TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
Maiquetía, diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014)
204º y 155º
ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2013-000198

SENTENCIA DEFINITIVA
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: MERWIL DEL VALLE HERNANDEZ MARCANO, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V- 217.959.815.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARIA TERESA BRITO, JOSE RAMON SOLORZANO Y SONIA FERNANDES, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 76.065, 39.055 y 57.815, respectivamente.

PARTES DEMANDADAS: ROAMAR ASISTENCIA TECNICA, C.A y OGSA SERVICES, C.A, la primera registrada por ante la oficina de Registro Público Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 20 de septiembre de 1991 quedando inserto bajo el Nº 13, tomo 132-A, y la segunda registrada por ante la oficina de registro de la Circunscripción Judicial del estado Vargas en fecha 09 de marzo de 2007, quedando inserta bajo el Nº 72, tomo 4-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: XIOMARA STALLONE GONZALEZ ROSA, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número; 107.334.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

II
SÍNTESIS

Se inició el presente juicio en fecha 12 de diciembre de 2013, mediante libelo de demanda interpuesto por la profesional del derecho; MARIA TERESA BRITO, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MERWILL DEL VALLE HERNANDEZ MARCANO, contra las entidades de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TERCNICA, C.A y OGSA SERVICES, C.A., demanda que fue admitida en su oportunidad, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, en fecha 19 de diciembre de 2013, ordenándose la notificación de las parte demandadas, quedando debidamente notificadas en fecha 14 de enero de 2014, para la celebración de la Audiencia Preliminar Primigenia; celebrándose la misma para el día 30 de enero de dos mil catorce (2014) y culminando dicha audiencia en fecha 10 de febrero de 2014, debido a la incomparecencia a una de las prolongaciones de la audiencia de preliminar, en ese sentido, el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, levantó la respectiva acta mediante el cual dejo constancia de la incomparecencia de las entidades de trabajo demandada ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno; siendo así, de conformidad con la sentencia 1300 de fecha 15 de octubre de dos mil 2004 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, ordenó agregar los escritos de pruebas y elementos probatorios consignados por las partes en la primera audiencia preliminar al expediente de la causa y una vez vencido el lapso correspondiente se procedió a la remisión del presente expediente a los fines de su admisión y evacuación por el Tribunal de Juicio de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 12 de febrero la apoderada judicial de la demandada apela del acta levantada en fecha 10 de febrero de 2014, en el cual el Tribunal de Alzada declaro el desistimiento de la apelación confirmando la decisión del Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo.

Una vez recibido el expediente en fecha 30 de abril del año 2014, se admitieron las pruebas promovidas por las partes de conformidad con el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria para el día lunes 14 de julio de 2014 a las dos de la tarde (02:00 p.m). Y estando dentro de la oportunidad para la publicación de la presente decisión, este Tribunal lo hace conforme a los siguientes planteamientos.

FUNDAMENTOS DE LOS DEMANDANTES

La parte demandante señala lo siguiente:
Que empezó a prestar servicio en fecha 21 de febrero del 2007, como asistente administrativo en la empresa ROAMAR ASISTENCIA TECNICA, C.A, que la misma le indicó en el año 2010 a la ciudadana MERWILL HERNANDEZ, que debía renunciar a dicha empresa para continuar laborando en otra empresa denominada OGSA SERVICES, C.A. , pertenecientes a los mismos socios.
Que continuaría prestando sus servicios para otra firma mercantil desempeñándose en el mismo cargo y con las mismas funciones, por lo que la ciudadana MERWILL HERNANDEZ, procedió a presentar su renuncia en fecha 15 de mayo de 2010, a la entidad de Trabajo ROAMAR ASISTENCIA TECNICA, C.A., entrando inmediatamente en fecha 16 de mayo del mismo año 2010, a prestar sus servicios para la entidad de trabajo OGSA SERVICE, C.A.
Que la trabajadora presto servicios para ambas empresas de manera ininterrumpida, en el mismo lugar de trabajo, desempeñando el mismo cargo desde el comienzo de la relación laboral, con la misma jornada de trabajo.
Que existe una sustitución de patrono en virtud que prestó sus servicios a diferentes empresas las cuales forman parte de un grupo económico, que se puede observar de los estatutos de las empresas así como de las actas de asamblea celebradas posteriormente a la constitución de las mismas, la participación de los socios ciudadanos OSCAR EDUARDO ALMEIDA PADILLA, y ciudadana GRACIELLA JOSEFINA STALLONE GONZALEZ, los cuales forman parte incluso, de la junta directiva de ambas empresas.
Que la ciudadana MERWILL DEL VALLE HERNANDEZ MARCANO presto un tiempo de servicio ininterrumpido de 5 años, 10 meses y veinte (20) días, devengando un salario mensual para el momento de la culminación de la relación laboral de CUATRO MIL OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 4.008,93).
Que su jornada de trabajo era de lunes a viernes de 8:00 a.m hasta las 12:30 m y luego de 1:30 p.m hasta las 5:30 p.m, librando sábados y domingos.
Que en razón de los hechos y del derecho antes expuesto, comparece por ante esta jurisdicción a los fines de demandar la cantidad de CIENTO DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (BS. 118.629,28), los cuales se discrimen de la siguiente manera:
Por antigüedad se le adeuda la cantidad de treinta y cinco mil setecientos noventa y cinco bolívares con veintiún céntimos (Bs. 35.795,21), que esta cantidad ha generado unos intereses que no han sido cancelados hasta la fecha y que se le adeuda a la ciudadana MERWILL DEL VALLE HERNANDEZ MARCANO la cantidad de doce mil ochocientos ochenta y dos bolívares con cuarenta y ocho (Bs. 12.882,48).
Que por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado, se le adeuda la cantidad de catorce mil ochocientos cincuenta y ocho bolívares con ochenta y nueve céntimos (14.858,89).
Que por la participación de beneficios se le adeuda la cantidad de treinta mil seiscientos noventa y seis bolívares con setenta céntimos (Bs. 30.696,70)., asimismo, señala que la entidad de trabajo acostumbraba a cancela 60 días por concepto de utilidad.
Que en Bono de Alimentación desde mayo 2011 hasta enero 2013 se le adeuda la cantidad de veinticuatro mil trescientos noventa y seis bolívares con cero céntimos (Bs. 24.396,00)

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Este Tribunal considera importante señalar, que por cuanto en el presente expediente fue remitido a este Tribunal de juicio, por la incomparecencia de la demandada en la prolongación de la audiencia preliminar y visto que existe una admisión de hecho de carácter relativo conforme al criterio jurisprudencial desarrollado en la decisión número 1300 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de octubre de 2004, este Jugadora no entrará a revisar el escrito de contestación de la demanda, en caso de que haya sido consignado tal escrito de contestación de la demanda, siendo que por mandamiento impartido por Nuestro Máximo Tribunal Patrio en materia laboral a través del criterio Jurisprudencial up supra identificado, relativo a la admisión de hecho de carácter relativo, este Tribunal pasará solo entrará a verificar en el presente asunto; el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca”, es decir no existe controversia en el caso concreto sometido a consideración de quien decide. ASI SE ESTABLECE.

