TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 07 de octubre de 2014
204º y 155°
Asunto Principal WP01-P-2014-004629
Recurso WP01-R-2014-000530

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en relación con el recurso de apelación interpuesto por la abogada FRANZULY MARIN APONTE, en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario en Fase de Proceso del ciudadano WILBY RAFAEL MALPICA GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad número V-16.330.060, en contra de la decisión emitida en fecha 11 de agosto de 2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía el nombre de ARGENIS DAVID BOLIVAR VALERA, en tal sentido para decidir se observa:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Abogada FRANZULY MARIN APONTE, en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario en Fase de Proceso del ciudadano WILBY RAFAEL MALPICA GUTIERREZ, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, mi defendido fue puesto a la orden de este Tribunal en fecha 11-08-2014…Esta defensa considera que hasta este momento procesal n0o (sic) existen suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar la participación de mi representado en el hecho precalificado, toda vez que observa esta defensa que los (sic) ocurrieron en plena vía pública, según las actuaciones y la manifestación de la persona que funge como testigo presencial, quien tiene parentesco de consanguinidad con el occiso, por lo que sus dichos pudieran estar parcializados, además no consta las actuaciones de cualquier otra persona que sea imparcial por no estar unida al occiso. Sin ánimos de querer admitir participación de mi defendido en los hechos, esta defensa observa que las circunstancias de modo, tiempo y lugar pudieran encuadrar dentro de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en razón de que la vindicta pública no ha sustentado en que basa la agravante y solicitó le sea impuesta una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 ejusdem, por cuanto en nuestro sistema acusatorio, la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción que procede solo cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar las resultas del proceso, toda vez que mi defendido es un ciudadano venezolano, que reside en este Estado Vargas en la dirección aportada a este Tribunal, lo que desvirtúa el peligro de fuga…Ahora bien, ciudadanas Magistradas, esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los Artículos (sic) 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO CONSIDEREN UN CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA A HOMICIDIO INTENCIONAL, EN VISTA DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR EN QUE SE PRODUJERON LOS HECHOS Y LE IMPONGA UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LA CONTENIDA EN LOS NUMERALES 3 Y 8 DEL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ADJETIVO PENAL, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en fecha 11 de Agosto del presente año en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Texto Adjetivo Penal…” Cursante a los folios 45 al 47 de la incidencia.

DE LA DECISION IMPUGNADA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 11 de agosto de 2014 donde dictaminó lo siguiente:

“…DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado WILBY RAFAEL MALPICA GUTIERREZ, arriba identificado, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos (sic) 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión la Penitenciaria General de Venezuela, Estado Guárico, en el cual quedará a la orden de este Tribunal. De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con los 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos ejusdem…” Cursante a los folios 31 al 36 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que hasta este momento procesal no existen suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar la participación de su representado en el hecho precalificado, además alega la defensa sin ánimos de querer admitir participación de su defendido en el hecho, que las circunstancias de modo, tiempo y lugar pudieran encuadrar dentro de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en razón de que la vindicta pública no sustentó el calificante del delito atribuido, por lo que solicita el cambio de calificación jurídica y en razón de ello le sean impuestas las medidas cautelares menos gravosa contenidas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano WILBY RAFAEL MALPICA GUTIERREZ, anulando en consecuencia la decisión de fecha 11 de agosto del presente año.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:
“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala)

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte)

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte)

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que el hecho ilícito imputado al ciudadano WILBY RAFAEL MALPICA GUTIERREZ, fue acogido por el Juzgado A quo como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, el cual establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 10/08/2014.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1.- TRANSCRIPCION DE NOVEDAD de fecha 09 de agosto de 2014, levantada por el Jefe de Guardia funcionarios Inspector ALEJANDRO ORTIZ, adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la que se lee:

“…certifica que en las novedades diarias acaecidas en este Despacho, en el lapso comprendido desde las 07:30 horas de la mañana del día de hoy 25/07/2014, hasta las 07:30 horas de la mañana del día de hoy 09/08/2014 hasta las 07:30 horas del día…10/08/2014, aparece una que textualmente dice así: 05:00 Hrs. RECEPCIÓN DE LLAMADA TELEFONICA/NOTIFICACIÓN DE PERSONA FALLECIDA: A esta hora se recibe llamada telefónica de parte del Operador de Guardia del Sistema de Emergencia 171, de este estado, informando que en el Hospital Alfredo Machado, ubicado en la Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por un arma de fuego, desconociéndose más detallas al respecto. Motivo por el cual se requiere comisión de este despacho en el lugar…” Cursante al folio 1 de la incidencia.

