TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 05 de agosto de 2015
205° y 156°
ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2015-002286
ASUNTO: WP02-R-2015-000377

Corresponde a esta Corte resolver sobre de los recursos de apelación interpuestos el primero por los abogados FABIOLA BEATRIZ GERDEL SANTAMARIA y RAFAEL JOSE MARCANO A, en su carácter de Defensores de Confianza de los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a los referidos ciudadanos por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, y el segundo por los abogados JULIMIR VASQUEZ HERNANDEZ e ISRAEL PAREDES GUERRERO, en su carácter de Fiscal Provisoria Décima Segunda del Estado Vargas y Fiscal septuagésimo Tercero a Nivel Nacional con Competencia en materia Contra la Legitimación de Capitales Delitos Financieros y Económicos en contra de la decisión emitida en fecha 02 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual NEGO la MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes de los imputados, BLOQUEO O INMOVILIZACION PREVENTIVA DE CUENTAS BANCARIAS, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 y 64.2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y la INCAUTACION de todos los objetos, de conformidad con el articulo 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. En tal sentido se observa.

DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA

En el primer escrito recursivo, los Defensores Privados FABIOLA BEATRIZ GERDEL SANTAMARIA y RAFAEL JOSE MARCANO A alegó entre otras cosas cuanto sigue:

“Es así como los jueces, dentro del principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento del deber de velar por la regularidad en el proceso, tienen la facultad de modificar la calificación otorgada a los hechos en cualquier fase, en obsequio además al resguardo del principio de tutela judicial efectiva, dispuesto en el artículo 26 de la carta (sic)Magna, lo que ineludiblemente atendiendo a la fase procesal en la que se encuentre el proceso es provisional y de las diligencias realizadas durante la fase de investigación podrá ser correctamente adecuada atendiendo a los resultados obtenidos en las diligencias de investigación…De las actas se observa que el Ministerio Publico (sic) imputa el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, calificación jurídica que fue acogida por el tribunal (sic) de Control, sin embargo no debe olvidarse que la misma es una calificación provisional, que pudiera perfectamente variar durante la fase de investigación. Es así como el Juez de la recurrida estableció la existencia de un tipo penal y la existencia de elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados…No obstante, la conducta desnegada(sic) por los imputados de autos, no se adecua (sic) al delito precalificado por el Ministerio Público ni el acogido por el Tribunal de Control, toda vez que el hecho fáctico debió ser adecuadamente calificado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que reserva al estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro, así como las conexas y auxiliares que motivan la presente causa, deben ser encuadrado en dicha legislación sustantiva que regula lo relativo al régimen de las minas, yacimientos de oro, la reserva al estado de las actividades primarias, conexas y accesorias al aprovechamiento del mineral oro. Reservándose al Estado por razones de conveniencia nacional y carácter estratégico, las actividades primarias y las conexas y auxiliares al aprovechamiento del oro. Debe indicarse que la referida legislación también establece que las actividades primarias consisten en la exploración y explotación de minas y yacimientos de oro, y por actividades conexas y auxiliares, el almacenamiento, tenencia, beneficio, transporte, circulación y comercialización, interna y externa del oro, en cuanto coadyuven al ejercicio de las actividades primarias…Ahora bien, de los hechos constitutivos de la presente causa se constata la tenencia de oro por parte de los imputados al momento de su aprehensión y hasta la fecha la fecha (sic)de la presentación no existe otro elemento que haga presumir el contrabando de dicho mineral, pudiendo en base al principio de presunción de inocencia, el principio indubio pro reo y el juzgamiento en libertad que rige nuestro sistema penal resulta desproporcionado aplicar la Ley Sobre el delito de Contrabando, siendo que el artículo 32 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que reserva al estado las Actividades de Exploración y Explotación del Oro, tipifica la conducta de toda persona natural, que por sí o por interpuesta persona, realice las actividades primarias, conexas o auxiliares, sin cumplir con las formalidades a las que se refiere el presente decreto ley, siendo que la correcta adecuación jurídica de los hechos es la de EJERCICIO ILEGAL DE LAS ACTIVIDADES primarias, conexas y auxiliares relativas al oro, al tener para la comercialización la antes referida cantidad de presunto material aurífero…La referida legislación, tipifica el ejercicio ilegal de las actividades primarias, conexas o auxiliares, sin cumplir con las formalidades a las que se refiere el presente decreto ley, será penada con prisión de 06 meses a 06 años de prisión, es por ello que se adecua la Calificación Jurídica a la prevista en el artículo 32 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que reserva al estado(sic) las Actividades de Exploración y Explotación del Oro….La norma anteriormente transcrita se desprende que la presente Ley debe ser aplicada con preferencia ante cualquier otra ley, toda vez que la misma tiene carácter orgánico…Al darle al hecho fáctico la adecuada calificación Jurídica, se observa que la pena no excede de diez años de prisión, con lo que desaparece la presunción del peligro de fuga, al mismo tiempo el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo como fundamento el principio de juzgamiento en libertad garantizado en nuestro ordenamiento jurídico, el legislador estableció en la antes señalada norma adjetiva penal, que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para los imputados, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado, deberá imponer en su lugar, mediante resolución motivada, medidas cautelares sustitutivas de la libertad…Así las cosas y conforme a lo anteriormente señalado, se desprende que ciertamente el Órgano Jurisdiccional, tiene por norte la realización de la justicia como valor supremo de derecho, y por tanto lograr la finalidad del proceso no implica una conculcación a la presunción de inocencia y a la afirmación a la libertad, sino tal como lo ha establecido nuestra jurisprudencia patria, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es un medida de carácter excepcional y cuyo decreto o negativa no conlleva consigo conculcación de derecho alguno…Debe señalarse que la imposición de una medida menos gravosa obedece a criterios y juicios debidamente razonados, que conlleven a un equilibrio, bien que el procesado sea juzgado en libertad y asegurar, los intereses del Estado Venezolano…Por otra parte estimamos que nuestros asistido son personas que tienen arraigo en Venezuela, poseyendo residencia fija, lo cual garantizarían las resultas del proceso, tomando la circunstancia de que los Imputados están dispuesto a cumplir a cabalidad con la imposición de la medida cautelar prevista en el articulo 242 numeral 3 de la norma adjetiva penal, hasta llegar al total esclarecimiento de los hechos, toda vez que los mismos manifestaron tener residencia fija , así como de sus actividades laborales….No se estableció mediante una motivación y un razonamiento lógico jurídico como llega a la convicción de la responsabilidad(sic) penal del ciudadano nuestros asistidos identificado plenamente en actas, siendo que no realiza ningún análisis de las actuaciones ni con cuales elementos considera que se encuentra acreditada la comisión de algún hecho . punible y la culpabilidad(sic) de los ciudadanos imputados, pudiéndose verificar que la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD carece de fundamente, sustento legal y esta privada de motivación por parte del Juez de la recurrida, considerando la defensa que no se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal…El Juez de la recurrida, en cuanto al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, no estableció en su decisión como y porqué desestimaba los alegatos de la defensa, simplemente se limitó a acordar lo requerido por el ministerio publico(sic) transcribiendo parte de las actas que conforman y referir que estábamos en presencia del delito en comento…Con relación a la presunta existencia de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, no se encuentran acreditado en las actas que los imputados hayan obstaculizado la investigación de alguna manera, por el contrario los ciudadanos imputados son los interesados en que el Ministerio Público lleve a cabo la debida investigación y esclarecer totalmente los hechos y determinar …fehacientemente(sic) lo ocurrido en fecha 30-05-2015 en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía….Con la decisión dictada, por el Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA y PRINCIPIO DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal…Es este mismo orden de ideas, se invoca en favor de los supramencionados imputados, lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa…"La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones..." (Subrayado y negrillas de la defensa)…Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra de nuestros defendidos, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se les han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se les han sometidos a un proceso viciado y se le han privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al restringírsele la misma, imponiéndoles la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en una calificación jurídica errónea que dio origen a la privación judicial preventiva de libertad, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar ALGUNA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, contenidas en el articulo 242 de nuestra Ley Adjetiva Penal, por no estar llenos los extremos legales…exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara a defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral…Debemos recordar que después de la vida, el bien o valor mas(sic) preciado e importante es la libertad y por ello los jueces deben extremar su celo para no atropellar a los ciudadanos con decisiones que no se encuentran ajustadas a derecho y en debido cumplimiento de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal y no limitar indiscriminadamente el atributo de la condición humana a a libertad, aunado al hecho que el presente caso el Juez de la recurrida, no da cumplimiento a la exigencia prevista en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la medida privativa de libertad dictada en contra de nuestros defendidos, no se encuentra debidamente motivada ni fundamentada…Corresponde al Estado velar y preservar la vida de todos sus ciudadanos, pero lamentablemente los Internados Judiciales se han convertido en sitios peligrosos, sin considerar o analizar por parte de los Jueces, si existen pruebas(sic)en cuanto a la responsabilidad o no de una persona, dado que solo se priva de libertad a las personas por la simple solicitud fiscal, a los fines de que se investigue, pero muchas veces la investigación no se realiza para determinar sin lugar a dudas la responsabilidad o no de la persona privada de libertad, y nadie se detiene a pensar en los problemas que enfrentan estas personas inocentes en esos centros carcelarios, donde hay inocentes y culpables, pero ante los ojos de la ley todos son culpables y desechables, sin haberse establecido claramente su responsabilidad penal…PETITORIO…Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a ¡os MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y . REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Primero (01°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Estado Vargas, en fecha 02-06-15, en contra de los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCÓN, FRANKLIN YOVANNY RICO RINCÓN, CARMEN ROS ALBA RINCÓN, FRANKLIN JHOSUE RICO GUERRERO y MARYORl THAIZ FREITES ZAMUDIO, y le sea concedida una MEDIDA CAUTELAR DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTICULO 242 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL”…” Cursante a los folios 86 AL 93 de la incidencia.

