TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, diecisiete (17) de abril de 2015.

204° y 156°

PARTE DEMANDANTE:
Ciudadano ORLANDO JUNIOR LEMUS DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.741.847.

Apoderado de la Parte Demandante:
Abogado María Lourdes Lemus Díaz, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 184.140.

PARTE DEMANDADA:
Ciudadanos IRMA GREGORIA ROSALES, ROSA ELENA JAIMES ROSALES, EDELMIRA JAIMES DE MOLINA, GABRIEL JAIMES ROSALES, MANUEL JAIMES ROSALES, RICARDO JAIMES ROSALES, HERMES JAIMES ROSALES, BETHI LEONELA JAIMES DE ORTIZ, BEYNER LEONEL JAIMES CHACON y BERTO LEONARDO JAIMES CHACON, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. V- 9.192.161, V 9.350.361, V- 9.350.362, V- 10.852.906, V-10.852.907, V- 11.300.145, V- 14.361.663, V-16.282.890, V- 19.577.962 y V- 25.809.517, en su orden.

Apoderado de la Parte Demandada:
Abogado Andrés Eladio Pernía Mora, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 9884.

MOTIVO:
OPCION DE COMPRA VENTA (Apelación de la decisión dictada por el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Panamericano, Samuel Darío Maldonado y Simón Rodríguez de esta Circunscripción de fecha 16-01-2015).

En fecha 06 de febrero de 2015, se recibió en esta Alzada, previa distribución, cuaderno de medidas del expediente N° 2399-2014, procedente del Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Panamericano, Samuel Darío Maldonado y Simón Rodríguez de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 23-01-2015, suscrita por el ciudadano Orlando Lemus, asistido por el abogado Mac Flavier Arellano Chacón, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 16-01-2015.
En la misma fecha de recibo 06-02-2015, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:
Al folio 01, auto de fecha 16-12-2014, en el que la a quo ordenó la apertura del cuaderno separado de medida innominada consistente en parar la obra o cualquier acto que estén realizado los demandados sobre las mejoras objeto del contrato de opción a compra venta.
A los folios 02-03, escrito presentado en fecha 10-02-2014, por la abogado María Lourdes Lemus Díaz, actuando con el carácter de apoderada judicial del demandante, en el que alegó que tenía conocimiento que en las mejoras objeto de la demanda se estaba movilizando materiales de construcción y se habían realizado modificaciones en las mismas, con la franca intención de iniciar las construcción de un inmueble y por cuanto el contrato de opción de compra goza de una presunción de veracidad y legitimidad y de no haber sido destruida esta presunción en consecuencia era procedente atribuir al instrumento administrativo los efectos plenos de los documentos públicos de conformidad con el criterio de la Sala Constitucional el cual cita y transcribe. Que fundamentándose en los artículos 585 y 588, numeral 3 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, solicitó a ese Tribunal decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las mejoras objeto de la demanda cuya ubicación, linderos, y medidas, datos de registro constan en autos y medida innominada consistente en paralizar la obra o cualquier acto que estén realizando los demandados sobre las mejoras objeto del contrato de opción de compra, documento fundamental de la presente causa, solicitud que hace en virtud de que cambia el objeto de la demanda y puede quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; por cuanto se cambiaría totalmente la esencia del objeto de la demanda. Que la parte demandada debe esperar a que se dicte sentencia definitiva en el juicio que dilucidara la controversia para realizar modificaciones o construir un inmueble ya que se consignó autorización de venta emitida por la Alcaldía del Municipio Jáuregui; en la misma se autoriza a los demandados incluyendo al que era menor de edad al momento de la firma del contrato de opción de compra venta, para que le venda mejoras; autorización que consta en documento público ya que la misma es firmada por quien tiene la cualidad jurídica como se evidencia en la Gaceta Oficial consignada en este expediente en el escrito de promoción de pruebas. Que con los criterios citados se cumple el primer requisito que requiere para acordar las medidas preventivas; el fomus iuris apariencia del buen derecho que tiene el demandante en la presente causa, tiene efectos plenos de los documentos públicos, de conformidad con los criterios antes mencionados. Que cumpliendo con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a que se debía acompañar medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia, consignó