2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 10 de agosto de 2014, levantada por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la que se lee:

“…siendo las (08:00) horas da la mañana, comparece ante este Despacho el funcionario Detective Agregado REYES LUINTER, adscrito a la Brigada “D” del Eje Homicidio de esta Delegación Estadal Vargas, quien estando debidamente juramentado…deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Luego de vista y Leída (sic) transcripción de novedad que antecede, precedí a trasladarme en compañía de los funcionarios: Detective Jefe Ortiz Alejandro y Detective Parra Gustavo, en la unidad Toyota, color Blanco, sin placas, hacia la siguiente dirección: Hospital Doctor Alfredo Machado (Hospitalito), ubicado en la Parroquia Catia la (sic) Mar, Estado Vargas, con la finalidad de realizar las primeras pesquisas urgentes y necesarias para el total esclarecimiento del hecho que se investiga, asimismo ubicar alguna persona o testigo que pudiera aportar mayor información referente a lo ocurrido; una vez en lugar identificados plenamente como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, sostuvimos coloquio con galenos del referido nosocomio, quienes nos indicaron el lugar donde se encontraba el interfecto, por lo que logramos avistar sobre una camilla metálica, en decúbito dorsal el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, desprovisto de vestimenta presentando las siguientes características físicas: Tez morena, contextura regular, de 1,75 metros de estatura, cabello crespo, INDOCUMENTADO, el mismo presentando las siguientes heridas: A) Una (01) herida circular en la región pectoral izquierda, B) Una (01) herida en la región irregular en la región infraescapular, asimismo se le logró apreciar un tatuaje en el brazo derecho donde se lee "ISMAEL", seguidamente realizamos un recorrido por dicho nosocomio con la finalidad de ubicar alguna persona o testigo que tuviese conocimiento de los hechos que se investigan, logrando sostener coloquio con una ciudadana quien quedó identificada de la siguiente manera: WILMARY MORAO…quien manifestó que se encontraba con su tío hoy occiso de nombre: ARGENIS DAVID BOLIVAR VALERA…cédula de identidad número V-22.447.946, en una fiesta ubicada en la siguiente dirección: Sector las colinas (sic) de Zamora, específicamente en la plaza del callejón Cují, la Pica, vía pública, Parroquia, Catia la (sic) Mar, cuando de pronto se presentó un sujeto de nombre: WILBY MALPICA, portando un arma de fuego de color plata y sin mediar palabras le efectuó un disparó a su tío hoy exánime en el pecho éste quedando tendido sobre el pavimento, todo este hecho relacionado debido a que días antes el hoy occiso le había propinado un disparo en la pierna al hermano del ciudadano en cuestión apodado "El Manchado", desconociendo más detalles al respecto, por lo que se procedió a tomar nota de la información subintrada (sic) por la referida ciudadana, asimismo en el lugar hizo acto de presencia comisiones de Medicatura forense al mando del conductor JOSÉ BELLO, a bordo de la unidad furgoneta, Marca Ford, Modelo F-150, Color Blanco, Placas 30654, quien se encargó del levantamiento del hoy occiso en ausencia del médico forense…y posterior traslado al interfecto, hacia la Morgue del Hospital Rafael Medina Jiménez (Periférico de Pariata), ubicado en el sector Pariata, Parroquia Carlos Soublette, acto seguido nos trasladamos hacia el lugar donde se suscitaron los hechos en compañía de la ciudadana antes mencionada como testigo presencial, la misma indicándonos la dirección exacta, donde el funcionario Detective Parra Gustavo, procedió realizar la respectiva inspección técnica de ley, logrando colectar como evidencia de interés criminalístico lo siguiente: Una (01) concha calibre 9mm y un proyectil parcialmente deformado, asimismo se logró colectar un segmento de gaza (sic) impregnado de una sustancia pardo rojiza de presunta origen hemático, de igual forma sostuvimos coloquio son varios vecinos del sector, quienes no quisieron identificarse por temor a futuras represalias, informando a la comisión que en el hecho había resultado herida en el brazo una joven de 16 años de edad y que había sido trasladada hacia el Hospital Periférico de Pariata, asimismo indicando que el ciudadano perpetrador del hecho puede ser ubicado en la siguiente dirección: Sector valle la (sic) Cruz, calle la redoma (sic), Zamora, casa