DE LA CONTESTACION

En el escrito de contestación al recurso de la defensa Privada, el Ministerio Público alegó que:

“…Este Representante Fiscal, como garante de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión de la ciudadana Juez, Dr. JUAN FERNANDO CONTRERAS, actuando como Juez Io de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 2 de junio de 2015, está ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO, previstos en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que se refiere al debido proceso y concatenados con los artículos 1, 12,13, y 23, del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON Y FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, designándoles como centro de reclusión el internado Judicial Región Capital Rodeo III. Asimismo en relación a la ciudadana CARMEN ROSALBA RINCON, tomando en cuenta que se trata de una persona mayor de 70 años de edad, y por mandato del articulo 231 del código Orgánico Procesal Penal, se le impone la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenida en el articulo 242.3, más sin embargo es necesario aclarar que la fundamentación del Aguo (sic), debe ser decretarse de igual forma LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar esta Representación Fiscal que si existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos MARYORl THAIZ FREITES ZAMUDIO y FRANKLIN RICO GUERRERO, en los delitos precalificados. Y se imponga MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, toda vez que están llenos los extremos exigidos, establecidos en los numerales 1 2, y 3, de la norma adjetiva penal, por lo cual requerimos la revocatoria de las medidas cautelares…Partiendo de la base anterior, esta Representación Fiscal considera oportuno explicar todos y cada uno de sus alegatos a los fines de evidenciar, el por qué se debe mantener MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en el fallo recurrido.Considera necesario esta Representación del Ministerio Público, resaltar los fundamentos del recurso interpuesto, siendo que en fecha 09 de junio 2015, se presento(sic) ante el Tribunal de la causa, escrito contentivo de la apelación del Defensor Judicial de los imputados, en contra del auto emitido por ese Juzgado en fecha 02-06-2015…El profesional del derecho a lo largo de su escrito, realiza una trascripción literal de las actuaciones contenidas en el Expediente WP02-P-2015-002286, nomenclatura del Tribunal de Control, siendo que además manifiesta, entre otras cosas, su inconformidad con la decisión de la Juez competente en la Audiencia de Presentación de los Imputados, alegando que no están llenos los extremos para la Privación Preventiva de libertad indicando lo siguiente:..Ahora bien, la defensa indica que la adecuación jurídica correcta es la del EJERCICIO ILEGAL DE LAS ACTIVIDADES, más(sic) sin embargo recordemos que la Ley tiene por objeto regular lo relativo al régimen de las minas y yacimientos de oro, la reserva al Estado de las actividades primarias, conexas y accesorias al aprovechamiento de dicho mineral, y la creación de empresas para su ejercicio, con el propósito de revertir los graves efectos del modelo minero capitalista, por lo que no es la adecuación correcta a los hechos que hoy nos ocupan, pues en el hecho punible se adapta perfectamente en el tipo penal como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, estando presente en el delito de Contrabando los elementos que comportan el tipo penal que establece que quien extraiga del territorio nacional, minerales, sin cumplir con las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, puesto que los referidos imputados no poseen el correspondiente registro para realizar actividades de exportación del oro, por corolario menos podrían presentar ante la autoridad aduanera los respectivos permisos para la salida legal del oro del país, decidiendo así intentar sacarlo del país, evadiendo los controles impuestos por el estado, escondiéndolos en su cuerpo, al momento de hacer la fila para abordar el vuelo con intente eludir el control que las autoridades aduaneras deben ejercer sobre las actividades de importación, exportación y transito de mercancía, mediante el incumplimiento de los requisitos, formalidades y controles establecidos ya que siendo el oro un material, tal como se establece en la Resolución N° 10-07-01, de fecha 15-07-2010 emanada del Banco Central de Venezuela publicada en Gaceta oficial N° 39.485 del 11-08-2010, mediante la cual se regulan las normas sobre el Régimen de Comercialización y Exportación de Oro y sus aleaciones; igualmente el Convenio Cambiarlo N° 12, que regula la disposición y procedencia de los dólares que se obtengan por concepto de la venta en dólares de dicho minerales, tal y como lo refiere las regulaciones vigentes anteriormente citadas, específicamente las disposiciones de los artículos 5 y 6 de la resolución, los permisos y autorizaciones para la exportación del oro, debiendo requerir ante el Banco Central de Venezuela su permiso de exportación, evidenciando de esta manera la intención de eludir las autoridades aduaneras, al no presentar ante ellos los permisos necesarios adecuándose el tipo penal en el presente caso que nos ocupan, toda vez que nos encontramos en presencia de delitos que causa grave daño al patrimonio del estado, ocasionando detrimento del mismo, ya que el estado(sic) deja de percibir las rentas por concepto de exportación, a través del Banco Central de Venezuela, la protección jurídica que en este caso, es de mayor gravedad, por establecerse para este tipo de materiales dos normas que resguardan las exportaciones, en primer lugar la actividad controladora del estado(sic)a través de la aduana, y la actividad y control de las riquezas del estado en manos del Banco Central de Venezuela, para la exportación de este metal, por lo que supuesto que se encuentra evidentemente en el presente caso. Es menester destacar, que de igual manera nos encontramos en presencia de un delito de delincuencia(sic) organizada,(sic) que tal como se desprende de las actas este grupo familiar realizó actividades dirigidas a intentar evadir y burlar mecanismos de control del Estado, para extraer del país el oro que llevaban consigo, al momento de ser aprehendidos, ya que fueron cinco ciudadanos los que de manera premeditada y fraudulenta, se confabularon para efectuar la presente acción delictiva, siendo sorprendidos por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento 451 de la Guarda Nacional Bolivariana, destacada en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, aunado al hecho y por cuanto así lo consideraron estas Representaciones Fiscales de manera conjunta, también se encuentra configurado el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece una pena de seis (06) a diez (10) años, evidentemente en el presente caso. En consecuencia, tenemos que afirmar que consta en el expediente fundados y suficientes elementos de convicción, vale decir, al referirse a fundados no se refiere como lo ha establecido la doctrina a muchos, sino interpretado como que los elementos existentes sean serios y conduzcan a afirmar que los imputados son autores del hecho que se les pretende atribuir, en el caso que nos ocupa…Por otra parte la defensa alega que no existen fundados elementos para decretar una medida privativa de libertad a los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RICON, FRANKLIN JHOSUE RICO GUERRERO Y MARYORl THAIZ FREITES ZAMUDI por lo que ese menester resaltar lo siguiente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, establece la inviolabilidad personal, señalando que….Disposición de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso…Asimismo, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal..Se evidencia que están presentes o se configuran los supuestos contenidos en el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas de naturaleza privativa, que conlleva a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible, así como para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión de los hechos punibles investigados, pasa de seguidas a señalar que en el presente caso rielan los siguientes elementos de convicción… Visto los elementos de convicción que rielan a los autos, se encuentra claramente la adecuación típica del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION…acogido por el Juez A quo, así como para estimar que los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RICON, FRANKLIN JHOSUE RICO GUERRERO Y MARYORI THAIZ FREITES ZAMUDIO, son autores o participes en la comisión del mismo, ello por cuanto tal como se acredita en autos, los mismos fueron detenidos momentos antes de salir del país detentando unas barras de oro de manera clandestina, encontrándose acreditados los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal…En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, vale señalar que el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal … en tal sentido tenemos que en nuestro criterio procede la imposición de una Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RICON, FRANKLIN JHOSUE RICO GUERRERO Y MARYORl THAIZ FREITES ZAMUDIO, al considerar que el material que les fue incautado requiere para su exportación un trámite administrativo que no fue cumplido en el caso de marras, lo cual determina que la actuación por parte de los precitados ciudadanos encuadra en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, considerando quienes aquí deciden que la razón asiste al Ministerio Público en cuanto a la imputación de este ilícitos penal, el cual comporta una pena de DIEZ (10) a CATORCE (14) AÑOS, circunstancia esta a la cual debe aunársele la situación por la cual actualmente atraviesa nuestro país, donde personas se han dado a la tarea de extraer de manera ilegal bienes sometidos al control del Estado venezolano y que sin lugar a dudas ponen en riesgo el bienestar de la colectividad, en razón de lo cual la sola argumentación del Juez A quo con respecto a que los hoy imputados actuaron a solicitud de una de sus familiares no constituye argumento suficiente en este momento procesal para imponer la medida cautelar impugnada y por ello lo procedente y ajustado a derecho es que se mantenga la medida …Es por todas estas razones de hecho y de derecho que, se les solicita con todo respeto Ciudadanos Magistrados sea declarada inadmisible por manifiestamente infundada la apelación de la defensa, y en caso de admitirla, sea declarada SIN LUGAR LA APELACIÓN y se mantenga el fallo recurrido en relación a la Privativa de libertad de los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON Y FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, FRANKLIN JHOSUE RICO GURRERO Y MARYORI THAIZ FREITES ZAMUDIO MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD....”Cursante al folio 121 al 132 de la incidencia.

DE LA APELACION DE MINISTERIO PÚBLICO

Por su parte, el Ministerio Público presentó el segundo recurso impugnativo, en los siguientes términos:

“…Por otra parte para requerir al Juzgador las medidas es el caso que, en aras de preservar no solo los derechos y asegurar los bienes de quienes resultaron afectados, permaneciendo a la espera de alguna decisión bien sea del Ministerio Público o resolución judicial para su entrega, sino también para lograr evitar se continúen ejecutando daños u afectación de dichos bienes, por la permanente comisión de los hechos punibles que se encuentran hoy en fase investigativa, es por lo cual esta Representación Fiscal considera procedente y estima ajustado a derecho, solicitar a ese Juzgador de Control, las medida de aseguramiento de carácter preventivo, ello con sustento en el marco jurídico enunciado en la parte inicial del presente escrito y con sujeción a lo expuesto en los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil referidas a la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes de los imputados, BLOQUEO O INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE CUENTAS BANCARIAS de los imputados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 y 64.2 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y LA INCAUTACIÓN de todos los objetos incautados, en poder de los hoy imputados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo…Ahora bien, tanto los artículos 285 numeral tercero Constitucional como el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, especifican que es dable al Ministerio Fiscal requerir al Tribunal competente, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito…Siendo que, tales medidas de precaución deben ser adoptadas por el Juez a instancia de parte, considera quien suscribe que ese Juzgador, debe tomar la decisión de asegurar los bienes enunciados, ante el fundado temor de que quienes se encuentran organizados para cometer los delitos mencionados en la parte superior del presente escrito, puedan continuar causando lesiones graves o de difícil reparación para el derecho de las víctimas, y más aún en detrimento del Estado, el cual tiene el deber de preservar los bienes objeto de incautación…Ello, a tenor de igual forma, con lo señalado en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual realiza una remisión expresa en lo atinente a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, a lo preceptuado por el Código de Procedimiento Civil, el cual en su Libro Tercero, referente al Procedimiento Cautelar y otras incidencias, deja claro que siendo medidas de precaución deben ser adoptadas por el Juez a instancia de parte, ante el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación para el derecho de la otra. Así contempla el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que "Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama." Resultando tal circunstancia la configurada en el presente caso…Sustento de lo expuesto, resulta la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14/3/2001, con ponencia del Magistrado Cabrera Romero, en la cual se asentó lo siguiente:"...Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito…La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal. Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa…Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar de bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles…Si una de las finalidades en los procesos penales que conocen delitos contra el' patrimonio público y el tráfico de estupefacientes, es la confiscación de los bienes provenientes de esas actividades, necesariamente dichos bienes deben ser sujetos de medidas de aseguramiento, diferentes a las netamente probatorias, antes que se pronuncie el fallo definitivo…De las figuras cautelares puede hacer uso el Ministerio Público y hasta la policía, motu proprio, en los casos de flagrancia, a pesar que el Código Orgánico Procesal Penal no lo prevea expresamente: igualmente cuando se inspecciona la escena del crimen; o en los casos de los artículos 219 numeral 1, 220, 221 y 222 eiusdem; o cuando la persona que habita o se encuentra en el lugar, presta su consentimiento, o cuando leyes especiales lo permitan, como la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Se trata de situaciones que por su naturaleza hacen necesarias el aseguramiento inmediato de los bienes, a los efectos del numeral 3 del artículo 285 constitucional. La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 71 permite a la Policía Judicial de oficio o a instancia del Ministerio Público, tomar las medidas necesarias, tendentes al aseguramiento de los bienes, tales como capitales, valores, títulos, bienes muebles o inmuebles y haberes, cuando surja la presunción grave que son producto de las actividades ilícitas contempladas en el artículo 37 de dicha Ley. Sin embargo, tal disposición, junto con las contenidas en la Convención inmediatamente citada, chocan con el artículo 271 constitucional, que señala que tales medidas las dictará la autoridad judicial competente, al igual que lo requiere para la incautación prevista en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal…Pero, a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera la Sala que tal autorización judicial atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares…En materia de salvaguarda, conforme al artículo 55 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, las medidas de aseguramiento de bienes de! investigado, debe solicitarlas el Ministerio Público ante la autoridad judicial. Fuera de estos supuestos, o de aquellos que la ley señala expresamente, y que constituyen el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito (artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público tiene vedado coleccionar, ocupar o incautar bienes o derechos de las personas, u ordenar la inmovilización de activos, y por tanto si por su propia iniciativa procediera a desposeer a las personas de sus bienes y derechos, sin autorización judicial, estaría cometiendo una ilegalidad e infringiendo el derecho de propiedad de los dueños o de los derechohabientes. Ello se deduce, no solo de la protección al derecho de propiedad, sino de normas del Código Orgánico Procesal Penal, como los artículos 217 o 233 del mismo…Con autorización judicial del juez de control (artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede recolectar o recoger en los lugares cuya inspección le autorizó dicho juez: recoger y conservar los efectos materiales de utilidad para la investigación o la individualización de los participantes en el delito; e igualmente puede incautar correspondencia, documentos, títulos, valores y dinero (artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal)…Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (artículo 368 eiusdem)…Sobre los bienes recolectados, algunos con fines probatorios, como se desprende del artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los incautados conforme al artículo 233 eiusdem, el Ministerio Público puede devolverlos a los interesados, siempre que no sean imprescindibles para la investigación, lo que destaca el carácter probatorio de algunas de esas medidas asegurativas…Igualmente el juez de control podrá ordenar la devolución de los bienes cuando ante él sean reclamados y siempre que no estime necesario su conservación. Consecuencia del régimen establecido por la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes, es que el Ministerio Público no puede de oficio llevar adelante medidas asegurativas, salvo las que la ley le atribuya, y que éstas (las medidas), debido a ser limitativas al derecho de propiedad, no pueden ser otras que las señaladas en las leyes, lo que es de la esencia de todas las cautelas y aseguramientos…Observa la Sala, que el ordinal 9° del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuye al Ministerio Público la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, por lo que la ley lo autoriza para ello…Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado…El problema es álgido, ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo en lo relativo a medidas innominadas sobre bienes que no se pueden considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del mismo, pero que de alguna forma están contaminados por el ilícito, como lo son, por ejemplo, derechos adquiridos con el dinero mal habido, u obtenidos como producto del delito. Autores como Máximo N. Pebres Siso (Las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal. Caracas 2000), niegan su procedencia, pero, ¿será imposible evitar que un delito dañe a la víctima, por ausencia en la ley de medidas especiales de aseguramiento sobre los objetos pasivos del delito, como lo podrían ser prohibir la ejecución de una obra, paralizar un proceso que se considera parte de un fraude, etc. ?...Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinadas en muchos casos, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal)…Sin embargo, es al juez penal a quien corresponde decretarlas, equivaliendo la ocupación a un embargo o a un secuestro, como la llama la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (artículo 13) (Gaceta Oficial Extraordinaria N" 4.999 de 03-11-95), o la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (artículo 27); o a una medida menos definida como es la toma de posesión de bienes a que se refiere el Código Orgánico Tributario en su artículo 112: o al aseguramiento de bienes, prevenido en el artículo 4 de la Ley Aprobatoria del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal (Gaceta Oficial N° 5241. Extraordinaria del 6-7-98)…Se trataría siempre de aprehender bienes o derechos para que en el fallo se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 del Código Penal o en los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca para prevenir el futuro pago de indemnizaciones de acciones civiles por hechos provenientes del delito, a menos que la ley así lo contemple, como sucede con los delitos contemplados en el artículo 271 de la vigente Constitución, donde la autoridad judicial competente podrá dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil; o como también lo previene la Ley Penal del Ambiente en lo relativo a desposesiones que no se oponen al Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas preventivas tendentes a que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia civil que repare el daño o indemnice perjuicios, solo procederán en esas causas, sin que pueda interpretarse en sentido contrario el artículo 30 constitucional, en su último aparte, que reza: "El Estado protegerá a las victimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados". Se trata de una obligación del Estado, que para nada se refiere a medidas cautelares garantistas de las indemnizaciones de los daños. No deja de llamar la atención a esta Sala, que el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal establezca que la protección y reparación del daño ocasionado a la víctima del delito son parte de los objetivos del proceso penal y que el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma, que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Pero siendo la reclamación por la reparación del daño, el resultado de la utilización de un derecho subjetivo de la víctima, en el cual no puede subrogarse el Estado, y siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento para el cual un derecho subjetivo se ejerza mediante una acción civil separada de la penal, no es posible pensar que durante el proceso penal, pueda protegerse a la víctima, con la posible reparación del daño patrimonial que se le causare y que no ha sido aún pedido, y ni siquiera se conoce si se hará valer tal derecho. La situación es distinta cuando las leyes ordenan que el daño debe ser reparado independientemente de las exigencias de la victima, como ocurre en materias como salvaguarda del patrimonio público, ambiente, o drogas…Ahora bien, ¿para impedir los efectos del delito pueden decretarse medidas innominadas, cuya única finalidad es que el delito no se extienda o se consuma?. No se trata de medidas que persiguen que la sentencia pueda cumplirse, como las innominadas del Código de Procedimiento Civil, sino que impidan que la estafa se consolide, que el ilícito cause un daño extra a la victima, etc. Se trata de evitar la proyección indirecta del delito, por lo que quedaría en entredicho la inclusión de esta proyección dentro de la calificación de objeto pasivo del mismo, que está referido al cuerpo del delito, o a lo que éste de inmediato produce…Tal tipo de medidas no está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, y al éste no remitirse al Código de Procedimiento Civil, como lo hacía el artículo 20 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, no existe en cabeza del juez penal' la clara posibilidad de dictarlas…Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala admitió como legal, una medida preventiva innominada que paralizaba la ejecución de una sentencia para impedir un fraude aun no declarado en sentencia firme (Caso FIRMECA 123. Sentencia del 24-3-2000), considerando que es un deber del Estado impedir el delito y que el juez penal podía decretar medidas innominadas, debido a la remisión que el Código de Enjuiciamiento Criminal hacía al Código de Procedimiento Civil; pero tal posibilidad no emerge diafanamente en el actual Código Orgánico Procesal Penal, aunque varias instituciones destinadas a impedir el delito ( articulo 225: allanamiento o 257: flagrancia), podrían permitir que el juez penal pueda detener, mediante medidas diferentes a las previstas expresamente para el aseguramiento, la consumación o expansión del delito…Varias leyes antes mencionadas, así como la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana contra la Corrupción (artículo 15), prevén la inmovilización de activos, lo que es una figura distinta a las ya comentadas, por lo que podría pensarse que dentro de una visión amplia de esta figura, será posible solicitar la inmovilización de los derechos de una persona, si es que con su ejercicio está obteniendo ventajas provenientes del delito o que con ellos se configura la expansión del mismo; pero ello solo procedería cuando se ha admitido la acusación contra alguien, y siempre por orden del juez de control, garante de los derechos constitucionales, entre los que están los de propiedad, ya que tal inmovilización corresponde decretarla, en las leyes que la contemplan, a la autoridad judicial. Entiende la Sala, que inmovilizar activos puede involucrar derechos que se están ejerciendo, a pesar de que las leyes que establecen medidas preventivas, como la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72), no se refieren a derechos. El decreto de tales medidas en la etapa de investigación, tendría que serle notificada al imputado, y por tanto garantizar el derecho de defensa. Pero debe la Sala anotar, que aun con una medida tan amplia, ella no involucra ocupaciones generales (con embargos o secuestros), ya que tales medidas equivalen a confiscaciones totales, debido a la inutilización de los bienes, prohibida por el artículo 116 constitucional. Se trata de "muertes civiles", que incluso son contrarias a la dignidad del ser humano, hasta el punto que ni siquiera respetan el beneficio de competencia previsto en el artículo 1950 del Código Civil, excepto que la ley los contemple expresamente tal medida general…De todas maneras, será la orden de un juez de control, dirigida a otro juez, que al igual que él ejerce la jurisdicción, la que podría, dentro una posible inmovilización de activos, suspender el ejercicio de un derecho, orden que acataría el otro juez por el principio de asistencia judicial recíproca, siempre que esté claro que la suspensión tiene lugar para enervar los efectos o la consumación de un delito, y siempre que se señale un plazo para ello. No es del fondo de esta causa, ni de lo tratado en este fallo dilucidar si la posibilidad señalada es generalmente viable o no. pero lo que si es cierto, y quiere resaltar la Sala, es que de ser ello posible, sólo por orden del juez penal que conoce la causa, procedería tal inmovilización, o una medida similar general, pero nunca ella podría emerger por orden de un juez que no conoce de procesos penales (civiles, fiscales, etc)..."Por lo tanto, ciudadanos Magistrados quienes aquí suscriben consideran con todo respeto, que en el presente caso la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, causa un gravamen irreparable ya que el ciudadano juez, hace una inobservancia de las normas del Código Orgánico Procesal Penal y de la norma sustantiva penal, que por una parte regulan las medidas cautelares reales, y por remisión expresa el Código de Procedimiento Civil, y por la otra que la ley sobre el Delito de Contrabando prevé la pena accesoria del comiso de la mercancía, si no existe ninguna medida asegurativa sobre dichos bienes, la acción penal quedaría ilusoria…Sobre el gravamen, este debe ser entendido como el mismo agravio causado pero en sentido procesal; así lo señala el autor Alberto Hinostroza Mínguez en su libro Medios Impugnatorios. 1ra. Edic. pg. 24 ... "el agravio es el perjuicio concreto que sufre el sujeto. Difiere del concepto de gravamen pues este pertenece al terreno de lo estrictamente procesal..."…En el caso concreto se causa gravamen debido a que se han afectado normas procesales, tanto penales como constitucionales, pues no se ha resuelto conforme a lo solicitado y mucho menos conforme a la ley sustantiva penal. Sobre lo irreparable del perjuicio; en sentido estricto lo irreparable es un adjetivo, (lo sustantivo es el gravamen) entendido como algo que no se puede reparar…En efecto el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable. Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un "gravamen irreparable" y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido". En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como "gravamen irreparable", aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que en el presente caso haga meramente ilusoria la pretensión del Ministerio Público, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por "gravamen irreparable" sin embargo ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra "Los Recursos Procesales" sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el to de "gravamen irreparable", debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, que según el autor ya mencionado, el "gravamen irreparable" debe mirarse en como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el "gravamen irreparable" también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al proceso o impide la continuación. Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como "gravamen irreparable" una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese "gravamen irreparable". Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…Tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia N° 299, de fecha 29 de febrero de 2.008, en la cual expresa: "(omisis)....En ese sentido, considera esta Sala oportuno y necesario precisar lo concerniente a lo que se entiende como gravamen irreparable: Al respecto cita Cabanellas: Gravamen irreparable en lo procesal y segur Couture. es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Ususal, pagina 196). Al respecto Ricardo Henríquez la Roche (1.995) señala lo siguiente: Ahora bien el gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada o oe un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contra pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria (Código Orgánico Procesal Civil. Tomo II, pagina 444). De acuerdo a lo expresado se deduce que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene estrecha relación con la sentencia definitiva por lo que en este sentido Rengel Romberg A.(1.992), manifiesta que ...Como la apelabilidad de las sentencias iinterlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. …El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, que en la materia penal se traduce de la fase de control a la de juicio; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada que en materia penal se traduce evasión a la justicia…No obstante, con respecto al requisito de presunción del buen derecho, se observa que el mismo consiste en un cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del que solicita una medida; correspondiéndole al Juez analizar los elementos circunstancia que no tomo en cuenta el Juzgador en el presente caso Del análisis de la motivación de la decisión que, observamos que si existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado, y que NO fueron valorados por el Juez de Control ya que se encuentran llenos los extremos de los artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues la medida solicitada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto…Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando "... existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él...". Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalídad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional a los delitos atribuidos y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los fines del proceso…Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto…Por consiguiente, cuando se priva o limita el ejercicio de un legítimo derecho a alguna de las partes, nace la indefensión, enervando toda posibilidad de defensa y contradicción, pues el imputado pudiera entorpecer las investigaciones…PETITORIO Por todo lo antes expuesto y con la condición antes dicha de Fiscales adscritos al Ministerio Público, en uso de las atribuciones legales señaladas al inicio del presente escrito APELAMOS, conforme a lo establecido en el artículo 180 penúltimo aparte y numeral 5o del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en relación a la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión al decreto de la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes de los imputados, BLOQUEO O INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE CUENTAS BANCARIAS de los imputados, artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil referidas a la de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 y 64.2 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y LA INCAUTACIÓN de todos los objetos incautados, en poder de los hoy imputados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, solicitando con el debido respeto a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, lo siguiente... Declare admisible el presente recurso de apelación y consecuentemente declare con lugar el mismo…Revoque la decisión relacionada al decreto de las MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes de los imputados, BLOQUEO O INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE CUENTAS BANCARIAS de los imputados, artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil referidas a la de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 y 64.2 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y LA INCAUTACIÓN de todos los objetos incautados, en poder de los hoy imputados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo , y en consecuencia, se acuerde las medidas solicitadas. Por las razones anteriormente expuesta, es por lo que solicitamos muy respetuosamente de los Honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelación que conozcan, se sirva admitir el presente Recurso de Apelación, sustanciarlo de conformidad con el artículo 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva…Revoque la decisión dictada en fecha 2 de junio del presente año, y se acuerde la incautación… ” Cursante al folio 96 al 111 de la incidencia.