inspección extrajudicial, en 07 folios útiles y 17 fotografías, realizada por el Notario Público de La Fría, Municipio García de Hevia, Estado Táchira, en fecha 03-12-2014, quien designó como experto fotógrafo al ciudadano Landerson Rodríguez Bautista, que con esa inspección extrajudicial se cumple con el segundo requisito que es el periculum in mora, es decir el peligro de que ese derecho aparente quede insatisfecho para acordar las medidas preventivas. Que en la fotografías que reposan en original en la inspección extrajudicial se observa arena para frisar paredes y dos cabillas incrustadas en la pared, se observa construcción de una pared de la cual sobre sale dos (2) cabillas al exterior las cuales sostiene una cuerda que atraviesa el lote de terreno y escombros como consta en la Inspección extrajudicial mencionada. Pidió se acuerde la prohibición de enajenar y gravar y la medida innominada solicitada, ya que era evidente con los hechos sobre las cuales dejó constancia el Notario y que se demuestran en las fotos, que los demandados tienen la franca intención de modificar el objeto de la presente demanda y así dejar ilusoria la ejecución de la sentencia, tomando en cuenta que los Tribunales entran en receso judicial por la época decembrina, lo que representa para su representado un riesgo, ya que ellos en ese lapso pueden modificar totalmente el objeto de la demanda. Que con el documento de opción de compra venta, el cual goza de una presunción de veracidad y de no haber sido destruida esa presunción y la inspección extrajudicial se da la concurrencia de los requisitos el fomus bonis iuris y el periculum in mora por lo que las medidas solicitadas deben ser acordadas, en aras de que la sentencia no quede ilusoria. Anexo presentó recaudos.
Al folio 21-22, auto dictado en fecha 16-12-2014, en el que el a quo considera que no existe en autos prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ni de que se puedan ocasionar daños de difícil reparación. Es por lo que en mandato a lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, ordenó a la parte solicitante que amplíe las pruebas con relación al requisito del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; a cuyos fines ese Juzgado procediendo de conformidad con el artículo 607 eiusdem, con base a la existencia de una necesidad del procedimiento abre a partir de esa fecha exclusive una articulación probatoria por ocho días sin término de distancia, para que la parte actora promueva y evacue las pruebas que considere pertinentes a la obtención de la medida solicitada.
A los folios 24-26, escrito presentado en fecha 08-01-2015, por la abogado María Lourdes Lemus Díaz, actuando con el carácter de apoderada judicial del demandante, en el que hizo la ampliación de la prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, dando cumplimiento a lo ordenado por ese Tribunal en auto de fecha 16-12-2014. Citó decisiones de ese Juzgado en cuanto a que el periculum in mora está manifiesto en el hecho que el juicio se prolonga en el tiempo pudiendo hacerse ilusoria la ejecución de la sentencia la cual transcribe. Que siguiendo ese orden de ideas solicitó aplique en este caso concreto los criterios citados en aras de garantizar expectativa legítima ya que la misma es relevante para el proceso, que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio para que una vez que sea dictada la sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva criterio de ese Tribunal. Que las medidas cautelares no definen derechos subjetivos tienen por objeto garantizar la eficacia y la seriedad de la función jurisdiccional. Criterio de la Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11-03-1994, con ponencia del Dr. Aníbal Rueda, la cual transcribe. Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la Justicia y el derecho de propiedad. Ratificó el escrito de solicitud de prohibición de enajenar y gravar y la medida innominada ya que el periculum in mora está demostrado en la inspección extrajudicial practicada por la Notaría de La Fría y consignada como prueba fundamental de que los demandados están realizado modificaciones en la mejoras objeto de la presente causa y en el hecho de que las decisiones de los órganos jurisdiccionales se prolongan en el tiempo y las medidas solicitadas en la presente causa versan sobre el objeto principal de la demanda no sobre otros bienes de los demandados, las medidas deben ser acordadas en aras de garantizar la expectativa legítima que tiene su representado que se apliquen los criterios citados. Que la