DE LOS PUNTOS ADMITIDOS

Este Tribunal considera importante señalar, que visto que el presente asunto fue remitido por el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar pautada para el día 10 de febrero de 2014, estima necesario antes de establecer los hechos admitidos, citar lo desarrollado en la decisión número 1300 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de octubre de 2004 lo siguiente
Es así, que esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo. (Cursivas de la Sala)
2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca.

Conforme a lo preceptuado en el anterior criterio, esta Sentenciadora concibe, que el Juez de juicio una vez que le es remitido un expediente, por estar inmersa en el supuesto conceptuado en el precedido criterio jurisprudencial, es decir, si ha sido declarada una admisión de hecho de carácter relativo, el Juzgador en fase de juicio solo se limitará a verificar una vez concluido el lapso probatorio, “el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca”.

En conformidad con lo anterior, este Tribunal determina que en el presente asunto se encuentran admitido todas las peticiones alegadas en el libelo de demanda que no sea contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, en ese sentido, se entiende como admitido la fecha de ingreso y de egreso, las sustitución de patrono del fue objeto la demandante por la entidad de trabajo OGSA SERVICES C.A., salario normal e integral, días por bono vacacional, vacaciones y 60 por participación de los beneficios, el no disfrute de vacaciones de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, la no cancelación de las utilidades de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 y del Cesta Ticket desde mayo 2011 hasta enero 2013, salvo que exista prueba en contrario. ASI SE ESTABLECE.

IV
VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

PRUEBAS DOCUMENTALES
1. Promovió y consigno veinticinco (25) folios útiles enumerados desde el 1 al 25 recibos de pago y copia simple de liquidación de prestaciones sociales emitidos por la entidad de trabajo OGSA SERVICE C.A., cursante del folio ochenta y seis (86) al ciento diez (110) de la primera pieza del expediente, visto que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandada, por cuanto no compareció a la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia copias simple de recibos de pago a nombre de la ciudadana MERWILL HERNANDEZ, emitidos presuntamente por la entidad de trabajo OGSA SERVICES, C.A., aun así, este Tribunal estima ajustado a derecho desechar las presentes documentales bajo análisis del acervo probatorio, por cuanto violentan el Principio de Alteridad de las Pruebas establecidos en reiterados criterio impartidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia entre ellos en la decisión número 313 de fecha 31 de marzo de 2011, el cual señaló expresamente “nadie puede procurarse una prueba a su favor sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretende aprovecharse del medio, lo que implica excluir del análisis probatorio las pruebas emitidas unilateralmente por la parte promovente, principio este que debe aplicar el juzgador aun cuando no medie impugnación de la parte no promovente” en ese sentido, este Tribunal observa que las presentes documentales carecen de sello húmedo y firma de algún causante de la demandada o un tercero ajeno o distinto a quien pretende aprovecharse de tal medio, en consecuencia, se desecha la misma por transgredir el principio de alteridad de la prueba. ASI SE ESTABLECE.
2. Promovió en veinticuatro (24) folios útiles enumerados del 26 al 49 recibos de pagos emitidos por la entidad de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA, C.A., cursante del folio ciento once (111) al ciento treinta y cuatro (134) de la primera pieza del expediente, visto que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandada, por cuanto no compareció a la audiencia de juicio este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia copias simples de recibos de pago a nombre de la ciudadana MERWILL HERNANDEZ, emitidos presuntamente por la entidad de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TECNICA, C.A. en ese sentido, visto que dichos recibos de pago no están suscrito por la demandada, este Tribunal estima ajustado a derecho desechar las presentes documentales bajo análisis del acervo probatorio, por cuanto violentan el Principio de Alteridad de las Pruebas señalado en el criterio jurisprudencial identificado párrafo antecedido. ASI SE ESTABLECE.
3. Promovió en un (01) folio útil marcado con el número 50 original de constancia de trabajo emitida por la entidad de trabajo OGSA SERVICE C.A., cursante al folio ciento treinta y cinco (135) de la primera pieza del expediente, visto que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandada, por cuanto no asistió a la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se observa constancia de trabajo expedida por la entidad de trabajo OGSA SERVICES, C.A. a la ciudadana MERWILL HERNANDEZ, debidamente suscrita por el ciudadano OSCAR ALMEIDA en su carácter de Presidente de la demandada de fecha 16 de enero de 2013, en donde se verifica el salario básico mensual, en ese sentido, este Tribunal adminiculará la presente documental bajo análisis a los fines de verificar la procedencia de los conceptos demandados. ASI SE ESTABLECE.
4. Promovió en dos (02) folios útiles enumerados del 51 al 52 copia de una comunicación emitida por la entidad de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA, C.A., a la trabajadora en el mes de septiembre de 2008, cursante del folio ciento treinta y seis (136) al ciento treinta y siete (137) de la primera pieza del expediente, visto que la misma no fueron impugnadas en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandada, por cuanto no asistió a la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se observa un aumento de su remuneración mensual a partir del 1º de septiembre de 2008, debidamente firmada por los directores de la demandada, en ese sentido, este Tribunal adminiculará las presentes documentales bajo análisis a los fines de resolver los conceptos demandados. ASI SE ESTABLECE,
5. Promovió en un folio (01) útil marcado con el número 53 copia del registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio ciento treinta y ocho (138) de la primera pieza del expediente. Visto que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandada, por cuanto no asistió a la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la entidad de Trabajo ROAMAR ASISTENCIA TECNICA, C.A, desde la fecha 21 de marzo de 2007, en ese sentido, este Tribunal adminiculará la presente documental bajo análisis a los fines de la procedencia de los conceptos demandados. ASI SE ESTABLECE,
6. Promovió marcados 54 y 55 registros mercantiles y actas de asambleas de las entidades de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA, C.A. y OGSA SERVICE C.A., cursante del folio ciento treinta y nueve (139) al doscientos cincuenta y tres (253) de la primera pieza del expediente y del folio dos (02) al veintiséis (26) de la segunda pieza del expediente, visto que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandada, por cuanto no asistió a la audiencia de juicio, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se observa, copia simple de los diversos estatutos sociales de las entidades de trabajo demandada, en los que se evidencia la participación de los socios ciudadanos OSCAR EDUARDO ALMEIDA PADILLA, GRACIELLA JOSEFINA STALLONE GONZALEZ, en ese sentido, este tribunal adminiculará las presentes documentales bajo análisis a los fines de la procedencia de los conceptos demandados. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE EXHIBICIÓN

Solicito la exhibición de los siguientes documentos:

1. Los recibos de pago de la entidad de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA, C.A. correspondiente del año 2007 al 2010, ambos inclusive.
2. Los recibos de pago de la entidad de trabajo OGSA SERVICE, C.A., correspondiente del año 2010 al 2013 ambas inclusive.
3. Del libro de vacaciones de las entidades de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA, C.A. período comprendido desde 2007 al 2010 ambos inclusive y OGSA SERVICE, C.A., y período comprendido desde 2010 al 2013 amos inclusive.
4. De las declaraciones trimestrales de empleo de las entidades de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA, C.A. y OGSA SERVICE, C.A., períodos comprendidos desde 2007 al 2010 y desde 2010 al 2013, ambos inclusive, respectivamente.
5. De la declaración anual del pago de utilidades de las entidades de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA, C.A. y OGSA SERVICE, C.A., períodos comprendido desde el 2007 al 2010 y del 2010 al 2013 ambos inclusive, respectivamente.
6. De los recibos de pago de utilidades de las entidades de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA, C.A. y OGSA SERVICE, C.A., períodos comprendido desde el 2007 al 2010 y del 2010 al 2013 ambos inclusive, respectivamente.
7. De los recibos de pago de vacaciones de las entidades de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA, C.A. y OGSA SERVICE, C.A., períodos comprendido desde el 2007 al 2010 y del 2010 al 2013 ambos inclusive, respectivamente.
8. De la nómina de las entidades de trabajos ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA, C.A. y OGSA SERVICE, C.A., con la descripción de cada uno de los cargos y el horarios que laboran cada uno de ellos, en el período comprendido desde el 2007 al 2010 y del 2010 al 2013 ambos inclusive, respectivamente.
9. De las declaraciones de impuesto sobre la renta de las entidades de trabajos ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA, C.A. y OGSA SERVICE, C.A., en el período comprendido desde el 2007 al 2010 y del 2010 al 2013 ambos inclusive, respectivamente.

Se deja expresa constancia que la parte demandada no asistió a la audiencia de juicio en consecuencia no exhibió lo solicitado, por tal motivo, este Juzgado aplicara la consecuencia jurídica establecida en norma laboral procesal siempre y cuando al momento de verificar se traten de documentos que por mandato de la ley se halla en poder del adversario. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PRUEBA DE INFORMES

De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solicito se notifique al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a fin de que informe lo siguiente:

1. Si la ciudadana MERWILL DEL VALLE HERNÁNDEZ MARCANO, titular de la cédula de identidad número V-17.959.815 aparece desde el 2007 cotizando como trabajadora de la entidad de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA, C.A y hasta que año.

Se deja constancia que en el devenir de la audiencia de juicio la parte accionante desistió de la Prueba de informe promovida.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

PRUEBAS DOCUMENTALES

1. Promovió anexo A Registro de Información Fiscal, de la entidad de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA C.A., cursante del folio treinta y tres (33) al treinta y cinco (35) de la segunda pieza del expediente, visto que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandante, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia, que la entidad de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA C.A se encuentra registrada en el Registro de Información Fiscal bajo el número J00358084 desde el 20 de septiembre de 1991, aun así visto que la misma no aporta nada al presente caso este Tribunal las desechas. ASI SE ESTABLECE.
2. Promovió anexo B Registro de Información Fiscal, de la entidad de trabajo OGSA SERVICES C.A., cursante al folio treinta y seis (36) de la segunda pieza del expediente, visto que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandante, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la entidad de trabajo OGSA SERVICES C.A. se encuentra inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el número J295102585, desde el 31 de octubre de 2007, aun así visto que la misma no aporta nada al presente caso este Tribunal las desechas. ASI SE ESTABLECE.
3. Promovió anexo D Informe de Preparación del Contador Público de la entidad de trabajo OGSA SERVICES C.A., cursante del folio treinta y siete (37) al treinta nueve (39) de la segunda pieza del expediente. Observa este Tribunal que el apoderado judicial de la parte demandante solicitó sea desechado por cuanto está suscrito por un tercero que no ratificó dicha documentales, en tal sentido, este Tribunal, en razón que ciertamente las documentales no fueron ratificadas por el tercero firmante que no es parte del proceso este Tribunal desecha las documentales bajo análisis de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE

4. Promovió recibos de pago de utilidades de la entidad de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA C.A., cursante del folio cuarenta (40) al cuarenta y dos (42) de la segunda pieza del expediente, visto que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandante, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia, recibo de pagos de utilidades del año 2007 emitido por la entidad de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA C.A a favor del ciudadano LIENDO MONTAÑO RAYMOND ALEXANDER, aun así este Tribunal desechas las presentes documentales por cuanto nada aporta al presente asunto tomando en cuenta que tales documentales están suscrita por un tercero ajeno al proceso que nada tiene que ver con el presente asunto. ASI SE ESTABLECE.
5. Promovió anexo E declaración definitiva del Impuesto Sobre la renta (ISLR) persona jurídica de la entidad de trabajo OGSA SERVICES C.A., cursante del folio cuarenta y tres (43) al cuarenta y seis (46) de la segunda pieza del expediente, visto que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandante, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia, declaración definitiva del Impuesto Sobre la Renta ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de la entidad de trabajo OGSA SERVICES C.A., asimismo, se verifica que en los enriquecimientos neto o perdida fiscal tuvo la cantidad de -1.713.027,97, cantidad esta suministrada por la demandada al órgano fiscal, en ese sentido, este Tribunal adminiculará la presente documental bajo análisis con el acervo probatorio a los fines de resolver la procedencia de los conceptos demandados. ASI SE ESTABLECE.

6. Promovió anexo F recibos de pago emitidos por la entidad de trabajo OGSA SERVICES C.A. cursante del folio cuarenta y siete (47) al ciento seis (106) de la segunda pieza del expediente visto que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandante, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia, recibo de pagos de efectuado por la demandada entidad de trabajo OGSA SERVICES C.A., al demandante donde consta el salario real devengado mes a mes por el trabajador, en ese sentido, este Tribunal adminiculará todos los recibos de pagos aportados por la demandada con el acervo probatorio a los fines de resolver la procedencia de los conceptos demandados. ASI SE ESTABLECE.

7. Promovió anexo G liquidación de prestaciones sociales emitida por la entidad de trabajo OGSA SERVICES C.A. cursante al folio ciento siete (107) de la segunda pieza del expediente visto que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandante, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia, recibo de pagos de liquidación de prestaciones sociales efectuado por la demandada a la trabajadora demandante en fecha 11 de enero de 2013, en ese sentido, este Tribunal adminiculará el presente documento con el acervo probatorio a los fines de resolver los conceptos demandados. ASI SE ESTABLECE.