número 18 Parroquia Catia la (sic) Mar, Estado Vargas, por lo que se originó un despliegue táctico por la zona, conjuntamente con comisiones de la Policía del Estado Vargas, con la finalidad de ubicar, identificar y aprehender al ciudadano perpetrador del hecho, luego de indagar entre transeúntes y moradores del referido sector, pudimos dar con la dirección exacta de la vivienda…procedimos ingresar hacia la referida morada con todas las prevenciones de seguridad, logrando avistar a un ciudadano con las características similares manifestada por los familiares del occiso, el mismo portando como vestimenta para el momento: una (01) franelilla de color negro, un (01) pantalón blue jeans y unos (01) zapatos de color negro, por lo que de manera inmediata se le dio la voz de alto, éste acudiendo a tal petición, por lo que se le manifiesto que exhibiere cualquier evidencia de interés criminalística oculta o adherido a su cuerpo, el mismo indicando poseer un arma de fuego en la cintura…los funcionarios Detective Jefe Ortiz Alejandro y Detective Parra Gustavo, procedieron efectuarle la respectiva revisión corporal del sujeto capturado, logrando incautarle en su cintura un (01) arma de fuego con las siguientes características: sin marca, ni modelo ni serial aparente, color plata, contentiva de diez 10 balas en su cargador y una bala (01) en la recamara, de igual manera manifestando ser el ciudadano requerido por la comisión y que se encontraba en su vivienda haciendo espera de las comisiones, ya que deseaba colaborar con las autoridades, informando haber sido el perpetrador del hecho y que el problema ocurrió debido a que el hoy occiso le había propinado unos disparos a su hermano apodado "EI manchado" y motivado a eso le causo la muerte al hoy exánime, por lo que se solicito su identificación personal quedando identificado de la siguiente (sic): MALPICA GUTIERREZ WILBY RAFAEL…cédula de identidad número V-16.330.060, tratándose este de un delito flagrante se procedió a practicar la aprehensión del prenombrado ciudadano, imponiéndolo de sus derechos…luego realizamos un recorrido en dicha morada con la finalidad de ubicar alguna persona que tuviese conocimiento de los hechos que se investigan siendo la misma infructuosa, subsiguientemente nos trasladamos hacia el Hospital Rafael Medina Jiménez (Periférico de Pariata), ubicado en el sector Pariata, Parroquia Carlos Soublette, donde sostuvimos coloquio con los galenos de guardia, quienes nos señalaron que el día de hoy 10-08-2014 a las 03:40 horas de la madrugada había ingresado una adolescentes identificada como: P…C…A…de 16 años edad…de igual manera informaron que presentó una herida en el antebrazo izquierdo y que a dicha adolescente le fue concedida su alta médica, posteriormente realizamos un recorrido en dicho nosocomio con la finalidad de ubicar algún familiar o testigo que tuviese conocimiento de los hechos que se investigan, siendo la misma infructuosa, por lo antes expuesto nos trasladamos hacia la sede de este despacho, conjuntamente con la ciudadana testigos presencial del hecho, a fin de rendir entrevista y con la finalidad de informar a la superioridad de las diligencias realizadas, seguidamente procedí a ingresar ante el sistema de información policial con la finalidad de verificar los posibles registros y/o solicitudes que pudiera tener el hoy occiso y el ciudadano detenido, arrojando como resultado que el hoy occiso no presentan registros ni solicitud alguna y el ciudadano detenido presenta una solicitud dejada sin efecto emitida por el Tribunal Cuarto de Juicio del Estado Vargas, según expediente WP01P-2007-001689, oficio número 410-13, fecha 22-02-2013, por tal motivo se le efectuó llamada telefónica al Fiscal Tercero de la Circunscripción del Estado Vargas, Abogado José Urbano, a quien se le notificó del procedimiento, este dándose por notificado, indicando que el referido detenido fuese presentando ante los Tribunales del Estado Vargas, el día de mañana Lunes 11-08-2014, en horas de la mañana, por lo antes expuesto se le dio inicio a las actas procésalas signada con al número K-14-0372-00162, por la comisión por uno de los Delitos Contra las Personas (HOMICIDIO); consigno mediante la presente, acta de inspección técnica del sitió del hecho, inspección técnica del cadáver e impreso del Sistema Integrado de Investigaciones e información policial (S.I.I.POL)…” Cursante a los folios 02 al 05 de la incidencia.