presente causa entra en fase de sentencia la decisión va resultar desfavorable para una de las partes bien sea el demandante o el demandado y ambos tienen el derecho de apelar de la decisión; lo que implica que la causa se prolongara en el tiempo y que la parte que no resulte favorecida podrá hacer uso de los recursos legales para obtener una sentencia favorable y aunado a eso los demandados no han cumplido con lo convenido en el contrato objeto de la demanda en cuanto a la firma del documento definitivo de venta como lo establecieron en las cláusulas del contrato; actuación que causó un gravamen irreparable a su representado, pues era imposible e inalcanzable desarrollar el proyecto de ampliación la clínica de su representado debido al altísimo costo que implica la realización del mismo; que no garantizar a su representado que no se van a enajenar o modificar las mejoras objeto de la presente causa y permitirles que continúen realizando modificaciones en las mismas como se evidencia en la inspección realizada por la Notaría mencionada demuestra su intención de evadir su responsabilidad en el cumplimiento de lo convenido en el contrato objeto de esa causa, lo que implicaría que el daño causado no pueda ser reparado por estos, quienes no tienen ni tendrán los recursos económicos para reparar el daño ya causado. Que los demandados han actuado de mala fe, eso se evidencia en el hecho que estos no consignaron los trámites realizados ante la Alcaldía del Municipio Jáuregui, que era evidente la razón, pues en el contrato de arrendamiento consignado en el escrito de promoción se evidencia que los mismos fueron tramitados posteriormente al vencimiento de los 60 días establecidos para firmar el documento definitivo de venta; y que no solo se evidencia lo extemporáneo de esos trámites, lo mismo ocurrió con la autorización de venta ante el Tribunal competente. Solicitó se decretaran las medidas solicitadas, ya que el periculum in mora quedó demostrado con la inspección consignada y con la actuación de los demandados en este proceso al pretender modificar las mejoras objeto de la presente causa con el fin de que la sentencia no pueda ser ejecutada.
A los folios 27-31, decisión dictado en fecha 16-01-2015, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR la Medida Innominada solicitada por el ciudadano ORLANDO JUNIOR LEMUS, a través de su apoderada judicial abogada en ejercicio MARIA LOURDES LEMUS, plenamente identificados en autos consistente en parar la obra o cualquier acto que estén realizando los demandados sobre las mejoras objeto del contrato de opción a compra venta. SEGUNDO: Por naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas. TERCERO: Por cuanto la decisión sale dentro del lapso legal, no es necesaria la notificación de las partes; con el entendido que en caso de apelación el término para intentarla es de cinco días de despacho, contados a partir del día de despacho siguiente a la presente decisión, de conformidad con el artículo 298 ejusdem.”
Al folio 32, diligencia de fecha 23-01-2015, en la que el ciudadano Orlando Lemus, asistido por el abogado Mac Flavier Arellano Chacón, apeló de sentencia dictada por ese Tribunal en fecha 16-01-2015.
Al folio 33, auto dictado en fecha 26-01-2015, en que la a quo oyó en un efecto devolutivo la apelación interpuesta por el ciudadano Orlando Lemus, asistido por el abogado Mac Flavier Arellano Chacón y acordó remitirla al Juzgado Superior Distribuidor.
Escrito presentado en esta Alzada en fecha 09-02-2015, por la abogado María Lourdes Lemus Díaz, apoderada judicial de la parte demandante, en el que solicitó de conformidad con el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil la acumulación de los cuadernos de medidas de prohibición de enajenar y grabar y medida innominada esa última cursa en este Tribunal a la cual le dieron entrada en fecha 06-02-2015, y la primera mencionada conoce el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario de esta Circunscripción Judicial, sin que hasta la fecha le hayan dado entrada a la apelación de la medida mencionada, solicitud que hace ya que en ambos cuadernos de medidas existe conexidad pues se trata de los mismos sujetos, objeto y titulo y siendo este Tribunal que le dio entrada a la apelación de la decisión de la medida innominada en la fecha indicada y de conformidad con el artículo mencionado la decisión le compete al que haya prevenido; en consecuencia la acumulación se debe proponer ante este Juzgado en aras de evitar pronunciamientos contradictorios. Anexo presentó copia certificada de poder apud acta.
