar sus testimonios en consecuencia este Juzgado declara desierto el llamado de estos testigos, en este orden de ideas , este Juzgado toma la declaración del ciudadano Oscar Lopez quien si compareció al llamado del Tribunal, de su declaración solo se puede extraer el carácter y condición laboral del demandante, por cuanto este Juzgado considera que ya existe suficiente pruebas de la condición del trabajador desecha lo expuesto por el testigo, por no aportar nada sobre la controversia en la presente causa. Así se establece.-

Prueba Promovida por el Tribunal
Declaración de partes:
Este Tribunal, haciendo uso de sus facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, acuerda la declaración del ciudadano Willman Felipe Alzaulm, accionante en la presente causa y del representante legal de la empresa demandada, los cuales deberán comparecer en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública por cuanto este Juzgado considera que ya existe suficiente pruebas de la condición del trabajador desecha lo expuesto por el testigo, por no aportar nada sobre la controversia en la presente causa. Asi se establece

VII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez oída la exposición de las partes y revisadas las actas procesales considera que el asunto sometido a consideración de esta alzada consiste en la determinación del carácter de permanente o eventual de la prestación de servicios efectuada por el ciudadano WILLMAN FELIPE ALZAUL ala empresa GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE C.A, En tal sentido, las abogadas actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora señalo en la audiencia oral y pública que no está de acuerdo con el calificativo de trabajador eventual, ya que del análisis de los recibos de pago cursantes en autos, se desprende que el trabajador laboraba todas las semanas, día por día, mes por mes, a lo largo de nueve (09) años, once (11) meses y cuatro (04) días para a la empresa GRUPO CONTINENTALPORT SERVICE C.A.. Por otra parte, señala la misma que durante la relación de trabajo el ciudadano WILLMAN FELIPE ALZAUL laboro la empresa demandada a parte de los días que trabajaba se le deben bonos y demás conceptos sobre prestaciones sociales, lo cual se puede comprobar de los recibos cursantes en autos, desprendiéndose “que prestó servicios ochocientos ochenta y dos con sesenta y siete días normales. Igualmente, reconoce que el trabajador laboraba un día sí y otros no. Pide que se le cancelen al trabajador, las prestaciones sociales que en todo caso, que sean calculadas de manera continua, sino como a un trabajador regular, tomándose en consideración los días que prestó servicio.

Por su parte, el apoderado de la parte demandada la empresa GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE, C.A, señala que el trabajador WILLMAN FELIPE ALZAUL era un trabajador eventual para su representada y prueba de ello es el conjunto de recibos de pago que fueron consignados por la parte actora. Señala igualmente, que está de acuerdo que los días reseñados en los recibos consignados y con los cuales está de acuerdo que eso fueron los días en que se prestó servicios el actor, siendo ello reflejado en el acervo probatorio Por otra parte, agrega que en los recibo se evidencia que el trabajador el finalizar la jornada para la cual fue contratado, le eran cancelado de manera prorrateada los conceptos que se causaban, por tanto no le adeuda nada al mismo ahora bien de lo aquí evacuado por ende de los mismos este juzgado dicta su decisión siguientes términos: :

Considera quien aquí juzga asunto consiste en determinar la verdadera naturaleza de la labor desempeñada por el ciudadano WILMAN FELIPE ALZAUL, bien sea como trabajador ordinario o como trabajador eventual, razon por la cual la parte demandada tenía como carga probatoria demostrar si en efecto la parte actora laboraba en forma eventual, tal como lo señaló en su escrito de contestación de la demanda, al respecto el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que se entiende por trabajadores ocasionales o eventuales, y señala: :

“Artículo 115: Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada” .

A los fines de desentrañar el alcance de la norma antes trascrita, es necesario efectuar las siguientes consideraciones
Existen dos parámetros permiten calificar a un trabajador como permanente: La naturaleza de la labor (aspecto objetivo) y que el trabajador espere o aspire prestar servicios durante un periodo superior al de una temporada o eventualidad en forma ininterrumpida (aspecto subjetivo).

En lo que concierne, al primer parámetro relativo al compromiso de prestar un servicio regular, por lo que la naturaleza de la labor desempeñadas por el trabajador debe tener por objeto cubrir las necesidades o exigencias normales de la organización; la labor deber tener relación directa o conexa con la producción de los bienes o servicios que constituyen el negocio de la empresa. En estos casos, es dable presumir que el trabajador ha sido contratado de manera ininterrumpida debido al innato deber de permanecer de manara permanente en el ejercicio de sus funciones. .