8. Promovió anexo H listado de tickeras emitida por la entidad de trabajo OGSA SERVICES C.A. cursante del folio ciento ocho (108) al doscientos cincuenta y dos (252) de la segunda pieza del expediente y del folio dos (02) al dieciséis (16) de la tercera pieza del expediente, observa este Juzgado que en el devenir de la audiencia de juicio el apoderado judicial de la demandante desconoció en su contenido y firma las documentales cursantes del folio ciento ocho (108) al ciento treinta y tres (133) por no estar suscrita por la trabajadoras asimismo, solicitó sea desechada las demás documentales por cuanto se tratan de correos enviados por la misma entidad de trabajo demandada, en ese mismo sentido, este Juzgado considera prudente recordarle a la parte demandante que las presentes documentales promovidas se encuentra en copia simple en consecuencia visto que no puede constatarse su autenticidad con su original esta Juzgadora las desecha conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

9. Promovió anexo I recibos de pago de utilidades emitida por la entidad de trabajo OGSA SERVICES C.A., cursante del folio diecisiete (17) al veintiséis (26) de la tercera pieza del expediente visto que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandante, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia, recibo de pagos de utilidades de los años 2012, 2011, y 2010, efectuados por la demandada al demandante, en ese sentido, este Tribunal adminiculará los recibos de pagos de utilidades de los mencionados años con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia controvertida, por otro lado, este Tribunal desecha las documentales cursante del folio veintidós (22) al veintiséis (26) de la tercera pieza del expediente por cuanto en la decisión número 313 de fecha 31 de marzo de 2011, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia señaló expresamente “nadie puede procurarse una prueba a su favor sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretende aprovecharse del medio,(sic), en ese sentido, visto que los aludidos documentos se tratan de documentos emanados solo de la demandada y no suscrito por la demandante este Tribunal desecha las documentales solo las cursantes del folio veintidos (22), al veintiséis (26) de la tercera pieza del expediente. ASI SE ESTABLECE.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez valoradas todos los medios de pruebas aportadas por las partes y revisado como ha sido el escrito de demanda, este Juzgado considera importante determinar si en el presente asunto existe sustitución de patrono o si la trabajadora prestó servicio para grupo de empresas, tomando en cuenta que la parte demandante en su escrito de demanda denuncia que prestó servicio para diferentes empresas con un mismo grupo económico y a la vez denuncia que hubo sustitución de patrono, en ese sentido, considera este Tribunal citar lo establecido en la doctrina, leyes y jurisprudencia relacionado a la sustitución patronal, a fin de de decidir lo más acertado a derecho.

La Ley Orgánica del Trabajo derogada aplicable al presente asunto señala con respecto a la sustitución de patrono lo siguiente en los artículos 89 y 90:

Artículo 88. Existirá sustitución del patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa a una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúe realizándose las labores de la empresa.

Artículo 89. Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono.
Artículo 90. La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley.
De conformidad con las anteriores normas, este Tribunal entiende que existirá sustitución de patrón en dos supuesto específicos de hecho cuando se transmita la propiedad, la titularidad o explotación a una persona natural o jurídica de una empresa o cuando el patrono continúe el ejercicio anterior con el mismo personal, materiales e instalaciones independiente del cambio de titularidad, asimismo, se aprecia que el patrono sustituido será solidariamente responsable con el patrono nuevo por las obligaciones laborales por el mismo período establecido en el artículo 61 ejusdem, es decir hasta un año contados a partir en que fue sustituido.
Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 263 de fecha 21 de marzo de 2011 estableció los requisitos previos para considerar la existencia de una sustitución patronal:
“…colige esta Sala que para que exista la sustitución de patronos, deben converger dos situaciones de orden concurrente, a saber: a) que se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa; b) que el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales…” (Subrayado y negrilla de este Tribunal)
De conformidad al criterio antes citado, aprecia este Juzgado que para que sea considerada una sustitución patronal, necesariamente deben concurrir 2 supuestos de hecho, es decir que se transmita la propiedad o la explotación de una empresa y que el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior.
Por otro lado, el artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo señala expresamente lo siguiente:
Artículo 32. Se verifica la transferencia o cesión del trabajador a trabajadora cuando el patrono o patrona acordare con él la prestación de servicios de carácter definitivo y a tiempo indeterminado, bajo la dependencia y por cuenta de otro, con el consentimiento de este último.
La transferencia o cesión del trabajador o trabajadora, se someterá al régimen de sustitución patronal y producirá sus mismos efectos…Omisiss…
De la anterior norma esta Sentenciadora puede apreciar que cuando ocurre la cesión o transferencia de un trabajador para prestar servicios a tiempo indeterminado, bajo dependencia y por cuenta de otro, se someterá al mismo régimen de sustitución patronal y tendrán los mismos efectos.
Una vez ilustrado este Juzgado lo que consiste y cuáles son los supuestos susceptible para ser aplicado el régimen de sustitución patronal, procede entonces este Tribunal a señalar la disposiciones y jurisprudencia relativa a grupos de empresas.
Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieran a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

a) Existiere relación de dominio de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

Igualmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en decisión número 270 de fecha 23 de marzo de 2011 con relación al contenido del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
De la lectura de la norma citada, se observa que, en su Parágrafo Segundo, enumera una serie de supuestos de hecho que al verificarse, deben conducir al sentenciador a presumir la existencia de un grupo de empresas. Dichos supuestos además no deben presentarse de manera concurrente para que se active la presunción, puesto que, antes de señalar el último de ellos, se utiliza la conjunción “o” que denota que se trata de opciones separadas, que implica que basta que se de alguna de ellas para que deba presumirse la unidad económica.

Colige este Tribunal con respecto al análisis empleado por nuestro Máximo Tribunal en materia laboral, que no es necesario que concurra conjuntamente los supuesto de hechos previsto en el parágrafo segundo del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo para que sea acordada la presunción de grupo de empresa, ya que solo basta que se uno de los supuesto de la referida norma para que se presuma el grupo de empresas.

Clarificado todo lo antecedido, pasa este Tribunal a señalar el orden cronológico de los hechos que se desprende en el presente asunto.

Que en fecha 21 de febrero de 2007 ingresa a prestar servicios subordinados e ininterrumpidos para la entidad de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA C.A., siendo los accionista cada uno del 25 % del capital accionario los ciudadanos OSCAR EDUARDO ALMEIDA PADILLA y GRACIELA JOSÉFINA STALLONE GONZÁLEZ y directores de la referida empresa, todo ello de conformidad al acta de asamblea extraordinaria cursante del folio ciento setenta y cuatro (174) al ciento noventa y cuatro (194) de la primera pieza del expediente.

En fecha 3 de abril de 2007 es constituida la empresa OGSA SERVISE C.A. por los ciudadanos OSCAR EDUARDO ALMEIDA PADILLA y GRACIELA JOSÉFINA STALLONE GONZÁLEZ, de acuerdo a los estatutos sociales cursante del folio cuatro (04) al diez (10) de la segunda pieza del expediente.