3.- INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 10 de agosto de 2014, levantada por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la que se lee:

“…siendo las cinco y treinta (05:30) horas de la mañana, se constituye una comisión de este Cuerpo Policial, integrada por los funcionarios: DETECTIVE JEFE ORTIZ ALEJANDRO, DETECTIVE AGREGADO REYES LUINYER, DETECTIVE PARRA GUSTAVO, adscrito a este Despacho, en la siguiente dirección: HOSPITAL DR. ALFREDO MACHADO (HOSPITALITO), PARROQUIA CATIA LA MAR, ESTADO VARGAS; Lugar en el cual se acuerda efectuar inspección técnica…a tal efecto se procedió dejándose constancia de lo siguiente: "En el precitado lugar se halla, sobre una camilla del tipo fija, el cadáver de una persona del sexo masculino, de decúbito Dorsal y Desprovisto de vestimenta, presentando las siguientes CARACTERISTICAS FÍSICAS: tez trigueña, contextura regular, cabello corto, tipo crespo, color negro, ojos pardos oscuros, de 1.75 mts de estatura. EXAMEN EXTERNO: 01.- Una (01) herida de forma circular ubicada en la región pectoral izquierda 02.- Una (01) herida de forma irregular ubicada en la región infraescapular izquierda 03.- Una (01) herida de forma irregular ubicada en la región mentoniana. IDENTIDAD DEL CADAVER: ARGENIS DAVID BOLÍVAR VALERA, de 22 años de edad, cédula De (sic) Identidad (sic) V-21.194.746. Consecutivamente se procedió a realizarle la respectiva Necrodactilia de Ley, la cual será remitida para la División de Lofoscopia (Área de Decadactilar), con la finalidad de verificar su verdadera identidad. Se tomaron fotografías de carácter general, identificativa y en detalles en formato digital, copias de las cuales se anexan al original del presente informe con sus respectivas leyendas…” Cursante a los folios 10 y 11 de la incidencia.

4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 10 de agosto del 2014, levantada por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la que se deja constancia de las siguientes evidencias colectadas:

a) “…01.- Un (01) Tarjeta Modelo R-20 habilitada como R-17, con las impresiones dactilares de una persona del sexo masculino, quien en vida respondiera al nombre de: ARGENIS DAVID BOLIVAR VALERA, de 22 años de edad, cédula de identidad V-21.194.746…” Cursante al folio 13 de la incidencia.

b) “…01.-Un (01) Segmento de Gasa impregnado de sangre colectada de las heridas del hoy occiso quien en vida respondiera al nombre de: ARGENIS DAVID BOLIVAR VALERA, de 22 años de edad, cédula de identidad V-21.194.746, 02.- Un (01) segmento de gasa impregnada de una sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática colectada en el sitio de suceso ubicado en: SECTOR LA COLINA DE ZAMORA, PLAZA CALLEJON CUJI, LA PICA VÍA PÚBLICA, PARROQUIA CATIA LA MAR, ESTADO VARGAS …” Cursante al folio 15 de la incidencia.

c) “…A) Una (01) concha de bala calibre 9mm, B) Un (01) proyectil blindado parcialmente deformado, C) Un (01) arma de fuego, tipo pistola sin marca, modelo ni seriales visibles, presentando inscripción en su empuñadura donde se puede leer B1848, con su respectivo cargador contentivo en su interior de once (11) balas del mismo calibre…” Cursante al folio 17 de la incidencia.