Por otra parte, el parámetro subjetivo necesario para determinar si un trabajador presta servicios con carácter permanente estriba, en que éste espere prestar servicios durante un periodo superior al de una temporada o eventualidad, en forma regular o permanente .

Es de hacer notar que estos elementos no tienen carácter concurrente, por tanto, al existir uno de ello debe presumirse salvo prueba en contrario que la contratación fue realizada con carácter permanente .

Empero, al lado de los trabajadores permanentes coexisten una serie de trabajadores, que por la índole de sus funciones prestan sus servicios de manera ocasional o eventual, y que son definidos en el artículo 115 de la Ley Organica del Trabajo de la siguiente manera :

“Artículo 115 Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada. .
.
Para autores como Francisco Hung, este genero de trabajadores “sugieren la idea de un trabajador contratado para realizar una labor que no es normal dentro del contexto de la actividad general del patrono.” De igual manera este autor, refiere a un sector de la doctrina, que diferencia al trabajador eventual del ocasional señalando que los trabajadores eventuales “desempeñan labores regulares en la empresa, pero en ocasiones excepcionales” (Contribución al Estudio contra la Ley Contra Despido Injustificados y su Reglamento, 1979. Jurídica Venezolana) .
Es por ello, que existe una delgada línea para separar al trabajador ocasional del permanente, como lo es que las labores encomendadas se limiten a días específicos, la no sujeción a un horario y la culminación de la vinculación a una vez finalizada la labor encomendada, es decir la labores deben tener carácter esporádico, ya que la labor esporádica no puede configurar la existencia de un contrato de trabajo de carácter permanente, que tiene por característica esencial el tracto sucesivo, que supone el cumplimiento de un horario especial y la obligación de estar a disposición del patrono para aquellos momentos en que no haya actividad alguna por realizar.

de manera tal que, al estar a disposición del empleador, es una obligación sine qua non para el existencia de un contrato de trabajo de carácter permanente, ya que si la prestación de servicios se efectúa cada vez que el trabajador es convocado no se configura la permanencia del vinculo jurídico, salvo que en las actas procesales emerja la existencia de un acuerdo previo entre las partes, que le diera carácter obligatorio a esa convocatoria.

De las revisión de las actas procesales se evidencia de las documentales constituidas por los recibos de pago que el actor prestaba servicios durante periodos determinados, esporádicos y que una vez culminaba las labores realizadas de manera inmediata le eran cancelados los salarios causados y los prestaciones derivadas de manera proporcional, recobrando su libertad de movimientos, evidenciándose de igual manera de lo expuesto por la apoderada judicial del ciudadano WILLMAN FELIPE ALZAUL, que en la audiencia oral y pública señala que el trabajador no prestaba servicios de manera continua y permanente, sino por el contrario que la ejecución del mismo se realizaba cada vez que la sociedad mercantil lo llamaba .

De igual, manera se evidencia de las actas procesales que el actor, muy por el contrario a lo señalado en el libelo de la demanda su función era la ejecución de carga y descarga de los buques actividad que es ejecutada por La EMPRESA GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE conforme a las ordenes de servicio que le eran requeridas por CADA buque que arribaba al puerto, cursantes estas en los autos a través de la prueba de informes y las cuales coinciden en muchas ocasiones con los días en que el trabajador prestó sus servicios.
Con base a las pruebas antes señaladas, se evidencia que el demandante laboro de manera discontinua desde el año 2001 al año 2010, pudiéndose desprender que cumplía labores eventuales a desplegar actividades propias del empleador solo en las oportunidades que era convocado para ejecutar las mismas, sin que existiera obligación de estar a disponibilidad durante el periodo que no ejecutaba sus servicios, dado que incluso hubo meses en los cuales no laboro. Igualmente, no es concebible que se le pueda considerar como trabajador permanente a un obrero que haya desempeñado de manera intermitente labores a lo largo de casi cinco años, por escasos 325 días, ya que esto denota que tanto la voluntad de las partes, como su reflejo en la actividad desplegada, era vincularse de manera eventual, es decir, solo para cubrir la necesidades de la empresa, y no de manera permanente, lo cual se evidencia de los recibos de pago que corren a los folios del 20 al 91 y a lo expresado por la apoderada judicial del ciudadano WILLMAN FELIPE ALZAUD en la audiencia oral y pública, cuando señalo que su representado prestaba labores de manera intermitente, no todos los días.
Todo lo anteriormente señalado, conlleva a quien aquí juzga a calificar la naturaleza de la labor prestada por el ciudadano WILLMAN FELIPE ALZAUD en la empresa GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE C.A.como una labor eventual, en virtud de que la parte demandante no laboraba en forma continúa para la empresa demandada. Sin embargo, es importante señalar que aún cuando la parte actora no laboraba en forma continua y permanente para la empresa demandada, esta condición no exime a la empresa de pagarle al trabajador todos los beneficios derivados de su prestación de servicio, aplicado por el reconocimiento de la demandada de que le cancelaba los beneficios laborales por prestaciones sociales, considerado por quien aquí juzga la valoración de la prueba documental contenida al folio Marcado con el número 75, en un (01) folio útil, de “Recibo de liquidación de prestaciones sociales”, cursante al folio noventa y tres (93) de la primera pieza del expediente y reconocido por ambas partes, Es importante resaltar, que estos beneficios por la empresa reconocidos en modo alguno señala de que se trate de prestación de servicio ininterrumpido como lo prevé el artículo 108 LOT, muy por el contrario utilizar el verbo completar, el cual significa de acuerdo el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española en Vigésima Segunda Edición:

“Añadir a una magnitud o cantidad las partes que le faltan”.

En consecuencia, dado que la norma no exige continuidad en el prestación de servicio, sino por el contrario la posibilidad de que el tiempo de servicio se acumule hasta completar o integrar las fracciones allí establecidas, quien juzga luego de haber sumado todos los días efectivamente laborados determina que prestó servicios por la cantidad de 325 días efectivos de trabajo, y que con base a la sumatoria de días debía cancelarse los conceptos laborales, y por tanto lo correcto es proceder a calcularle en los beneficios otorgados por la Ley Organica del trabajo y no otra, por cuanto se le reconoce estos beneficios extraidos de la liquidación y recibos pagos de los cuales quien aquí juzga les otorgo valor probatorio sobre la base al tiempo efectivo de servicios, en su condición de trabajador, realizando luego la correspondiente deducción por concepto de prestaciones y utilidades canceladas a la parte actora cada vez que culminaba su labor, por considerar que el trabajador no era de carácter continuo y permanente se debe excluir del mismo la indemnización por despido, preaviso y en razón de ello se efectúan los siguiente cálculos:

FECHA SALARIO
VARIABLE
MENSUAL SALARIO
VARIABLE
DIARIO ALÍCUOTA
BONO
VACACIONAL ALÍCUOTA
UTILIDADES SALARIO
INTEGRAL
DIARIO TURNOS DIAS TOTAL
enero/dic 2001 316,37 10,55 0,21 0,88 11,63 222 20 232,59
enero/dic 2002 395,46 13,18 0,26 1,1 14,54 209 35 508,79
enero/dic 2003 494,33 16,48 0,32 1,37 18,37 216 35 635,99
enero/dic 2004 617,91 20,6 0,46 1,72 22,77 255 40 910,85
enero/dic 2005 772,39 25,75 0,57 2,15 28,46 270 45 1.280,88
enero/dic 2006 965,48 32,18 0,8 2,68 35,67 219 35 1.248,42
enero/dic 2007 1.306,86 43,56 1,09 3,63 48,28 180 30 1.448,44
enero/dic 2008 1.908,57 63,62 1,77 5,3 70,69 171 35 2.474,07
enero/dic 2009 2.785,71 92,86 2,58 7,74 103,17 156 25 2.579,36
enero/dic 2010 3.257,14 108,57 3,32 9,05 120,94 147 25 3.023,41
TOTAL ANTIGUEDAD 325 14.342,80


CONCEPTO DÍAS SALARIO TOTAL
ANTIGÜEDAD ARTICULO 108 L.O.T. 325,00 14.342,80
DÍAS ADICIONALES DE ANTIGÜEDAD ART. 108 L.O.T. 12,00 964,29