En fecha 18 de febrero de 2008 los ciudadanos OSCAR EDUARDO ALMEIDA PADILLA y GRACIELA JOSÉFINA STALLONE GONZÁLEZ venden todas las acciones que poseen a la ciudadana MARÍA DANIELLA KEVORK MALDONADO y adquiriendo el total de las acciones designado a los referidos ciudadano GRACIELA JOSÉFINA STALLONE GONZÁLEZ vicepresidenta y OSCAR EDUARDO ALMEIDA PADILLA de Gerente General del dicha empresa, todo ello conforme al acta de asamblea extraordinario cursante del folio dieciséis (16) al veintidos (22) de la segunda pieza del expediente.

En fecha 23 de noviembre de 2012 la ciudadana MARÍA DANIELLA KEVORK MALDONADO vende al ciudadano OSCAR EDUARDO ALMEIDA PADILLA 5000 acciones y suscribe 180.000 acciones convirtiéndose entonces en Presidente de la empresa OGSA SERVISE quedando designado MARÍA DANIELLA KEVORK MALDONADO Vicepresidenta y Gerente General GRACIELA JOSÉFINA STALLONE GONZÁLEZ.

Una vez delatado el orden cronológico este Juzgado determina que cuando la ciudadana trabajadora renuncia en la empresa ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA C.A en fecha 15 de mayo de 2010 e ingresa en fecha 16 de mayo de 2010 en el mismo lugar de trabajo, desempeñado las misma labores en la referida entidad de trabajo, cargo, y jornada de trabajo, en la otra empresa OGSA SERVISE C.A. ocurre dos situaciones concurridamente en primeramente; una cesión de trabajador conforme al artículo 32 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sometido al régimen de sustitución patronal, ya que no hubo cambio en la titularidad conforme a lo evidenciado en autos, visto que para el momento en que presta servicio la demandante para la empresa OGSA SERVISE C.A la propietaria de la totalidad del capital accionario era la ciudadana MARÍA DANIELLA KEVORK MALDONADO, sin embargo, los ciudadanos OSCAR EDUARDO ALMEIDA PADILLA y GRACIELA JOSÉFINA STALLONE GONZÁLEZ, fungía como Gerente General y Vicepresidenta, respectivamente, de la prenombrada empresa, lo puede enmarcarse también en la presunción de un grupo de empresa conforme al literal b) del Parágrafo Segundo del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala taxativamente “Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas (sic), y en razón a que posteriormente se convirtió en accionista y Presidente de la empresa el ciudadano OSCAR EDUARDO ALMEIDA PADILLA y Gerente General la ciudadana GRACIELA JOSÉFINA STALLONE GONZÁLEZ de la empresa OGSA SERVISES C.A., además de estar involucrados ambos en la administración de la entidad de trabajo para cual prestó servicio la trabajadora ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA C.A., como Directores, es por lo que este Tribunal considera que en el presente asunto concurrió cesión de trabajadores y a la vez presunción de grupo de empresas, y en virtud que siempre hubo continuidad de la trabajadora y resulta más beneficioso de conformidad al principio Indubio Pro Operario, presumir la presunción de grupo de empresas C.A, dado que la sustitución patronal lleva consigo un lapso de prescripción con respecto al patrono sustituido, por tal motivo este Tribunal declara que son solidariamente responsables las empresas ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA C.A y OGSA SERVISES de las acreencias laborales generadas por la ciudadana MELWILL DEL VALLE HERNÁNDEZ MARCANO por la prestación de servicio desde el 21 de febrero de 2007 hasta el 01 de enero de 2013. ASI SE ESTABLECE.

DE LA ANTIGÜEDAD

Señala la trabajadora demandante que las entidades de trabajos demandadas no han cumplido con el pago del beneficio de antigüedad generado por la prestación de servicio de 5 años, 10 meses y 20 días, asimismo indica que le corresponde por tal concepto la cantidad de treinta y cinco mil setecientos noventa y cinco con veintiún céntimos (Bs.35.795,21), al respecto, este Tribunal considerando que se encuentra admitida y además demostrada la relación de trabajo, este Tribunal pasara a revisar si cursa en autos el pago liberatorio de la antigüedad en razón que tal concepto es inherente a la relación de trabajo conforme al 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo ello así, de una revisión detallada de las actas que conforman el proceso, este Tribunal pudo verificar documental cursante al folio ciento siete (107) de la segunda pieza del expediente, recibo de pago de liquidación de prestaciones sociales debidamente reconocida y aceptada por el apoderado judicial de la parte actora en el devenir de la audiencia de juicio, donde se verifica que se le fue cancelado por concepto de antigüedad de conformidad al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras la cantidad de veintitrés mil cuarenta y un bolívares con setenta y dos céntimos (Bs.23.041,72), en ese sentido, este Juzgado pasará a realizar los cálculos jurídicos aritmético de conformidad a los salarios devengados mes a mes en los recibos de pago cursantes del folio cuarenta y siete (47) al ciento cinco (105) de la segunda pieza del expediente a efectos de constatar si tal concepto fue cancelado de la forma correcta y no existen diferencia, en caso de no existir recibo o falta recibo de pago de algunos de los meses que estuvo activa la relación de trabajo este Juzgado tomara el salario alegado en el libelo de demanda.

Cálculo LOT.