DE LA CONTESTACION

Por su parte en el escrito de contestación al recurso del Ministerio Público, por parte de la Defensa privada donde indico que:

“…Dicho lo anterior, resulta pertinente traer a colación que, los Representantes del Ministerio Público fundamentaron su solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes de los imputados así como el bloqueo o inmovilización de cuentas bancarias e incautación de todos los que se encontraban en poder de lo hoy imputados al momento de ser aprehendidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo pautado en los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal y; 585, 588.6 y 600 del Código Procesal Civil…Indican los recurrentes que la decisión dictada por el Juzgado de la causa al negar el requerimiento de la vindicta publica relativa a la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes de los imputados así como el bloqueo o inmovilización de cuentas bancarias e incautación de todos los que se encontraban en poder de los hoy imputados al momento de ser aprehendidos debían ser colocados a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada causándole dicha decisión gravamen irreparable "...al afectar normas procesales al no haberse resuelto conforme a lo solicitado y conforme a la ley sustantiva penal, siendo irreparable el perjuicio por no poderse reparar…Tenemos que las medidas innominadas tienen como principal finalidad inmediata, (EVITAR EL DAÑO 0 HACER CESAR LA CONTINUIDAD DE LA LESION, QUE UNA DE LAS PARTES (IMPUTADO) PUEDA OCASIONAR AL DERECHO DE LA OTRA VICTIMA, QUERELLANTE, ACUSADOR PRIVADO)., siendo dichas medidas de carácter discrecional, salvo excepciones, (lo cual no se adecúa al caso de autos)…Los razonamientos de hecho y de derecho explanados en el fallo contra el que se recurre, y en el que se negó la prohibición de enajenar y gravar, el bloqueo o inmovilización de cuentas bancarias asi como la incautación de todos lo que se encontraba en poder de los imputados radico en el hecho que el Ministerio Publico al momento de efectuar la audiencia de presentación de detenido no habia demostrado que los imputados tengan bienes provenientes de actividad ilícita que deben ser objeto de alguna medida judicial, lejos de ello ha reconocido su ilícito comercio cuando expresa que se poseen joyerías en la ciudad de Caracas, (subrayado del Juzgado)…En donde éste orden de ideas, es pertinente hacer hincapié al exaltar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 116 y 271, determina el régimen especial sobre aquellos delitos en los que se permite por vía de excepción, la confiscación de los bienes…De la norma contenida en los artículos anteriormente señalados, se evidencia, que efectivamente, los tribunales penales tienen dentro de sus atribuciones, ordenar la incautación preventiva de aquellos bienes vinculados a la perpetración del hecho punible y ordenar su confiscación una vez haya sentencia definitivamente firme…atendiendo a las premisas establecidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes. Estableciendo taxativamente los delitos mediante los cuales deberá confiscarse los bienes…Así pues, la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Terrorismo indica que, el juez o jueza, previa solicitud de la fiscalía del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles, bajo la premisa de dos circunstancias, la primera; es que los mismos se encuentren empleados en la comisión del delito investigado, y la segunda; es que sobre estos existan elementos de convicción de su procedencia ilícita…Ahora bien, al concatenar el resultado de los elementos de convicción que dieron origen a la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes de los imputados así como bloqueo o inmovilización preventiva de cuentas bancarias de los imputados y la incautación de los objetos de su propiedad, resulta ineludible dilucidar que, pueda incluirse dentro de los objetos incautados al momento en que se efectuare la detención de nuestros asistidos sus objetos personales, tales como tobilleras, collares , cadenas , pulseras, relojes, zarcillos, como parte de delito alguno previsto en la ley especial, ni en cualquier norma jurídica, ni mucho menos pensar la vindicta publica(sic) en el comiso de dichos objetos, ya que dichas joyas según el acta de aprehensión le fueron incautadas en su poder, exhibiéndolas es decir, que son de su propiedad, de uso personal, se pregunta la defensa si partiéramos del supuesto de la detención por presunto contrabando de ropa, significa ello, que la ropa que porten los sujetos activos deban ser objeto de comiso? Si bien tenemos que en el presente caso el objeto material del delito radica en la presunta extracción de oro(sic) de nuestros patrocinadas,(sic) no es menos cierto que en la presente causa se encuentra en etapa de investigación, existiendo una precalifcacion jurídica la cual puede, ser modificada a lo largo de la investigación no determinándose hasta la presente fecha que nuestros asistidos hayan efectuado actividad ilícita que merezca una medida que afecte el peculio de los detenidos…Además de ello, vale acotar que del contenido del recurso se denota lo siguiente "...Siendo que tales medidas de precaución deben ser adoptadas por el Juez a instancia de parte, considera quien suscribe que ese Juzgador, debe tomar la decisión de asegurar los bienes enunciados, ante el fundado temor de que quienes se encuentran organizados para cometer delitos mencionados en la parte superior del presente escrito, puedan continuar causando lesiones graves o de difícil reparación para el derecho de las víctimas, y mas aún en detrimento del Estado, el cual tiene el deber de preservar los bienes objeto de incautación..." (subrayado nuestro)….Sobre este particular, tenemos que esa honorable corte de apelación(sic) en fecha 08 de junio de 2015 , confirmó la decisión dictada en fecha 02-06-2015 por el juzgado a-quo mediante la cual DESESTIMA el tipo penal de ASOCIACION , previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por lo que mal puede los representante del Ministerio Publico en su escrito de apelación alegar que: "...quienes se encuentren organizados para cometer los delitos mencionados en la parte superior del presente puedan continuar causando lesiones graves o de difícil reparación para el derecho de las víctimas, y mas aún en detrimento del Estado, el cual tiene el deber de preservar los bienes objeto de incautación..."…El legislador al momento de sancionar la ley de contrabando fue explícito al definir el objeto, definiendo de la misma manera el delito de contrabando, al respecto tenemos …Es decir, que en el presente caso, la víctima es el estado venezolano, quien pudo satisfacer su pretensión al momento en que se ejecuta la detención de nuestros asistidos recuperando el oro presuntamente que iban a extraer nuestros patrocinados , por lo que erróneamente puede el Ministerio Publico indicar por un lado que con la incautación así como las medidas de prohibición de enajenar y gravar, inmovilización de cuentas bancarias, se satisface la pretensión del Estado, evitando que se ocasiones daños u afectación de dichos bienes, si ya los mismos fueron recuperados y por otra parte, no debe entenderse bajo ningún concepto que las joyas, relojes que los mismos hayan portado al momento de su detención deban ser incautadas…Por último estimamos necesario señalar que el delito precalificado y admitido por el Juzgado de Control, no es ninguno de los delitos mediante los cuales haya establecido la norma sustantiva, leyes especiales, orgánicas como susceptibles de aplicar medida innominada, si bien el delito de contrabando de extracción posee una pena accesoria la misma no puede ser desproporcionada al hecho mismo debatido, mas aun (sic) cuando nuestros asistidos son personas cuya actividad laboral radica en la comercialización, venta de oro y el comiso no puede entenderse con los objetos que por su naturaleza, uso deben ser clasificados como personales…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, considera ésta defensa que lo procedente y ajustado a derecho es que sea declarado sin lugar recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Publico, donde se niega de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes de los imputados, BLOQUEO O INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE CUENTAS BANCARIAS de los imputados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 y 64.2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y LA INCAUTACIÓN del todos los que se encontraban en poder de los hoy imputados al momento de ser aprehendidos, y se coloquen a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y se mantenga vigente la decisión dictada por Juzgado Primero (01°) de Primera Instancia Estadales y Municipales en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 02 de junio del año 2015, en lo atinente a lo aquí recurrido…”

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 02-06-2015 donde dictaminó lo siguiente:

“…TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los articulas 236, numerales 1o, 2° y 3º (sic) y 237, numeral 2º (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que se encuentran acreditados fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, en el hecho punible perpetrado, precalificado como los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 3 en relación con el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, considerando a su vez el alto riesgo de fuga determinado por la pena que pudiera llegar a imponérseles, considerada de cierta severidad, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de entrevista, experticia y de registro de cadena de custodia de evidencias físicas que cursan en el expediente, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON y FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, designándoles como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo III, En consecuencia, declara sin lugar la imposición de medidas menos gravosas solicitadas por la defensa. Asimismo en relación a la ciudadana CARMEN ROSALBA RINCON, tomando en cuenta que se trata de una persona mayor de setenta años y por mandato del artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenida en el artículo 242.3, referida a la presentación cada sesenta días por ante el alguacilazgo de este tribunal y por el lapso de ocho meses. Por lo que respecta a los ciudadanos FRANKLIN JHOSUE RICO GUERRERO y MARYORI THAIZ FREITES ZAMUDIO, considerando que se bien se encuentran llenos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, tomando en cuenta la declaración del co-imputado FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, quien declaró manifestando que solicitó apoyo del grupo familiar para el traslado de la mercancía incautada y que los mismos poseen arraigo en el país se les impone MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Peral, numerales 3 referida a la presentación cada 30 días por ante el alguacilazgo de este Circuito Judicial, por el lapso de ocho meses; CUARTO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público con fundamento en los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil referidas a la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes de los imputados, BLOQUEO O INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE CUENTAS BANCARIAS de los imputados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 y 64.2 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y LA INCAUTACIÓN de todos los objetos incautados, en poder de los hoy imputados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, este operador judicial observa que hasta este momento procesal, el Ministerio Público no ha demostrado que los imputados tenga bienes provenientes de actividad lícita que deban ser objeto de alguna medida judicial, lejos de ello, ha reconocido su lícito comercio cuando expresa que se poseen joyerías en la ciudad de Caracas, por lo que el tribunal niega dicha solicitud. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera clara y oral los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia, no obstante por auto separado de esta misma fecha, el Tribunal expresará los fundamentos que motivaron la privación de libertad decretada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del texto adjetivo penal, quedando las partes notificadas conforme al artículo 159 ejusdem…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Visto que corresponde a esta Alzada conocer de los recursos de apelación interpuestos en el presente caso, el primero en contra de la decisión mediante la cual DECRETO UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD y el Segundo en lo que respecta a LA NEGATIVA DECRETAR LAS MEDIDAS DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE LOS BIENES DE LOS IMPUTADOS, BLOQUEO O INMOVILIZACIÓN DE CUENTAS BANCARIAS Y LA INCAUTACION DE LOS OBJETOS RETENIDOS, quienes aquí deciden para una mejor comprensión del presente fallo, estiman pertinente resolver en primer lugar la impugnación interpuesta en contra de la medida de coerción personal intentada por los abogados FABIOLA BEATRIZ GERDEL SANTAMARIA y RAFAEL JOSE MARCANO A, en su carácter de Defensores Privados de EDGAR OVIDIO RICO RINCON y FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, quienes entre otras cosas alegan que la calificación jurídica que se adecua a los autos es la prevista en el artículo 32 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que reserva al estado la actividades de Exploración y Explotación del Oro, referida al ejercicio Ilegal de las Actividades Primarias, conexas y auxiliares relativas al oro al tener para la comercialización la referida cantidad de presunto material aurífero, el cual contempla una pena de 06 meses a 06 años de prisión, por lo que resulta procedente la imposición de una medida menos gravosa a los precitados ciudadanos.

En tanto que el Ministerio Público, al dar contestación a los argumentos señalado por la defensa, considera que el delito de contrabando de Extracción constituye la figura jurídica que se adecua a los hechos investigados, toda vez que de los elementos de convicción que rielan a los autos se evidencia que los imputados de autos fueron detenidos momentos cuando se disponía a salir del país detentando unas barras de oro sin cumplir con el procedimiento inserto en la ley para tal fin, siendo improcedente la calificación jurídica que alude la defensa, por cuanto los supuestos de dicha norma no se aplican al caso en comento, por lo que al estimar que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita se Declare sin Lugar la apelación interpuesta y se confirme la decisión impugnada.

Frente a las argumentaciones esgrimidas por las partes, observa esta Alzada que aun cuando la Defensa hace referencia ala Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, FRANKLIN JHOSUE RICO GUERRERO, CARMEN ROSALBA RINCON Y MARYORI THAIS FREITES ZAMUDIO, del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa se evidencia que la medida privativa que se ha de conocer esta Alzada fue la decretada a los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, ello por cuanto lo que respecta a la ciudadana CARMEN ROSALBA RINCON a la misma le fue impuesta un Medida Cautelar a solicitud de la Representación Fiscal, en tanto a los ciudadanos FRANKLIN JHOSUE RICO GUERRERO y MARYORI THAIS FREITES ZAMUDIO esta alzada en fecha 08-06-2015, les decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad que pesa en su contra al momento de conocer el recurso que por efecto suspensivo fue interpuesto por el Ministerio Público en su oportunidad legal, por lo que en vista de esta ACLARATORIA la Privativa impugnada en esta apelación solo esta referida a los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, en tal sentido a los fines de resolver el escrito recursivo interpuesto por los defensores privados FABIOLA BEATRIZ GERDEL SANTAMARIA y RAFAEL JOSE MARCANO, previamente se OBSERVA:

Siendo que la decisión impugnada esta referida a la imposición de una medida de coerción personal, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 30-05-2014, cursante a los folios 01 al 08 de la incidencia, realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de lo siguiente: "…EL DÍA 30 DE MAYO DEL PRESENTE AÑO, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 15:30 HORAS, CUMPLIENDO CON EL PLAN PATRIA SEGURA, ENMARCADO EN LA GRAN MISIÓN A TODA VIDA VENEZUELA, NOS ENCONTRÁBAMOS DE SERVICIO EN EL AEROPUERTO INTERNACIONAL "SIMÓN BOLÍVAR" DE MAÍQUETÍA, ESPECÍFICAMENTE EN EL ÁREA DE EMBARQUE INTERNACIONAL (PASILLO VENEZUELA) DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL "SIMÓN BOLÍVAR" DE MAIQUETÍA EDO. VARGAS, DURANTE EL DESENVOLVIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES RUTINARIAS DE REFERIDO PUNTO DE ACCESO DE PASAJEROS, (CHEQUEO DE EQUIPAJE, CHEQUEO CORPORAL Y CHEQUEO DE PERSONAS) AVISTAMOS A DOS (02) CIUDADANAS, CON LA SIGUIENTE DESCRIPCIÓN: LA PRIMERA; DE UNOS CUARENTA Y CUATRO (44) AÑOS DE EDAD, TEZ CLARA, CABELLO COLOR NEGRO, DE 1,65 METROS DE ALTO, CONTEXTURA DELGADA, LA CUAL LLEVABA UNA BLUSA COLOR NEGRO, PANTALÓN COLOR NEGRO, ZAPATOS COLOR NEGRO CON DORADO, LA MISMA LLEVABA CONSIGO A UNA CIUDADANA EN UNA SILLA DE RUEDAS, CON LA SIGUIENTE DESCRIPCIÓN: DE UNOS SETENTA Y CINCO (75) AÑOS DE EDAD, DE TEZ CLARA, CABELLO COLOR RUBIO, DE 1,62 METROS DE ALTURA, LLEVANDO CONSIGO UNA FRANELA COLOR BLANCA, PANTALÓN DE COLOR BEIGE, SANDALIAS DE COLOR NEGRO; QUIENES AL PERCATARSE DE QUE LOSJEFECTIVOS ACTUANTES, LAS ABORDAN; ASUMIERON UNA CONDUCTA INQUIETA, NERVIOSA Y DESESPERANTE, MOTIVO POR EL CUAL EL PTTE. JOSÉ FRANCISCO AGUIAR QUINTERO JEFE DEL SERVICIO (PASILLO VENEZUELA), AMPARADO EN EL ARTICULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (COPP); y EN EL ARTICULO 192 EJUSDEM, GIRA INSTRUCCIONES A LA S/2 ROJAS SIFONTES ELIANA PARA RESGUARDAR LA INTEGRIDAD FÍSICA, PROCEDIÓ A REALIZARLE EL CHEQUEO CORPORAL A AMBAS CIUDADANAS, EN PRIMER LUGAR A LA CIUDADANA QUE SE ENCONTRABA EN LA SILLA DE RUEDAS, QUIEN QUEDO IDENTIFICADA COMO: CARMEN ROSALBA RINCÓN, DE SETENTA Y TRES (73) AÑOS DE EDAD, TITULAR DEL PASAPORTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA NRO. V-3.191.669; EN PRESENCIA DE LOS CIUDADANOS: YULAY DE LA CRUZ GUDIÑO, TITULAR DE LA C.IV-19.627.327 Y DAVID AVARIANO TITULAR DE LA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°V- 26.741.615 QUIENES FUNJEN COMO TESTIGO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN PENAL, LOGRANDO VISUALIZAR A SIMPLE VISTA COLGADO DEL CUELLO UNA CINTA TRICOLOR DE TRES (3) CENTÍMETROS DE ESPESOR APROXIMADAMENTE, CON EL FIN DE PASAR DESAPERCIBIDOS, SIMULANDO UNA MEDALLA DEPORTIVA, LA CUAL LLEVABA OCULTA ENTRE LOS SENOS, PARA PODER ACCEDER AL ÁREA ESTÉRIL DE ESTE AEROPUERTO INTERNACIONAL SIN SER DETECTADOS, REQUIRIENDOLE A LA CIUDADANA LA EXHIBICIÓN DE LA MISMA CONSTATANDO QUE SE TRATABA DE UNA PEQUEÑA BARRA QUE AL ALZAR A PULSO LLAMABA PODEROSAMENTE LA ATENCIÓN, RAZÓN POR LA CUAL LA SARGENTO PROCEDIÓ A INCAUTARLA PREVENTIVAMENTE, RESULTANDO SER UNA BARRA, DE CONSISTENCIA MACIZA, FABRICADA EN MATERIAL DE METAL DE COLOR DORADO, DE PRESUNTO ORO, LA CUAL PROCEDIMOS A IDENTIFICAR CON EL NUMERO (01), Y A REALIZARLE EL PESAJE, ARROJANDO UN PESO BRUTO DE: CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO (444) GRAMOS; ASI MISMO SE LE INCAUTO EN LA MUÑECA DEL BRAZO IZQUIERDO UN (01) RELOJ MARCA ROLEX; FABRICADO EN MATERIAL DE METAL DORADO, DE PRESUNTO ORO, CON UN PESO BRUTO DE SESENTA Y SEIS (66) GRAMOS, Y UNOS ZARCILLOS DE METAL DE COLOR DORADO DE PRESUNTO ORO, TIPO ARGOLLA ENTORCHADAS, CON UN PESO BRUTO DE UN (01) GRAMO. DE IGUAL FORMA SE LE INCAUTO UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR AZUL, MARCA SAMSUNG GALAXY S4, MODELO: GT-I9505 UD, IMEI: 356844/05/388486/3, EN SU INTERIOR UN (01) SIM CARD CORRESPONDIENTE A LA EMPRESA OIGITEL DE COLOR NEGRO UN (01) MICRO SHIP SD DE 4GB MARCA SANDISK DE COLOR NEGRO, UNA (01) PILA MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO CON BORDES DE COLOR PLATA, Y UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR BLANCO CON BORDE PLATEADO, MARCA BLACKBERRY TORCH, PIN: 281BAB6C, IMEI: 355881043767841, UN (01) SIM CARD MOVISTAR, SERIAL: 895804420005805122, NO POSEE TARJETA MICRO SD Y UNA (01) PILA MARCA BLACKBERRY. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A REALIZARLE EL CHEQUEO CORPORAL AMPARADOS EN EL ARTICULO 191 Y 192 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (COPP) A LA CIUDADANA IDENTIFICADA COMO: MARYORI THAIZ FREITES ZAMUDIO TITULAR DEL PASAPORTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA NRO. 069467013, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 11.491.004, A QUIEN SE LE REQUIRIÓ LA EXHIBICIÓN DE LOS OBJETOS QUE TENIA OCULTOS EN SU CUERPO, HACIENDO ENTREGA A LA COMISIÓN EN PRESENCIA DE LOS CIUDADANOS: YULAY DE LA CRUZ GUDIÑO TITULAR DE LA C.I.V- 19.627.327 Y YOHANDERSON DAVID AVARIANO GONZÁLEZ, TITULAR DE LA C.IV- 26.741.615. INCAUTÁNDOSELE EL SIGUIENTE MATERIAL DE INTERÉS CRIMINALISTICO: LAS CUALES ESTABAN ENVUELTA EN CINTA TRICOLOR DENTRO DE SU BRASIER, DOS (02) BARRAS, QUE PROCEDIMOS A IDENTIFICARLAS CON LOS NÚMEROS DOS (02) Y TRES (03) RESPECTIVAMENTE, DE CONSISTENCIA MACIZA, FABRICADA EN METAL DE COLOR DORADO DE PRESUNTO ORO, QUE AL REALIZARLE EL PESAJE ARROJO UN PESO BRUTO DE: LA IDENTIFICADA CON EL NUMERO DOS (02) TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO (395) GRAMOS Y LA NUMERO TRES (03) DOSCIENTOS SETENTA y OCHO (278) GRAMOS; DE IGUAL FORMA PORTABA UN (1) PAR DE ZARCILLOS DE METAL DORADO CON FORMA DE ORUGA, Y UN (1) PAR DE ZARCILLO TIPO ARGOLLA CON CRISTALES INCRUSTADOS, ASIMISMO, SE PROCEDIÓ A INCAUTARLE UN (01) EQUIPO DE TELEFONO CELULAR: N (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR BLANCO CON TAPA DE COLOR AZUL, MARCA SAMSUNG GALAXY S3; MODELO: GT-I9300; IMEI: 359040/05/130978/2, EN SU INTERIOR UN (01) MICRO SIM CARD MOVISTAR DE COLOR AZUL, POSTERIORMENTE EL PTTE. AGUIAR QUINTERO JOSÉ FRANCISCO, JEFE DEL SERVICIO (PASILLO VENEZUELA) PROCEDIÓ A REALIZARLE UNA SERIE DE PREGUNTAS CON EL FIN DE PROFUNDIZAR LA INVESTIGACIÓN E INDAGAR SOBRE LA PROCEDENCIA DE ESTE MATERIAL EL CUAL SE PRESUME SEA ORO, INDAGANDO SU LUGAR DE DESTINO; MANIFESTANDO AMBAS QUE SE DIRGIAN A LA CIUDAD DE MIAMI, ESTADOS UNIDOS, IGUALMENTE SE LE PREGUNTO CON CUANTAS PERSONAS VIAJABA, MANIFESTANDO LAS CIUDADANAS QUE ERAN UN GRUPO FAMILIAR DE CINCO (05) PERSONAS, HACIENDO EN ESE INSTANTE SEÑALAMIENTO DE LOS OTROS TRES (3) CABALLEROS QUE LAS ACOMPAÑABAN, LOS CUALES SE ENCONTRABAN SEPARADOS, EN LA LINEA DE ESPERA PARA EL CHEQUEO DE PERSONAS, EN EL ÁREA DE MIGRACIÓN, ELLO CON LA FINALIDAD DE DESPISTAR A LOS EFECTIVOS EN LOS CONTROLES; SEGUIDAMENTE UNA VEZ UBICADOS LOS OTROS TRES (03) PASAJEROS, PROCEDIMOS A ABORDARLOS Y A REALIZARLE UN CHEQUEO CORPORAL DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (COPP), REQUIRIENDO DE LOS MISMOS LA EXIHIBICION DE LOS OBJETOS QUE PUDIERA TENER OCULTO EN SU CUERPO QUEDANDO IDENTIFICADO COMO: FRANKLIN RICO RINCÓN TITULAR DEL PASAPORTE DE LA REPÚBLICA BOLOVARIANA DE VENEZUELA NUMERO. 116629100, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 5.680.933, CON LA SIGUIENTE DESCRIPCIÓN FÍSICA: TEZ CLARA, CABELLO CORTO, QUIEN VESTÍA UNA CAMISA NEGRA, PANTALÓN COLOR GRIS, ZAPATOS COLOR BLANCO, DE APROXIMADAMENTE CUARENTA Y DOS (42) AÑOS DE EDAD AL CUAL SE LE INCAUTO ENVUELTA EN CINTA TRICOLOR OCULTA EN UN COMPARTIMIENTO IMPROVISADO EN SUS TESTÍCULOS, EL SIGUIENTE MATERIAL DE INTERÉS CRIMINALISTICO: DOS (02) BARRAS, QUE PROCEDIMOS A IDENTIFICAR CON EL NUMERO CUATRO (04) Y CINCO (05) RESPECTIVAMENTE, DE CONSISTENCIA MACIZA, FABRICADA EN METAL DE COLOR DORADO, DE PRESUNTO ORO, QUE AL REALIZARLE EL PESAJE ARROJO UN PESO BRUTO DE: LA NRO. CUATRO (04) DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE (277) GRAMOS Y LA NRO. CINCO (05) DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS (296) GRAMOS; POSTERIORMENTE CONTINUANDO CON LA REVISIÓN SE LOGRA LA INCAUTACIÓN DE: DOS MIL CUARENTA Y DOS (2.042$) DOLARES AMERICANOS, CIENTO SETENTA Y CINCO (175,00e) EUROS, CINCUENTA (50,00) DOLARES CANADIENSES, UNA (01) ESCLAVA DE METAL DE COLOR PLATA; DE PRESUNTO ORO CON UN PESO BRUTO DE DOCE (12) GRAMOS, UNA (01) CADENA DE METAL DE COLOR PLATA DE PRESUNTO ORO, CON UN PESO BRUTO DE QUINCE (15) GRAMOS, UN RELOJ (01) MARCA ZENITH DE FABRICACIÓN SUIZA, FABRICADO EN MATERIAL DE METAL DE COLOR DORADO PRESUNTO ORO, CON UN PESO BRUTO DE: SETENTA Y SIETE (77) GRAMOS, UN (01) COLLAR, DE PRESUNTO ORO, COLOR DORADO, CON UN PESO BRUTO DE VEINTICINCO (25) GRAMOS Y DOS (2) TELEFONOS CELULARES; UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, MARCA BLACKBERRY PEARL, PIN: 26A62408, IMEI: 351972040409000, UN (01) SIM CARD DIGITEL, SERIAL: 8958020705170774435F DE COLOR BLANCO, UN (01) MICRO SIM SD MARCA: SANDISK DE 2GB DE COLOR NEGRO Y UNA (01) PILA MARCA BLACKBERRY, Y UN (01) UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, MARCA LG, MODELO: LG-P705, IMEI: 356536-05-489764-3, EN SU INTERIOR UN (01) TARJETA SIM CARD DIGITEL DE COLOR BLANCO, NO POSEE MICRO SD, UNA (01) PILA MARCA LG DE COLOR NEGRO. ACTO SEGUIDO Y EN PRESENCIA DE LOS CIUDADANOS ANTES MENCIONADOS QUIENES FUNJEN COMO TESTIGOS A LA PRESENTE INVESTIGACIÓN, SE PROCEDIÓ A REALIZAR LA INSPECCIÓN CORPORAL AL TERCER CIUDADANO QUE LA CANTIDAD DE CUARENTA Y CINCO ($45,00) DOLARES AMERICANOS. SEGUIDAMENTE Y EN PRESENCIA DE LOS CIUDADANOS ANTES MENCIONADOS QUIENES LIBRE DE APREMIO Y COACCIÓN FUNJEN COMO TESTIGOS DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN PENAL, SE PROCEDIÓ A REALIZARLE EL CHEQUEO CORPORAL AL CIUDADANO IDENTIFICADO COMO: EDGAR RICO RINCÓN TITULAR DEL PASAPORTE DE LA REPÚBLICA BOLOVARIANA DE VENEZUELA NUMERO. 058668140, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°5.680933, CON LA SIGUIENTE DESCRIPCIÓN FÍSICA: TEZ CLARA, CABELLO CORTO, CAMISA BLANCA, PANTALÓN COLOR GRIS, ZAPATOS COLOR BLANCO, DE APROXIMADAMENTE CUARENTA Y DOS (42) AÑOS DE EDAD AL CUAL SE LE INCAUTO EL SIGUIENTE MATERIAL DE INTERÉS CRIMINALISTICO: TRES (03) BARRAS, DE CONTEXTURA MACIZA, DE COLOR DORADO, DE PRESUNTO ORO; LAS CUALES LLEVABA OCULTO EN UNA ESPECIE DE ENVOLTORIO ADHERIDO A LA PARTE INTERNA DE LA ENTREPIERNA, LAS CUALES PROCEDIMOS A IDENTIFICAR CON LOS NÚMEROS NUEVE (09), DIEZ (10) Y ONCE (11) RESPECTIVAMENTE, DE CONSISTENCIA MACIZA, COLOR DORADO, FABRICADA EN PRESUNTO ORO, QUE AL REALIZARLE EL PESAJE ARROJO UN PESO BRUTO DE: LA NRO. NUEVE (09) CIENTO OCHENTA Y NUEVE (189) GRAMOS, LA NRO. DIEZ (10) CIENTO NOVENTA Y TRES GRAMOS (193) GRAMOS Y LA NUMERO ONCE (11) CINCUENTA Y NUEVE (59) GRAMOS; ENVUELTA EN UNA CINTA TRICOLOR DE UNOS TRES (03) CENTÍMETROS DE ESPESOR, ESTO DEJA VER LA FORMA PREMEDITADA CON QUE ACTÚAN ESTOS INDIVIDUOS Y TRATAN DE EVADIR Y BURLAR LOS CONTROLES DE SEGURIDAD Y RESGUARDO NACIONAL DEL ESTADO, EN EL PRINCIPAL AEROPUERTO DEL PAÍS, POESTERIORMENTE CONTINUANDO CON LA REVISIÓN SE LOGRA LA INCAUTACIÓN DE: MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS ($1.262) DOLARES AMERICANOS, NOVENTA (E90,00) EUROS, TAMBIÉN SE LOGRO LA INCAUTACIÓN DE UN (01) RELOJ MARCA "SILVANA", COLOR DORADO, DE PRESUNTO ORO, CON UN PESO BRUTO DE CINCUENTA Y SIETE (57) GRAMOS, EL CUAL LLEVABA UCULTO EN SU EQUIPAJE DE MANO Y UN TELEFONO QUEDO IDENTIFICADO COMO:/^RANKLIN RICO GUERRERO TITULAR DEL PASAPORTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA NUMERO. 116146742, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-20.114.266, EL CUAL PRESENTA LA SIGUENTE DESCRIPCIÓN FÍSICA: TEZ CLARA, CABELLO CORTO, CAMISA COLOR BLANCO CON FRANJAS ROJAS, PANTALÓN BLUEJEAN, ZAPATOS COLOR NEGRO, CONTEXTURA DELGADA, DE 1,70 METROS APROXIMADAMENTE. QUIEN AL REALIZARLE LA RESPECTIVA REVISIÓN CORPORAL SE LE INCAUTO EL SIGUIENTE MATERIAL DE INTERÉS CRIMINALISTICO: DOS (02) BARRAS DE CONTEXTURA MACIZA, COLOR DORADO, DE PRESUNTO ORO, LAS CUALES PROCEDIMOS A IDENTIFICAR CON LOS NÚMEROS SEIS (06) Y SIETE (07) RESPECTIVANMENTE; LAS CUALES ARROJARON UN PESO DE: LA NUMERO SEIS (06) CIENTO SETENTA Y TRES (173) GRAMOS Y LA NUMERO SIETE (07) CON UN PESO DE CIENTO SETENTA Y DOS (172) GRAMOS, LAS CUALES LLEVABA OCULTA EN UNA ESPECIE DE ENVOLTIORIO QUE LLEVABA ESCONDIDO EN SU ENTREPIERNA, ESTO NOS HACE PRESUMIR A LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES QUE ESTOS SUJETOS REALIZAN SUS ACTIVIDADES ILÍCITAS DE MANERA PLANIFICADA Y ORGANIZADA, ATENTANDO ASI CONTRA NUESTRA ECONOMÍA NACIONAL. SEGUIDAMENTE CONTINUANDO CON LA REVISIÓN SE LOGRO LA INCAUTACIÓN DE UNA (01) BARRA DE PRESUNTO ORO, COLOR DORADO, LA CUAL PROCEDIMOS A IDENTIFICAR CON EL NUMERO OCHO (08), Y ARROJO UN PESO BRUTO DE CIENTO SETENTA Y TRES (173) GRAMOS, LA CUAL TENIA OCULTA EN LA CARTERA, UN TELEFONO CELULAR UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR BLANCO, MARCA SAMSUNG GALAXY S4, MODELO: GT-I9500, IMEI: 357138/05/177504/4, EN SU INTERIOR, UN (01) MICRO SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA DIGITEL, DE COLOR BLANCO, UN (01) MICRO SD DE 8GB DE COLOR NEGRO, UNA (01) BATERÍA MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO CON BORDES DE COLOR PLATA. ASI COMO TAMBIÉN SE INCAUTO UNA (01) TARJETA DE PRESENTACIÓN LA CUAL DICE "INVERSIONES EDFRANK 3000 C.A, NUMERO DE RIF:31188980-9, FABRICACIÓN DE TODO TIPO DE PRENDAS DE ORO" Y CELULAR UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR AZUL, MARCA SAMSUNG GALAXY S3 MINI, MODELO: GT-18190, IMEI: 352220/06/584436/5, EN SU INTERIOR, UN (01) SlM CARD MOVISTAR DE COLOR AZUL, NO POSEE MICRO SIM SD, UNA (01) PILA MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO CQN BORDES DE COLOR PLATA. ACTO SEGUIDO SE VERIFICADO EN EL SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACIÓN POLICIAL (S.I.I.P.O.L), SIN ARROJAR RESULTADOS POLICIALES. SE DIO LECTURA A VIVA VOZ DE LOS DERECHOS QUE LOS ASISTEN COMO IMPUTADO DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. SIENDO LAS DIECIOCHO (18:00) HORAS, SE PROCEDE A LA APREHESION DEFINITIVA, POR LO QUE DE INMEDIATO SE LE NOTIFICO VÍA TELEFÓNICA A LA ABG. JULIMIR VÁSQUEZ, FISCAL DOCE (12°) CON COMPETENCIA PLENA EN MATERIA DE DELITOS COMUNES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN PENAL DEL ESTADO VARGAS, QUIEN GIRO INSTRUCCIONES DE REALIZAR LAS ACTUACIONES CORRESPONDIENTES ES TODO…"