Auto dictado en esta Alzada en fecha 25-02-2015, en que negó lo solicitado en escrito de fecha 09-02-2015, por la abogado María Lourdes Lemus Díaz, con el carácter acreditado en autos, relación de la acumulación establecida en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no constan copias de las actuaciones referidas por parte solicitante, razón por la que no puede estudiarse lo peticionado.
Escrito de informes presentado en esta Alzada en fecha 26-02-2015, por la abogada María Lourdes Lemus Díaz, actuando con el carácter de apoderada del ciudadano ORLANDO JUNIOR LEMUS DÍAZ, en el que alegó: Que en fecha 10-12-2014, solicitó medida innominada consistente en paralizar los actos que están realizado los demandados sobre las mejoras objeto del contrato opción de compra venta por cuanto cambiaría totalmente la esencia del objeto de la demanda; en fecha 16-12-2014, se abrió articulación dentro de la cual consignó escrito citando criterios jurisprudenciales los cuales transcribe. Que la solicitud de la medida innominada en la presente causa consiste en paralizar la obra o cualquier acto que estén realizados los demandados sobre las mejoras objeto del contrato de opción de compra venta; que en este caso en concreto no entiende el por qué el Juez, fundamenta su decisión en criterios jurisprudenciales que no se ajusta a los hechos sobre los cuales se fundamenta la solicitud de la medida innominada, la Juez sostiene que acordar la medida supone un pronunciamiento del fondo de lo debatido en la presente causa e igualmente fundamenta su decisión en que la inspección extra judicial debió haberse practicado antes del juicio en cuanto al primer punto, lo solicitado en el petitorio de la demanda es lo siguiente: Que cumplan con el contrato de opción de compra venta, pactado según consta en contrato privado, firmado en fecha 10-09-2009; por ante la oficina Notarial de la Fría Estado Táchira, inserto bajo el N° 22, folios 64-67; tomo 58; del libro de autenticaciones. Que le hagan entrega de la documentación necesaria para la elaboración del documento definitivo de propiedad a su nombre; que reciban la cantidad de Bs. 225.000,00 cuya cantidad es la diferencia que se adeuda del precio pactado en el contrato; que ante la negativa de venderle por parte de los copropietarios oferentes vendedores la sentencia definitiva que se dicte sirva de título de propiedad a su nombre y se ordene su protocolización ante el registro inmobiliario respectivo, que condene a los demandados al pago de las cotas y costos del juicio. Reitera que no era posible entender que la decisión del Juez, fundamentada en los criterios mencionados, pues solicitó paralizara la obra o cualquier acto por parte de los demandados para evitar que el objeto de la causa cambie totalmente y pueda quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; se pregunta acordar la medida innominada que consiste en lo arriba mencionado significa que el Tribunal le está ordenando a los demandaos que: Cumplan con el contrato de opción a compra venta; que entreguen la documentación para la firma del documento definitivo; que reciban la cantidad de dinero objeto del contrato; la sentencia de la medida innominada en caso de ser acordada va a sustituir la sentencia definitiva y en consecuencia “va” ser el titulo de propiedad de las mejoras. En que coincide lo solicitado en la medida innominada con el fondo de la presente causa y los hechos narrados en la solicitud de la medida con los criterios jurisprudenciales citados en la sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la medida innominada, era evidente que en los extractos citados que lo solicitado está vinculado con el fondo de la causa, sin embargo lo pedido en la medida innominada en esta causa no está relacionado con el fondo de la misma. Que en cuanto el segundo fundamento, cito criterio jurisprudencial: Sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, expediente N° 03-563, fallo RC-01244, en el juicio de Inversiones GHA, C.A., contra Licorería del Norte C.A., la cual transcribe. Que los artículos 938 del Código Procesal Civil y 1429 del Código Civil, consagran la evacuación extra – litem de la inspección judicial, lo que significa que la prueba de inspección judicial puede ser evacuada antes y durante el proceso, pero en uno y otro caso esta prueba ha de reunir criterios requisitos para su procedencia y regularidad, así pues cuando se va a evacuar antes o extra – litem, se ha de regir por el artículo 938 y 1429 del Código Civil y se concede como la prueba preconstituida, pero no es el caso que les ocupa, ya que la inspección judicial evacuada extra – litem traída al proceso posteriormente, no requiere ser ratificada ya que fue practicada por funcionario público y en consecuencia tiene valor probatorio de documento público. Que los hechos sobre los cuales recayó la inspección extra – litem, consisten en las acciones que están realizando los demandados que radican en movilizar material de construcción lo que se evidencia en la fotografías anexas a la inspección e igualmente se puede evidenciar que la edificación es de concreto en consecuencia no pueden desaparecer o modificarse tan fácilmente con el tiempo para ello se necesitan muchos años, que por lo expuesto el Juez, incurrió en la falsa aplicación de una norma que ocurre cuando el Juzgador aplica una norma por supuestos de hecho distintos a los contemplados en la misma, pues en el contenido de la inspección no se evidencia que esta se haya practicado para dejar constancia del estado en que se encuentran las mejoras, ya que eso era irrelevante para su representado pues él las compra con la intención de ampliar la clínica de su propiedad, de hecho en las fotografías se evidencia que está adjunta a las mejoras objeto de demanda. Que era evidente con los hechos sobre los cuales dejo constancia el Notario y que se demuestran en las 17 fotos, que los demandados tienen la franca intención de modificar el objeto de presente demanda con la construcción de un inmueble en el terreno que se observa en las fotos consignadas en este expediente y así dejar ilusoria la ejecución de la sentencia e igualmente ha demostrado con las pruebas consignadas en el expediente la franca intención de los demandados en no cumplir con lo convenido en el contrato de opción de compra venta ya que todos los tramites referentes a la firma del documento definitivo los realizaron posterior a los sesenta (60) días fijados en el mismo; el cual goza de una presunción de veracidad y legitimidad por no haber sido destruida esta presunción queda probado el fumus boni iuris folios 7-10 de las copias certificadas que anexa al presente escrito y en la inspección extra judicial se demuestra el periculum in mora en consecuencia se da la concurrencia de los dos requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil e igualmente en inspección extra judicial se evidencia las cabilla que salen de pared que forma parte de las mejoras objeto de la presente causa y el cordel para fijar linderos lo que permite como mínimo tener presunción que los demandados tienen la franca intención de construir un inmueble en el terreno adjunto a las mejoras cuyo propietario es la alcaldía del Municipio Jáuregui. Que por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos la falsa aplicación de una norma que no regula los hechos que se demostraron en la inspección, solicitó declare con lugar la apelación de la sentencia interlocutoria que declaro sin lugar la medida solicitada y acuerde la misma. Anexo presentó recaudos.
En fecha 10-03-2015, la secretaria de este Tribunal, dejó constancia que siendo el octavo día para la presentación de las observaciones escritas a los informes de la parte contraria, en esta alzada y habiendo concluido las horas de despacho, no compareció la parte demandada a hacer uso de este derecho.

Estando la presente causa en el término para dictar sentencia, este juzgador hace las siguientes consideraciones:
La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha veintitrés (23) de enero de 2015, por la parte demandante, ciudadano Orlando Lemus, asistido por el abogado Mac Flavier Arellano Chacón, contra la decisión de fecha dieciséis (16) de enero de 2015, dictada por el Juzgado de los Municipios Panamericano, Samuel Darío Maldonado y Simón Rodríguez de esta Circunscripción Judicial.
Dicho recurso fue oído en un solo efecto por el a quo en fecha veintiséis (26) de enero de 2015 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal Superior donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para presentar informes y observaciones si las hubiere.
Llegado el momento de informar a esta Superioridad, la apoderada de la parte demandante, abogada María Lourdes Lemus Díaz, expuso en su escrito sus alegatos, solicitando a esta Alzada se declare con lugar la apelación y se acuerde la medida solicitada.