Meses S. Mensual S. Diario Alic. B. V. Alic. Util. S. Integral Antigüe. Días por Antig. Días B.V. Días Util.
21-feb-07
21-mar-07
21-abr-07
21-may-07
21-jun-07 720 24 0,47 4,00 28,47 142,33 5 7 60
21-jul-07 720 24 0,47 4,00 28,47 142,33 5 7 60
21-ago-07 720 24 0,47 4,00 28,47 142,33 5 7 60
21-sep-07 720 24 0,47 4,00 28,47 142,33 5 7 60
21-oct-07 720 24 0,47 4,00 28,47 142,33 5 7 60
21-nov-07 720 24 0,47 4,00 28,47 142,33 5 7 60
21-dic-07 720 24 0,47 4,00 28,47 142,33 5 7 60
21-ene-08 720 24 0,47 4,00 28,47 142,33 5 7 60
21-feb-08 720 24 0,47 4,00 28,47 142,33 5 7 60
21-mar-08 720 24 0,53 4,00 28,53 142,67 5 8 60
21-abr-08 720 24 0,53 4,00 28,53 142,67 5 8 60
21-may-08 1100 36,67 0,81 6,11 43,59 217,96 5 8 60
21-jun-08 1190 39,67 0,88 6,61 47,16 235,80 5 8 60
21-jul-08 1190 39,67 0,88 6,61 47,16 235,80 5 8 60
21-ago-08 1190 39,67 0,88 6,61 47,16 235,80 5 8 60
21-sep-08 1746 58,2 1,29 9,70 69,19 345,97 5 8 60
21-oct-08 1746 58,2 1,29 9,70 69,19 345,97 5 8 60
21-nov-08 1746 58,2 1,29 9,70 69,19 345,97 5 8 60
21-dic-08 1746 58,2 1,29 9,70 69,19 345,97 5 8 60
21-ene-09 1746 58,2 1,29 9,70 69,19 345,97 5 8 60
21-feb-09 1746 58,2 1,29 9,70 69,19 484,35 7 8 60
21-mar-09 1746 58,2 1,46 9,70 69,36 346,78 5 9 60
21-abr-09 1746 58,2 1,46 9,70 69,36 346,78 5 9 60
21-may-09 1935,96 64,53 1,61 10,76 76,90 384,50 5 9 60
21-jun-09 1935,96 64,53 1,61 10,76 76,90 384,50 5 9 60
21-jul-09 1935,96 64,53 1,61 10,76 76,90 384,50 5 9 60
21-ago-09 1935,96 64,53 1,61 10,76 76,90 384,50 5 9 60
21-sep-09 2129,56 70,99 1,77 11,83 84,59 422,95 5 9 60
21-oct-09 2129,56 70,99 1,77 11,83 84,59 422,95 5 9 60
21-nov-09 2129,56 70,99 1,77 11,83 84,59 422,95 5 9 60
21-dic-09 2349,64 78,32 1,96 13,05 93,33 466,66 5 9 60
21-ene-10 2129,56 70,99 1,77 11,83 84,59 422,95 5 9 60
21-feb-10 2129,56 70,99 1,77 11,83 84,59 761,32 9 9 60
21-mar-10 2342,52 78,08 2,17 13,01 93,27 466,34 5 10 60
21-abr-10 3006,24 100,21 2,78 16,70 119,69 598,46 5 10 60
21-may-10 3006,24 100,21 2,78 16,70 119,69 598,46 5 10 60
21-jun-10 3006,24 100,21 2,78 16,70 119,69 598,46 5 10 60
21-jul-10 3006,24 100,21 2,78 16,70 119,69 598,46 5 10 60
21-ago-10 3006,24 100,21 2,78 16,70 119,69 598,46 5 10 60
21-sep-10 3006,24 100,21 2,78 16,70 119,69 598,46 5 10 60
21-oct-10 3006,24 100,21 2,78 16,70 119,69 598,46 5 10 60
21-nov-10 3006,24 100,21 2,78 16,70 119,69 598,46 5 10 60
21-dic-10 3006,24 100,21 2,78 16,70 119,69 598,46 5 10 60
21-ene-11 3006,24 100,21 2,78 16,70 119,69 598,46 5 10 60
21-feb-11 3006,24 100,21 2,78 16,70 119,69 1316,62 11 10 60
21-mar-11 3006,24 100,21 3,06 16,70 119,97 599,86 5 11 60
21-abr-11 3006,24 100,21 3,06 16,70 119,97 599,86 5 11 60
21-may-11 3306,86 110,23 3,37 18,37 131,97 659,84 5 11 60
21-jun-11 3306,86 110,23 3,37 18,37 131,97 659,84 5 11 60
21-jul-11 3306,86 110,23 3,37 18,37 131,97 659,84 5 11 60
21-ago-11 3306,86 110,23 3,37 18,37 131,97 659,84 5 11 60
21-sep-11 3637,54 121,25 3,70 20,21 145,16 725,82 5 11 60
21-oct-11 3637,54 121,25 3,70 20,21 145,16 725,82 5 11 60
21-nov-11 3637,54 121,25 3,70 20,21 145,16 725,82 5 11 60
21-dic-11 3637,54 121,25 3,70 20,21 145,16 725,82 5 11 60
21-ene-12 3637,54 121,25 3,70 20,21 145,16 725,82 5 11 60
21-feb-12 3637,54 121,25 3,70 20,21 145,16 1887,14 13 11 60
21-mar-12 3637,54 121,25 4,04 20,21 145,50 727,51 5 12 60
21-abr-12 3637,54 121,25 4,04 20,21 145,50 727,51 5 12 60
28435,19 315

Meses S. Mensual S. Diario Alic. B. V. Alic. Util. S. Integral Antigüedad Días por Antig. Días B.V. Días Util.
21-may-12
21-jun-12
21-jul-12 3892,18 129,74 5,41 21,62 156,77 2351,53 15 15 60
21-ago-12
21-sep-12
21-oct-12 4008,93 133,63 5,57 22,27 161,47 2422,06 15 15 60
21-nov-12
21-dic-12
10-ene-13 4008,93 133,63 5,57 22,27 161,47 2422,06 15 15 60
7195,65 45

De acuerdo al cálculo empleado por este Tribunal resulta la cantidad total de treinta y cinco mil seiscientos treinta bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.35.630,84) menos la deducción de veintitrés mil cuarenta y un bolívares con setenta y dos céntimos (Bs.23.041,72) corresponde una diferencia entonces a favor de la trabajadora de doce mil quinientos ochenta y nueve bolívares con doce céntimos (Bs.12.589,12) el cual se ordena a la demandada a cancelar tal diferencia. ASI SE DECIDE.

DEL BONO VACACIONAL Y VACACIONES

La parte demandante manifiesta que en todo el tiempo que estuvo activa la relación de trabajo nunca disfruto efectivamente los días que le correspondía por vacaciones por lo que a lo establecido en el artículo 226 de la ley Orgánica del Trabajo derogada solicita sean calculadas nuevamente las vacaciones y el bono vacacional de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, ahora bien, considerando que las vacaciones y bono vacacional son acreencias laborales inherentes a la relación de trabajo, este Tribunal pasara que revisar el material probatorio a fin de constatar si existe el pago liberatorio del bono vacacional y si efectivamente la trabajadora disfruto los días por vacaciones.
Concatenado con lo anterior, observa este Tribunal de conformidad al recibo de pago de liquidación de prestaciones sociales de fecha 11 de enero de 2013 cursante al folio ciento siete (107) de la segunda pieza del expediente que la entidad de trabajo OGSA SERVISES C.A., canceló vacaciones vencidas, bono vacacional vencido y vacaciones fraccionadas un total de once mil ciento cuarenta y siete bolívares con cero cinco céntimos (Bs.11.147,05).
Ahora bien, visto que no se demuestra en autos el disfrute de las vacaciones efectivo de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, considera oportuno señalar lo previsto en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada:

Artículo 226. EL trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.
Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito de pago. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

De acuerdo a la anterior norma este Juzgado entiende que si un trabajador le es cancelado el bono vacacional sin concederle el disfrute efectivo de vacaciones dejara al patrono obligado a concederlas con su respectiva remuneración, de tal manera, visto que no se encuentra cancelado el bono vacacional sin su respectivo disfrute resulta forzoso para este Tribunal, ordenar su cancelación nuevamente por ser un concepto de orden público, de acuerdo a lo previsto en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo derogado aplicable al presente caso bajo estudio, ahora bien, estima necesario esta Sentenciadora traer a colación la decisión emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia número 315 de fecha 24 de mayo de 2012:
En relación al cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala en Sentencia N° 78 de 2000, estableció al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la finalidad del pago de las mismas al terminar la relación laboral es estimular al trabajador para que disfrute efectivamente las vacaciones, con el pago correspondiente, es decir, tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo. (Subrayado y negrilla del Tribunal)