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30-05-2014, rendida por el ciudadano TESTIGO I, cursante a los folios 10 y 11 de la incidencia, ante la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual expuso lo siguiente: “...EL DÍA DE HOY 31 DE MAYO DEL PRESENTE AÑO, SIENDO LAS 17:30 HORAS APROXIMADAMENTE, ME ENCONTRABA CUMPLIENDO MIS LABORES DE SERVICIO COMO TRABAJADOR DE LA COMPAÑÍA SPLENDOR, EN EL BAÑO NRO. TI-5, UBICADO EN EL NIVEL II DEL REFERIDO TERMINAL AÉREO, CUANDO SE ME APROXIMO UN FUNCIONARIO DE LA GUARDIA NACIONAL, SOLICITÁNDOME LA COLABORACIÓN QUE LO ACOMPAÑARA HASTA LA OFICINA DE RESGUARDO DE LA GUARDIA NACIONAL UBICADA EN EL NIVEL II DEL MENCIONADO TERMINAL AÉREO, PARA QUE LE SIRVIERA DE TESTIGO DE UN PROCEDIMIENTO QUE SE REALIZARÍA EN MENCIONADA OFICINA, INMEDIATAMENTE ACEPTE Y ME DIRIGÍ EN COMPAÑÍA DEL EFECTIVO MILITAR, CUANDO AL LLEGAR OBSERVO CINCO (05) CIUDADANOS DOS (02) DE SEXO FEMENINO Y TRES (03) DE SEXO MASCULINO, LA PRIMERA: DE CABELLO LARGO DE COLOR NEGRO, DE TEZ CLARA, 1.70 METROS APROXIMADO DE ESTATURA, QUE PARA ESE MOMENTO VESTÍA UNA (01) BLUSA DE COLOR NEGRO Y UN (01) PANTALÓN TIPO LICRA DE COLOR NEGRO, LA SEGUNDA: DE CABELLO CORTO DE COLOR RUBIO, DE TEZ CLARA, 1.60 METROS APROXIMADO DE ESTATURA, QUE PARA ESE MOMENTO VESTÍA UNA (01) BLUSA DE COLOR BRACO, UN (01) PANTALÓN DE COLOR BEIGE, EL TERCERO: DE CABELLO CORTO DE COLOR NEGRO DE TEZ CLARO, 1.70 METRO APROXIMADO DE ESTATURA, QUE PARA ESE MOMENTO VESTÍA UNA (01) CAMISA DE CUADRO CON RALLA AZULES, UN (01) JEEN DE COLOR AZUL, UN (01) PAR DE ZAPATOS DE COLOR MARRÓN, EL CUARTO: DE CABELLO CORTO COLOR NEGRO DE TEZ CLARO, 165 METROS APROXIMADO DE ESTATURA, QUE PARA ESE MOMENTO VESTÍA UNA (01) CAMISA DE RALLA (sic) DE COLOR NEGRO CON MORADO, UN (01) PANTALÓN DE COLOR GRIS, UN (01) PAR DE ZAPATOS DEPORTIVOS DE COLOR BLANCO, EL QUINTO: DE CABELLO CORTO DE COLOR NEGRO TEZ CLARO, 1.65 METROS APROXIMADO DE ESTATURA, QUE PARA ESE MOMENTO VESTÍA UNA CAMISA MANGA LARGA DE RALLAS (sic) DE COLOR VINO TINTO CON BLANCO, UN (01) JEEN DE COLOR AZUL, UN PAR DE ZAPATOS DE COLOR MARRÓN, CUANDO EL FUNCIONARIO DE LA GUARDIA NACIONAL LE HACE EL CHEQUEO CORPORAL A LOS TRES (03) CIUDADANOS, INCAUTÁNDOLES DOS (02) BARRAS DE PRESUNTO ORO A CADA UNO DE ELLOS, EN SUS PARTES INTIMAS, ES TODO. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO DE LA GUARDIA NACIONAL PROCEDIÓ A REALIZAR UNA SERIE DE PREGUNTAS A FIN DE ESCLARECER LOS HECHOS. PRIMERA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, EL DÍA, HORA Y EL LUGAR DONDE OCURRIERON LOS HECHOS? RESPONDIÓ: SIENDO LAS 17:30 HORAS, ME ENCONTRABA CUMPLIENDO MI? LABORES DE SERVICIO EN EL BAÑO NRQ. TI-5, CUANDO SE ME APROXIMO UN FUNCIONARIO DE LA GUARDIA NACIONAL, DICIÉNDOME QUE LO ACOMPAÑARA HASTA LA OFICINA DE RESGUARDO DE LA GUARDIA NACIONAL UBICADA EN EL NIVEL II DEL MENCIONADO TERMINAL AÉREO, PARA QUE LE SIRVIERA DE TESTIGO DE UN PROCEDIMIENTO QUE SE REALIZARÍA EN MENCIONADA OFICINA. SEGUNDA PREGUNTA: ¿DIGA USTED QUE SUCEDIÓ CUANDO LLEGO A LA OFICINA DE RESGUARDO DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DE LA GUARDIA NACIONAL DEL DESTACAMENTO 451. RESPONDIÓ: INMEDIATAMENTE PUDE OBSERVAR CINCO (05) CIUDADANOS DOS (02) DE SEXO FEMENINO Y TRES (03) SEXO MASCULINO. TERCERA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, QUE OBSERVO DURANTE SU PERMANENCIA EN LA OFICINA DE RESGUARDO DE LA GUARDIA NACIONAL? RESPONDIÓ: OBSERVE A UN FUNCIONARIO DE LA GUARDIA NACIONAL, EL CUAL PROCEDIÓ A REALIZARLE UN CHEQUEO CORPORAL A DICHOS CIUDADANOS, OBSERVANDO QUE LOS MISMOS SE ENCONTRABAN NERVIOSO NOTÁNDOLO COMO ASUSTADOS. CUARTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED QUE LE INCAUTO EL FUNCIONARIO DE LA GUARDIA NACIONAL A MENCIONADOS CIUDADANOS? RESPONDIÓ: DOS (02) BARRAS DE PRESUNTO ORO, A CADA UNO DE ELLOS. QUINTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI TIENE ALGO MÁS QUE AGREGAR A LA PRESENTE ENTREVISTA? RESPONDIÓ: NO, ES TODO…”

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30-05-2014 rendida por el ciudadano TESTIGO II, cursante a los folios 12 y 13 de la incidencia, ante la Guardia Nacional Bolivariana, donde deja constancia de lo siguiente: “…EL DÍA DE HOY 30 DE MAYO DEL PRESENTE AÑO, SIENDO LAS 17:00 HORAS APROXIMADAMENTE, ME ENCONTRABA CUMPLIENDO MIS LABORES DE SERVICIO COMO SEGURIDAD AEROPORTUARIO EN EL ÁREA PASILLO DE VENEZUELA DE AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA, UBICADO EN EL NIVEL II DE REFERDIO TERMINAL AEREO, CUANDO OBSERVE A UNA (01) CIUDADANA PASA (sic) POR LA MÁQUINA DETECTOR DE METALES, SEGUIDAMENTE UNA (01) FUNCIONARÍA DE LA GUARDIA NACIONAL LE DIJO A DICHA PASAJERA QUE LE HARÍA UN CHEQUEO CORPORALMENTE, PUDIENDO NOTAR A DICHA PASAJERA UN POCO NERVIOSA, ACTO SEGUIDO LA FUNCIONARÍA DE LA GUARDIA NACIONAL LE EFECTUÓ DICHO CHEQUEO, INCAUTÁNDOLE EN SU PARTE INTIMA UNA (01) BARRA DE PRESUNTO ORO, PROCEDIENDO A INFORMARLE DE LO OCURRIDO AL PTTE. AGUIAR QUINTERO JOSÉ, JEFE DE EMBARQUE INTERNACIONAL (PASILLO VENEZUELA), INMEDIATAMENTE LE EFECTUARON UNA SERIE DE PREGUNTAS, MANIFESTANDO DICHA CIUDADANA QUE ANDABA CON CUATRO (04) PERSONAS MÁS DE SU GRUPO FAMILIAR, ACTO SEGUIDO EL PTTE. AGUIAR QUINTERO JOSÉ, EN COMPAÑÍA DE DOS (02) EFECTIVOS PROCEDIERON A TRASLADAR A DICHAS PERSONAS HASTA LA OFICINA DE RESGUARDO DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO 451, UBICADA EN EL NIVEL II DEL REFERIDO TERMINAL AÉREO, ES TODO, SEGUIDAMENTE FUNCIONARIO DE LA GUARDIA NACIONAL PROCEDIÓ A REALIZAR UNA SERIE DE PREGUNTAS. PRIMERA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, EL DÍA, HORA Y EL LUGAR DONDE OCURRIERON LOS HECHOS? RESPONDIÓ: SIENDO LAS 17:00 HORAS, ME ENCONTRABA CUMPLIENDO MI SERVICIO DE SEGURIDAD AEROPORTUARIO EN EL ÁREA PASILLO DE VENEZUELA. SEGUNDA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, QUE SUCEDIÓ CUANDO LA FUNCIONARÍA DE LA GUARDIA NACIONAL OBSERVO A DICHA PASAJERA? RESPONDIÓ: INMEDIATAMENTE LE SOLICITO REALIZARLE UN CHEQUEO CORPORAL. TERCERA PREGUNTA: ¿DIGA USTED QUE ACCIONES TOMO DICHA CIUDADANA AL MOMENTO QUE LA FUNCIONARÍA DE LA GUARDIA NACIONAL LE INFORMO QUE LE HARÍA UN CHEQUEO CORPORAL. RESPONDIÓ: DICHA PASAJERA TOMO UNA ACTITUD DE NERVIOSISMO. CUARTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED QUE SE LE INCAUTO A DICHA PASAJERA? RESPONDIÓ: UN (01) BARRA DE PRESUNTO ORO, DENTRO DE SU PARTES INTIMAS (SENOS). QUINTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, SI DICHA PASAJERA VIAJABA SOLA O ACOMPAÑADA? RESPONDIÓ: DICHA PASAJERA MANIFESTÓ QUE VIAJABA ACOMPAÑADA DE CUATRO (04) PERSONAS MAS DE SU GRUPO FAMILIAR…”