UTILIDADES (Fracción ultimo año laboral) 12,50 111,89 1.398,62
VACACIONES (Fracción último año laboral) 12,67 108,57 1.375,58
BONO VACACIONAL (Fracción último año laboral) 7,33 108,57 795,81
VACACIONES VENCIDAS AL 1º AÑO DE SERVICIO 15,00 108,57 1.628,55
BONO VACACIONAL VENCIDOS AL 1º AÑO DE SERVICIOS 7,00 108,57 760,00
VACACIONES VENCIDAS AL 2º AÑO DE SERVICIOS 16,00 108,57 1.737,12
BONO VACACIONAL VENCIDOS AL 2º AÑO DE SERVICIOS 8,00 108,57 868,56
VACACIONES VENCIDAS AL 3º AÑO DE SERVICIOS 17,00 108,57 1.845,69
BONO VACACIONAL VENCIDOS AL 3º AÑO DE SERVICIOS 9,00 108,57 977,13
VACACIONES VENCIDAS AL 4º AÑO DE SERVICIOS 18,00 108,57 1.954,26
BONO VACACIONAL VENCIDOS AL 4º AÑO DE SERVICIOS 10,00 108,57 1.085,70
VACACIONES VENCIDAS AL 5º AÑO DE SERVICIOS 19,00 108,57 2.062,83
BONO VACACIONAL VENCIDO AL 5º AÑO DE SERVICIOS 11,00 108,57 1.194,27
UTILIDADES VENCIDAS DICIEMBRE 2001 10,00 10,75 107,50
UTILIDADES VENCIDAS DICIEMBRE 2002 17,50 13,44 235,20
UTILIDADES VENCIDAS DICIEMBRE 2003 17,50 16,80 294,00
CONCEPTO DÍAS SALARIO TOTAL
UTILIDADES VENCIDAS DICIEMBRE 2004 20,00 21,05 421,00
UTILIDADES VENCIDAS DICIEMBRE 2005 22,50 26,32 592,20
UTILIDADES VENCIDAS DICIEMBRE 2006 17,50 32,99 577,32
UTILIDADES VENCIDAS DICIEMBRE 2007 15,00 44,65 669,75
UTILIDADES VENCIDAS DICIEMBRE 2008 17,50 65,39 1.144,32
UTILIDADES VENCIDAS DICIEMBRE 2009 12,50 95,44 1.193,00
TOTAL DE PRESTACIONES SOCIAL 38.225.59
ADELANTO DE PRESTACIONES SOCIALES - 4.237,31
TOTAL A CANCELAR POR CONCEPTO DE PRESTACIONES SOCIALES 33.988.28

Una vez totalizados cada uno de los conceptos que han sido condenados por este tribunal: Antigüedad Legal, Antigüedad Adicional, , Bono Vacacional, Vacaciones Fraccionadas, Utilidades Fraccionadas, del cálculo aritmético aquí efectuado se condena a la empresa GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE C.A.al pago por concepto de prestaciones sociales la cantidad TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 33.988,28) a favor del ciudadano WILLMANA FELIPE ALZAUL ahora bien esta diferencia obtenida a favor del trabajador calcularle la corrección monetaria y los interés moratorios, efectuada por el mismo experto y bajo los siguientes parámetros:
Intereses Moratorios
• Para el cálculo de intereses moratorios serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del fallo, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley
Calculo de la Corrección monetaria
• En lo referente a la corrección monetaria, debe calcularse desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, criterio éste dirigido a aquellos casos que se hubieren tramitado antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Procesal y que recientemente fuera ratificado por la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 111 de fecha 11 de marzo del año 2005. Para la determinación del monto que resulte de la indexación ordenada, serán utilizados los índices inflacionarios correspondientes al Área Metropolitana de Caracas emitidos por el Banco Central de Venezuela.
• De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización de esta, es decir, la oportunidad de pago efectivo, que será calculada sobre las cantidades ordenadas a cancelar por este tribunal, excluyendo los montos generados por intereses moratorios.
Con base a todos los razonamientos expuestos se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por el parte demandante WILLMAN FELIPE ALZAUD , condenándose a la empresa GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE C.A. las cantidades señaladas en la motiva del fallo determinadas mediante la experticia complementaria del fallo, mas los respectivos intereses moratorios y corrección monetaria. Así se decide.

VIII
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de Prestaciones Sociales intentada por el ciudadano WILMAN FELIPE ALZAULO, identificado en autos, en contra de la entidad de GRUPO CONTINENTAL PORT SERVICE C.A., en consecuencia se condena a la demandada a cancelar la cantidad de TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA YOCHO BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 33.988,28) a favor del referido trabajador.
SEGUNDO: Se acuerda el pago de la corrección monetaria e intereses moratorios, para su determinación se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela a fin de realizar una experticia complementaria atendiendo a los parámetros que se indicarán en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: No hay condenatoria en costas.

A partir del día hábil siguiente a la publicación de texto íntegro del fallo, comenzará a correr el lapso a los fines de que las partes puedan ejercer los recursos previstos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el copiador respectivo.
Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a los treinta (30) días del mes de octubre dos mil catorce (2014).
LA JUEZ

Abg. HONEY MONTILLA
EL SECRETARIO

Abg. REYNALDO BASILE
En la presente fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las tres y treinta de la tarde (3:15 p.m.).
EL SECRETARIO

Abg. REYNALDO BASILE

HM / RB.-