Tomando en cuenta el anterior criterio adoptado por nuestro máximo Tribunal en cuanto a materia laboral se refiere, aprecia que cuando un trabajador no ha hecho efectivo el disfrute de sus días por vacaciones, surge el derecho a cobrarla calculada en base al último salario de la relación de trabajo, en ese sentido, visto que este Tribunal, constató que la trabajadora no hizo goce del disfrute de los días de vacaciones de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, en consecuencia, este Tribunal tomando que los precitados conceptos son de orden público, declara la procedencia del pago nuevamente de vacaciones y bono vacacional de los años antes mencionados calculado conforme artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo al último salario de la terminación de trabajo conforme al criterio analizado. ASI DE DECIDE.

Ultimo salario = 4008, 93 / 30 días = 133,63.
Vacaciones = Días de vacaciones x último salario.

Vacaciones 2008 = 15 x 133,63
Vacaciones 2009 = 16 x 133,63
Vacaciones 2010 = 17 x 133,63
Vacaciones 2011 = 18 x 133,63
Vacaciones 2012 = 19 x 133,63
Vacaciones fraccionadas = 20 / 12 x 10 x 133,63

Vacaciones 2008 2004,47
Vacaciones 2009 2138,10
Vacaciones 2010 2271,73
Vacaciones 2011 2405,36
Vacaciones 2012 2538,97
Vacaciones fracc. 2227,16
13585,79

Bono vacacional = días de bono vacacional x último salario diario

Bono vacacional 2008 = 7 x 133,63.
Bono vacacional 2009 = 8 x 133,63.
Bono vacacional 2010 = 9 x 133,63.
Bono vacacional 2011 = 10 x 133,63.
Bono vacacional 2012 = 11 x 133,63.
Bono vacacional fracc. = 15 / 12 x 10 x 133,63.

Bono vac. 2008 935,42
Bono vac. 2009 1069,05
Bono vac. 2010 1202,68
Bono vac. 2011 1336,31
Bono vac. 2012 1469,94
Bono vac. fracc. 1670,39
7683,78

De conformidad a los cálculos antes empleados por este Tribunal resulta un monto total de veintiún mil doscientos sesenta y nueve bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 21.269,58) menos la deducción de once mil ciento cuarenta y siete bolívares con cero cinco céntimos (Bs.11.147,05), resulta una diferencia a favor de la trabajadoras de diez mil ciento veintidós bolívares con cincuenta y trés céntimos (Bs. 10.122,53), el cual se ordena a las demandadas a cancelar dicha diferencia. ASI SE DECLARA.

DE LAS UTILIDADES

La parte demandante solicita conforme a su escrito de demanda, el pago de la participación de los beneficios calculado en base al dos meses ya que según fue costumbre de la demandada cancelar 2 meses de utilidades, sin embargo, en el devenir de la audiencia solicitó el pago de las utilidades en base a 90 días de conformidad al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y las pruebas misma aportadas por la demandada y cursante al folio veintidós (22) y veintitrés (23) de la tercera pieza del expediente, al respecto este Tribunal considera necesario reiterar que las mencionadas documentales cursante en referidos folios, fueron desechados del acervo probatorio por cuanto violentan el principio de alteridad de la prueba, toda vez que los mismos solo devienen de la demandada sin ser suscrito por la trabajadora y una tercera persona ajena al proceso y ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que nadie puede procurarse una prueba sin la intervención de una persona ajena a quien pretende aprovecharse de dicho medio probatorio, es por lo que resulta improcedente acordar el pago de las utilidades en base a 90 días solicitados en la audiencia de juicio conforme al artículo 6 del texto adjetivo laboral ya que no fue demostrado en autos que la demandada acostumbraba a cancelar 90 días de utilidades.

De mismo modo, observa que la demandada acostumbraba a cancelar 60 días por concepto de utilidades de conformidad a los recibos de pagos debidamente firmado por la demandante y no desconocido por el apoderado judicial de la demandante, cursante del folio diecisiete (17) al veintiuno (21) de la tercera pieza del expediente, del cual puede evidenciar esta Sentenciadora, que la demandada canceló en los años 2010 y 2011 una parte equivalente a 30 días en el mes de septiembre y posteriormente en el mes de diciembre cancelaba 30 días de salario más para un total de 60 días, en consecuencia tomando en consideración el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que señala la no admisión de nuevos hechos, este Tribunal ordena el cálculo de las utilidades en base a 60 días como fue solicitado inicialmente en el escrito de demanda y no a 90 días como fue solicitado en la audiencia de juicio.

Utilidad fracc. = 60 / 12 x 10 x 24
Utilidad 2008 = 60 x 58,2
Utilidad 2009 = 60 x 70,99
Utilidad 2010 = 60 x 100,21
Utilidad 2011 = 60 x 121,25
Utilidad 2012 = 60 x 133,63

Utilidad fracc. 2007 1200
Utilidades 2008 3492
Utilidades 2009 4259,12
Utilidades 2010 6012,48
Utilidades 2011 7275,08
Utilidades 2012 8017,86
30256,54

De acuerdo al cálculo realizado por este Juzgado resulta un monto por la cantidad treinta mil doscientos cincuenta y seis bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs.30.256,54), menos la deducción de la cantidad de diecisiete mil doscientos noventa y seis bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs.17.296,47) cancelada por la demandada conforme a los únicos recibos de pago que evidencia el pago utilidades de los años 2010, 2011 y 2012, resulta una diferencia a favor de la trabajadora de doce mil novecientos sesenta bolívares con cero siete céntimos (Bs.12.960,07), en ese sentido se ordena a las demandadas a cancelar dicha cantidad resultante. ASI SE DECLARA.

DEL BONO DE ALIMENTACIÓN

La trabajadora a través de su escrito libelar sostiene que la demandada desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras no le fueron cancelado nunca lo correspondiente al bono de alimentación por lo que solicita su pago calculado con base a la unidad tributaria actual, ahora bien, siendo es necesario para esta Juzgadora mencionar que el concepto de alimentación es una acreencia inherente a la relación de trabajo, es decir no hace falta la demostración por parte de quien lo alegue, en razón de ser un punto de derecho, sin embargo, en principio dicho concepto se encuentra admitido salvo que la demandada haya demostrado algo que le favorezca, en ese sentido, visto que la ciudadana MELWILL DEL VALLE HERNÁNDEZ solicita su cancelación desde mayo 2011 hasta enero 2013, procede entonces este Tribunal de Juicio a constatar si existe el pago liberatorio del concepto de bono de alimentación desde la fecha antes mencionada.