5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10 de Agosto de 2014, rendida por la ciudadana WILMARY MORAO ante el Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la que se lee:

“…Resulta ser que el día de hoy me encontraba en una celebración en Las colinas (sic) de Zamora, parte alta específicamente en un terreno vía pública, Parroquia Catia La Mar, estado Vargas, cuando como (sic) a las 02:40 horas de la mañana se presentó un ciudadano portando arma de fuego quien sin mediar palabras accionó su arma de fuego en contra de mi tío ARGENIS DAVID BOLIVAR VALERA, hiriéndolo a nivel del pecho, como había mucha gente se crea un caos y todo el mundo comienza a gritar, correr y a empujarse, en eso me ayudan a cargar a mi tío y corriendo lo monto en un carro de un amigo y lo llevamos hacia el Hospitalito cuando después de un rato nos dicen que había fallecido, el muchacho que lo mató se fue del sitio corriendo, se llama Wilby Malpica, hermano de un ciudadano apodado El Manchao, a quien supuestamente mi tío hoy occiso le había dado unos tiros el Viernes 08-08-14 y este ciudadano de nombre Wilby en venganza lo mató, es todo” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos que menciona? CONTESTO: "Eso sucedió en Las colinas (sic) de Zamora, parte alta específicamente en un terreno vía pública, Parroquia Catia La Mar, estado Vargas como a las 02:40 horas de la mañana del día 10-08-14". PREGUNTA: ¿Diga, usted, tiene conocimiento de la identificación del ciudadano occiso? CONTESTO: "Se llamaba ARGENIS DAVID BOLIVAR VALERA…CÉDULA DE IDENTIDAD V-21.949.746” PREGUNTA: ¿Diga usted, como era la conducta del ciudadano hoy occiso? CONTESTO: "Él era muy alzado'' PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano hoy occiso portaba arma de fuego? CONTESTO: "No que yo sepa" PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano hoy occiso consumía alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica? CONTESTO: "No" PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano hoy occiso estuvo detenido por algún organismo de seguridad del estado? CONTESTO: "No" PREGUNTA: ¿Diga usted, su tío hoy occiso tenía inconveniente con alguna persona en particular? CONTESTO: "Él había tenido un problema con el hermano del ciudadano que lo mató, pero desconozco el motivo" PREGUNTA: ¿Diga usted, a que problema en específico se refiere? CONTESTO: "Hasta donde tango entendido el día Viernes 08-08-14, en una fiesta mi tío hoy inerte le había dado unos tiros a un muchacho paro desconozco el motivo" PREGUNTA: ¿Diga usted, datos de identificación del ciudadano que menciona como autor del hecho? CONTESTO: "Se llama WILBY MALPICA" PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicado el ciudadano que mandona como autor del hecho? CONTESTO: "Hasta donde se lograron aprehenderlo" PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento características del arma de fuego? CONTESTO: “Todo fue tan rápido que no recuerdo" PREGUNTA: ¿Diga usted, datos de identificación del sujeto con quien su tío hoy occiso el día Viernes 08-08-14 tuvo al inconveniente? CONTESTO: "Wilber y Se (sic) apodaba manchao (sic)" PREGUNTA: ¿Diga usted, características físicas del ciudadano investigado en la presente causa? CONTESTO: "Era de tez morena, alto, cabello ondulado, contextura gruesa" PREGUNTA: ¿Diga usted, que vestimenta portaba el ciudadano investigado para el momento de los hechos? CONTESTO: "Llevaba puesto una camiseta color negra, blue jeans y zapatos negro” PREGUNTA: ¿Diga usted, en qué dirección huyó el ciudadano investigado? CONTESTO: "Desconozco" PREGUNTA: ¿Diga usted, como huyó el ciudadano autor del presente hecho del lugar? CONTESTO: "Corriendo" PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas detonaciones escuchó para al momento de los hechos? CONTESTO: "Fue uno solo" PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna otra persona resultó lesionada? CONTESTO: "No sé con exactitud, decían que le habían dado a una chama, pero desconozco detalles" PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano autor del presente hecho en alguna oportunidad a (sic) estado detenido? CONTESTO: "Desconozco" PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano investigado consume algún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica? CONTESTO: "Desconozco" PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que ocurre un hecho similar al que narra? CONTESTO: "Si" PREGUNTA: ¿Diga usted, como era la iluminación del lugar para el momento de los hechos? CONTESTO: "Estaba alumbrado todo” PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano autor del hecho se encontraba en la celebración? CONTESTO: "Yo lo vi únicamente cuando venía con el arma y le disparó a mi tío" PREGUNTA: ¿Diga usted, de volver a ver al sujeto en cuestión lo reconocería? CONTESTO: "Si" PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento sí al ciudadano hoy occiso lo despojaran de alguna de sus pertenencias? CONTESTO: "No" PREGUNTA: ¿Diga usted, a que distancia se encontraba su persona del lugar de los hechos? CONTESTO: "Como a siete (07) metros de distancia" PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No…” Cursante a los folios 21 al 23 de la incidencia.