MOTIVACIÓN
La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso de apelación interpuesto en fecha veintitrés (23) de enero de 2015 por la parte demandante, ciudadano Orlando Lemus, asistido por el abogado Mac Flavier Arellano Chacón, contra la decisión de fecha dieciséis (16) de enero de 2015, dictada por el Juzgado de los Municipios Panamericano, Samuel Dario Maldonado y Simón Rodríguez de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la medida innominada solicitada consistente en parar la obra o cualquier acto que estén realizando los demandados sobre las mejoras objeto del contrato de opción a compra venta.
Las medidas innominadas están establecidas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, así:
“Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas típicas o las medidas innominadas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, solo cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 000203 de fecha 09/06/2010, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, sobre las medidas cautelares innominadas, señaló:
“En consecuencia, los jueces de instancia están autorizados para dictar las medidas asegurativas que consideren convenientes a los fines de salvaguardar los derechos de la parte a quien se le están vulnerando, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como en efecto lo solicitó la parte actora, hoy recurrente en casación.
Estas medidas, denominadas preventivas innominadas, por cuanto su contenido no está expresamente determinado en la ley, son aquellas que otorgan al juez la posibilidad de decretar y ejecutar las medidas que considere adecuadas y pertinentes –atendiendo a las necesidades del caso-, para evitar cualquier lesión o daño de difícil reparación que una de las partes le pueda infringir en derecho a la otra y con la finalidad de garantizar la efectividad de la ejecución del fallo así como la función jurisdiccional misma (lo que las diferencia de las medidas tradicionales o típicas, en cuanto estas últimas tienen como finalidad casi exclusiva, asegurar la futura ejecución del fallo).”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC.000203-9610-2010-09-632.html)
Igualmente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo N° 00193 de fecha 02/05/2013, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, indicó:
“Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.
La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.
3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.
Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara.
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Noviembre/RC-000551-231110-10-207.html)

Del criterio anterior, esta Alzada extrae que el periculum in damni o existencia de un temor fundado acerca que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, es el fundamento determinante para dictar una medida innominada y así poder actuar, autorizar o prohibir determinados actos a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, debiendo el solicitante llevar elementos de juicio –siquiera presuntivos- no bastando la simple alegación para que el juez pueda otorgar la protección cautelar.
En el caso en concreto, la parte solicitante, abogada María Lourdes Lemus Díaz, con el carácter de apoderada de la parte demandante, en escrito de fecha 10/12/2014 , solicitó se dicte medida innominada consistente en paralizar la obra o cualquier acto que estén realizando los demandados sobre las mejoras objeto del contrato de opción de compra venta, usando como prueba una inspección judicial extra lítem realizada por la Oficina Notarial de La Fría en fecha 03/12/2014, a la que se le confiere el valor de documento público como lo señala el artículo 1.359 Código Civil, por haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público competente para dar fe de tal acto, pero al revisar las resultas de los numerales sobre los cuales dejó constancia el Notario Público, no se observan elementos de juicio que puedan llevar al juez de la causa a concluir que se está adelantando algún tipo de construcción, solo deja constancia que no hay estructura alguna que sirva de columna y que se observó arena para frisar y dos cabillas de media pulgada de diámetro y dos de largo aproximadamente, incrustadas en la pared, y al ver las fotos se observa una construcción de vieja data deteriorada, siendo tal inspección insuficiente para probar que existe el periculum in damni, razón por la que se declara sin lugar la apelación con la consecuente confirmatoria del fallo. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación propuesta en fecha veintitrés (23) de enero de 2015, por la parte demandante, ciudadano Orlando Lemus, asistido por el abogado Mac Flavier Arellano Chacón, contra la decisión de fecha dieciséis (16) de enero de 2015, dictada por el Juzgado de los Municipios Panamericano, Samuel Dario Maldonado y Simón Rodríguez de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha dieciséis (16) de enero de 2015, dictada por el Juzgado de los Municipios Panamericano, Samuel Dario Maldonado y Simón Rodríguez de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la medida innominada solicitada.
TERCERO: SE CONDENA en costas procesales, a la parte recurrente ciudadano Orlando Junior Lemus, por haber sido confirmado la decisión, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Queda así CONFIRMADO la decisión apelada.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada.
La Secretaria,

Blanca Rosa González Guerrero.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 09:15 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/brgg
Exp. N° 15-4138