De una revisión exhaustiva de las actas procesales se observa que la demandada aportó como medio de prueba a fin de demostrar el pago de bono alimenticio copia simple listado de entrega de tickeras presuntamente firmado por la trabajadora demandante, los cuales fueron desechadas por este Tribunal del acervo probatorio en virtud que el apoderado judicial de la demandada desconoció la firma y contenido por no estar suscrita por la trabajadora, lo cual este Juzgado visto que se encuentra en copia simple y no puede constatarse con su original le resulta imperativo desechar dichos listado cursante del folio ciento ocho (108) al ciento treinta y tres (133) de la segunda pieza del expediente, de conformidad al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como también se desechan documentos privados y correos electrónicos cursante del folio ciento treinta y cuatro (134) al doscientos cincuenta y dos (252) de la segunda pieza del expediente y del folio dos (02) al dieciséis (16) de la tercera pieza del expediente, emanados de la empresa Cestaticket Accor Service C.A. ya que no fueron ratificados por terceros ajenos al proceso en la audiencia conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, es imprescindible ordenar la cancelación del bono de alimentación a favor de la trabajadora desde mayo 2011 hasta enero 2013 dada la insuficiencia de pruebas viables y pertinentes, aun así estima prudente citar lo previsto en el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y la Trabajadoras publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.666 de fecha 04 de mayo de 2011, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores y las empleadoras del sector público y del sector privado, otorgarán a los trabajadores y las trabajadoras el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

De acuerdo a la norma citada, esta Juzgadora determina desde el 04 de mayo de 2011, todos los empleadores del sector público y privado están obligados a otorgar el beneficio de una comida balanceada durante su jornada.

Siendo ello así, este Tribunal recuerda que el hecho de que no fue cancelado el bono alimenticio se encuentra admitido, salvo prueba en contrario, asimismo, constata esta Juzgadora que la demandada no aportó medios probatorio viables que demuestre su cancelación, en consecuencia le resulta ineludible declarar la procedencia del requerido concepto, toda vez que la demandada no aportó medios de pruebas que demuestra algo que le favorezca, ante tal particularidad esta Juzgadora declara su procedencia respecto la cancelación del beneficio de alimentación, dejado de percibir desde mayo 2011 hasta enero 2013 calculado de conformidad al Parágrafo Primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras al 0.50, ahora bien, determinado lo antecedido, considera oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 34 relativo al pago retroactivo del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras:

Artículo 34. …Omisiss... En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que se le adeude por este concepto en dinero en efectivo.

En ambos caso el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento.(Subrayado del Tribunal)

Conforme a lo anterior, determina este Juzgado, que en el supuesto que haya terminado una relación de trabajo y el empleador nunca sufragó el beneficio de alimentación, este está obligado a resarcir dicho pago con base al valor de la unidad tributaria actual para el momento que se verifique el cumplimiento, en ese sentido, visto que se constató que la demandada no realizó el pago de dicho concepto desde mayo 2011 hasta enero 2013, este Tribunal ordena su cancelación conforme al parágrafo primero del artículo 7 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, tomando el valor de la unidad tributaria actual, es decir ciento veintisiete bolívares (Bs.127,00). ASI SE DECLARA.
Meses U.T. actual días laborados
21-may-11 127 63,5 19 1206,5
21-jun-11 127 63,5 22 1397
21-jul-11 127 63,5 21 1333,5
21-ago-11 127 63,5 23 1460,5
21-sep-11 127 63,5 22 1397
21-oct-11 127 63,5 21 1333,5
21-nov-11 127 63,5 22 1397
21-dic-11 127 63,5 22 1397
21-ene-12 127 63,5 22 1397
21-feb-12 127 63,5 21 1333,5
21-mar-12 127 63,5 22 1397
21-abr-12 127 63,5 21 1333,5
21-may-12 127 63,5 23 1460,5
21-jun-12 127 63,5 21 1333,5
21-jul-12 127 63,5 22 1397
21-ago-12 127 63,5 23 1460,5
21-sep-12 127 63,5 20 1270
21-oct-12 127 63,5 23 1460,5
21-nov-12 127 63,5 22 1397
21-dic-12 127 63,5 21 1333,5
10-ene-13 127 63,5 10 635
28130,5

De acuerdo al cálculo anterior esta juzgadora ordena la cancelación de veintiocho mil ciento treinta bolívares con cinco céntimos (Bs.28.130,5) a favor del demandante. ASI SE DECLARA.

Asimismo, se condena el pago de intereses sobre Prestaciones de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo; es decir el inicio en que el trabajador empezó a generar antigüedad, desde junio de 2007 hasta abril de 2012, y desde mayo 2012 hasta enero 2013 conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras correspondiente a la ciudadana MELWIL DEL VALLE HERNÁNDEZ , sucesivamente, se ordena el pago de los intereses de mora e indexación de las prestación sociales, de acuerdo con los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 1841 de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso: JOSÉ SURITA, en contra de la Sociedad Mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., la cual indicó:

“… En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
…omisis...
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal...” (Subrayado del Tribunal).

Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes transcrito en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la antigüedad generada debe computarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, vale decir desde el 01 de enero de 2013 hasta la fecha del pago efectivo al accionante y la indexación monetaria de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los mismos serán computados desde la fecha de notificación efectiva de la demandada para la celebración de la audiencia preliminar, es decir 14 de enero de 2014, hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se computará el lapso de corrección monetaria desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por tal, el pago real y efectivo de dicha suma, ello en el caso de que la parte demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de Prestaciones Sociales intentada por la ciudadana MERWILL DEL VALLE HERNÁNDEZ MARCANO, identificada en autos, en contra de las entidades de trabajo ROAMAR ASISTENCIA TÉCNICA C.A. y OGSA SERVICES, C.A. en consecuencia se condena a la demandada a cancelar la cantidad sesenta y tres mil ochocientos dos bolívares con veinticuatro céntimos (Bs.63.802, 24) a favor de la referida trabajadora.

SEGUNDO: Se acuerda el pago de la corrección monetaria e intereses moratorios, para su determinación se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela a fin de realizar una experticia complementaria atendiendo a los parámetros que se indicarán en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: No hay condenatoria en costas.

A partir del día hábil siguiente a la publicación de texto íntegro del fallo, comenzará a correr el lapso a los fines de que las partes puedan ejercer los recursos previstos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el copiador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a los diecisiete (17) días del mes de septiembre dos mil catorce (2014).
LA JUEZ

Abg. HONEY MONTILLA

EL SECRETARIO

Abg. MIGUEL SUARSE
En la presente fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 10 y treinta de la mañana (10:30p.m.).
EL SECRETARIO

Abg. MIGUEL SUARSE

Exp. WP11-L-2013-000198
OAUB / MS.-

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