6.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 10 de agosto de 2014, levantada por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la que se lee:

“…siendo las 02:00 horas de la tarde, comparece ante este Despacho, el funcionario: Detective Jesús LINARES, adscrito al Eje de Homicidios Vargas, quien estando debidamente juramentado…deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada. "Prosiguiendo con las diligencias relacionadas a las actas procésalas signada con la nomenclatura K-14-0372-00162, iniciada ante este Despacho por la comisión de uno de los delitos Contra Las Personas (Homicidio); procedí a trasladarme en compañía del funcionario Detective Gustavo PARRA, a bordo de la unidad Toyota Land Cruiser Blanca, hacia la siguiente dirección: Sede Principal Parque Carabobo, Área de Microscopía Electrónica, Caracas Distrito Capital, conjuntamente con el detenido Wilby Rafael MALPÍCA GUTIERREZ, cédula de identidad V-16.330.060, con la finalidad que le sea tomada muestra para el Análisis de Traza de Disparo (ATD), ya que figura como investigado en la presente averiguación; una vez en el lugar antes referido, fuimos atendidos por el funcionario Detective Leonardo BARBOZA, credencial 37.210, quien procedió a tomar la muestra al ciudadano detenido; una vez realizada dicha actuación procedimos a retornar a la sede de este Despacho conjuntamente con el detenido, informándolo a la superioridad y dejando plasmado en actas lo antes expuesto…” Cursante a los folios 25 y 26 de la incidencia.

Asimismo, en el acta de presentación de imputado levantada en fecha 11 de agosto de 2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se evidencia que el ciudadano WILBY RAFAEL MALPICA GUTIERREZ, se acogió al precepto constitucional.

De todo lo antes trascrito, se evidencia que los hechos objetos de este proceso, se originaron el día 10 de agosto de 2014, siendo aproximadamente las 02:40 horas de la mañana, cuando se efectuaba una celebración en la zona denominada Las Colinas de Zamora, específicamente en un terreno ubicado en plena vía pública, adyacente a la Plaza del Callejón Cují, La Pica, parroquia Catia La Mar, lugar al cual se presentó un sujeto de nombre WILBY MALPICA, portando un arma de fuego y sin mediar palabras le efectuó un disparo en el pecho al hoy occiso ARGENIS DAVID BOLIVAR VALERA y huyó del lugar, quedando la victima tendida sobre el pavimento, posteriormente la testigo presencial WILMARY MORAO traslada a su tío (Víctima) al Hospitalito de la parroquia Catia La Mar, quien murió a los pocos minutos de su ingreso, lo cual de alguna manera se corrobora con la inspección practicada al cadáver, en la que se deja constancia del impacto de bala en la región pectoral izquierda con salida en la región infraescapular izquierda; igualmente deja constancia la referida testigo presencial que el hoy imputado le disparó a su tío, porque éste días antes le había disparado a su hermano, dejándose igualmente asentado en actas que al momento de la aprehensión del hoy imputado le fue incautada un arma de fuego, quedando de esta manera satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, esto es la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, así como la autoría o participación del ciudadano WILBY MARIN APONTE en el referido hecho punible, desechándose los alegatos de la defensa sobre el cambio de calificación jurídica, así como la falta de elementos de convicción por considerar que la única testigo presencial es pariente del hoy occiso, lo cual en modo alguno disminuye su credibilidad.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acogido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional es HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito acogido por el Juez A quo, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión emanada del Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en la que decretó la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano WILBY RAFAEL MALPICA GUTIERREZ, por la presunta comisión de delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía el nombre de ARGENIS DAVID BOLIVAR VALERA. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano WILBY RAFAEL MALPICA GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad número V-16.330.060, por la presunta comisión de delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondía el nombre de ARGENIS DAVID BOLIVAR VALERA, por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

WP01-R-2014-000530
RMG/RCR/NES/HD/Marinely