4.- REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA, de fecha 30-04-2014, suscritos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de lo siguiente:

a) "…DOS (02) PASAPORTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, PERTENECIENTE A LA CIUDADANA: MARYORI THAIZ FREITES ZAMUDIO NUMERO: 069467013 Y 008568999. DOS (02) PASAPORTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, AL CIUDADANO: FRANKLIN YOVANNY RICO RINCÓN, NUMERO: 116629100 Y 034943195. DOS (02) PASAPORTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, PERTENECIENTE AL CIUDADANO: FRANKLIN JHOSUE RICO GUERRERO, NUMERO: 116146742 Y 034469804, UN (01) PASAPORTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PERTENECIENTE AL CIUDADEANO: EDGAR OVIDIO RICO RICON NUMERO: 058668140. UN (01) PASAPORTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, PERTENECIENTE A LA CIUDADANA: CARMEN ROSALBA RINCÓN, NUMERO: 0465489119. UN (1) BOARDING PASS PERTENECIENTE AL CIUDADANO: RICO FRANKLIN YOVANNY, VUELO 1525 CARACAS-MIAMI. UN (1) BOARDING PASS PERTENECIENTE A LA CIUDADANA: RINCÓN CARMEN, VUELO 1525 CARACAS-MIAMI. UN (1) BOARDING PASS PERTENECIENTE AL CIUDADANO: RICO RINCÓN EDGAR, VUELO 1525 CARACAS-MIAMI. UN (1) BOARDING PASS PERTENECIENTE A LA CIUDADANA: FREITERS MARYORI, VUELO 1525 CARACAS-MIAMI. UN (1) BOARDING PASS PERTENECIENTE AL CIUDADANO: RICO QUERRÉ FRANKLIN, VUELO 1525 CARACAS-MIAMI…” Constante en el folio 14 de la incidencia.

b) “…UNA (01) BARRA DE ORO IDENTIFICADA CON EL N° 1 CON UN PESO APROXIMADO DE CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO (444) GRAMOS UNA (01) BARRA DE ORO IDENTIFICADA CON EL N° 2 CON UN PESO APROXIMADO DE TRECIENTOS NOVENTA Y CINCO (395) GRAMOS UNA (01) BARRA DE ORO IDENTIFICADA CON EL N° 3 CON UN PESO APROXIMADO DE DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO (278) GRAMOS UNA (01) BARRA DE ORO IDENTIFICADA CON EL N° 4 CON UN PESO APROXIMADO DE DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE (277) GRAMOS UNA (01) BARRA DE ORO IDENTIFICADA CON EL N° 5 CON UN PESO APROXIMADO DE DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS (296) GRAMOS UNA (01) BARRA DE ORO IDENTIFICADA CON EL N° 6 CON UN PESO APROXIMADO DE CIENTO SETENTA Y TRES (173) GRAMOS UNA (01) BARRA DE ORO IDENTIFICADA CON EL N° 7 CON UN PESO APROXIMADO DE CIENTO CINCUENTA Y SIETE (157) GRAMOS UNA (01) BARRA DE ORO IDENTIFICADA CON EL N° 8 CON UN PESO APROXIMADO DE CIENTO SETENTA Y DOS (172) GRAMOS…UNA (01) BARRA DE ORO IDENTIFICADA CON EL N° 9 CON UN PESO APROXIMADO DE CIENTO OCHENTA Y NUEVE (189) GRAMOS UNA (01) BARRA DE ORO IDENTIFICADA CON EL N° 10 CON UN PESO APROXIMADO DE CIENTO NOVENTA Y TRES (193) GRAMOS UNA (01) BARRA DE ORO IDENTIFICADA CON EL N° 11 CON UN PESO APROXIMADO DE CINCUENTA Y NUEVE (59) GRAMOS…” Cursante a los folios 15 y 16 de la incidencia.

c) “…UN (01) RELOJ DE ORO MARCA ZENITH CON UN PESO APROXIMADO DE SETENTA Y OCHO (78) GRAMOS UN (01) RELOJ DE ORO MARCA SILVANA CON UN PESO APROXIMADO DE CINCUENTA Y SIETE (57) GRAMOS UN (01) RELOJ DE ORO MARCA PIAGET CON UN PESO APROXIMADO DE CIENTO NOVENTA Y CINCO (195) GRAMOS UN (01) RELOJ DE ORO MARCA ROLEX CON UN PESO APROXIMADO DE SESENTA Y SEIS (66) GRAMOS UN (01) RELOJ DE ORO MARCA NAVA CON UN PESO APROXIMADO DE TREINTA Y CINCO (35) GRAMOS UN (01) COLLAR DE ORO CON UN PESO APROXIMADO DE VEINTISÉIS (26) GRAMOS UNA (01) TOBILLERA DE ORO CON UN PESO APROXIMADO DE TRES (03) GRAMOS UN (01) PAR DE ZARCILLOS TIPO ARGOLLA CON UN PESO APROXIMADO DE TRES (03) GRAMOS UN (01) PAR DE ZARCILLOS DE FORMA DE ORUGA CON UN PESO APROXIMADO MENOS DE UN GRAMO PAR DE ZARCILLO TIPO ARGOLLA CON CRISTALES INSCRUSTADOS CON UN PESO APROXIMADO MENOS DE UN GRAMO UNA (01) CADENA DE ORO BLANCO CON UN PESO APROXIMADO DE CATORCE (14) GRAMOS UNA (01) PULSERA DE ORO BLANCO CON UN PESO APROXIMADO DE DOCE (12) GRAMOS…” Cursante al folio 17 de la incidencia.

d) “…UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR BLANCO, MARCA SAMSUNG GALAXY S4, MODELO: GT-I9500, IMEI: 357138/05/177504/4, EN SU INTERIOR UN (01) MICRO SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA DIGITEL, DE COLOR BLANCO, UN (01) MICRO SD DE 8GB DE COLOR NEGRO, UNA (01) BATERÍA MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO CON BORDES DE COLOR PLATA. UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR AZUL. MARCA SAMSUNG GALAXY S4, MODELO: GT-I9505 UD, IMEI: 356844/05/388486/3, EN SU INTERIOR UN (01) MICRO CHIT SIM CARD DIGITEL DE COLOR NEGRO UN (01) MICRO CHIT SD DE4GB MARCA SANDISK DE COLOR NEGRO, UNA (01) PILA MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO CON BORDES DE COLOR PLATA. UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR BLANCO CON TAPA DE COLOR AZUL, MARCA SAMSUNG GALAXY S3, MODELO: GT-I9300, IMEI: 359040/05/130978/2, EN SU INTERIOR UN (01) MICRO CHIT SIM CARD MOVISTAR DE COLOR AZUL UN (01) MICRO CHIT SD DE 16GB MARCA SANDISK DE COLOR NEGRO UNA (01) PILA MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO CON BORDES DE COLOR PLATA UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR AZUL, MARCA SAMSUNG GALAXY S3 MINI, MODELO: GT-18190, IMEI: 352220/06/584436/5, EN SU INTERIOR UN (01) CHIT SIM CARD MOVISTAR DE COLOR AZUL, NO POSEE MICRO CHIT SD, UNA (01) PILA MARCA SAMSUNG DE COLOR NEGRO CON BORDES DE COLOR PLATA…UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, MARCA LG, MODELO: LG-P705, IMEI: 356536-05-489764-3, EN SU INTERIOR UN (01) CHIT SIM CARD DIGITEL DE COLOR BLANCO, NO POSEE MICRO CHIT SD, UNA (01) PILA MARCA LG DE COLOR NEGRO. UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR BLANCO CON BORDE PLATEADO, MARCA BLACKBERRY TORCH, PIN: 281BAB6C, IMEI: 355881043767841, UN (01) CHIT SIM CARD MOVISTAR, SERIAL: 895804420005805122, NO POSEE MICRO CH1T SD Y UNA (01) PILA MARCA BLACKBERRY. UN (01) TELEFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, MARCA BLACKBERRY PEARL, PIN: 26A62408, IMEI: 351972040409000 UN (01) CHIT SIM CARD DIGITEL, SERIAL: 8958020705170774435F DE COLOR BLANCO, UN (01) MICRO CHIT SD MARCA: SANDISK DE 2GB DE COLOR NEGRO Y UNA (01) PILA MARCA BLACKBERRY…” Cursante a los folios 18 de la incidencia.

e) “…UN (01) DISCO COMPACTO…CON UNA ETIQUETA DE COLOR BLANCO DONDE SE LEE “30-06 (sic) 2015 SITUACION IRREGULAR SRCTOR (sic) VENEZUELA…” Cursante al folio 19 de la incidencia.

f) “…TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE (3.349) DOLARES AMERICANOS. DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO (265) EUROS Y CINCUENTA (50) DOLARES CANADIENSES…” Cursante a los folios 52 y 53 de la incidencia.

5.- ACTA DE PERITACION de fecha 01-06-2015 realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, cursante al folio 54 de la incidencia, donde dejan constancia que los ensayos de coloración y pesaje realizados a 11 lingotes cuyo peso total es de 2.633.0 gramos, resultaron POSITIVO para ORO, al igual que a las otras 06 piezas incautadas en el presente proceso.

6.- COPIA SIMPLE de un COMPROBANTE DE COMPRA-VENTA de fecha 30-05-2015 entre “Inversiones EDFRANK 3000, C.A.” en la ciudad de Caracas y “Maipo” en la ciudad de Miami, Florida U.S.A., cursante al folio 58 de la incidencia en razón de 11 Piezas de Oro con un peso total de 2632,90 gramos, por la cantidad de 69.166,28$.

Asimismo, en el acto de la Audiencia para Oír al Imputado, se evidencia que los ciudadanos imputados EDGAR OVIDIO RICO RINCON y FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, impuestos de sus derechos y asistido de defensa, manifestaron el primero de ellos se “…acogió al precepto constitucional…” en tanto que el segundo señalo “…Yo solo quiero manifestar que esos trozos de oro así como las prendas provienen de mi joyería y pedí apoyo a mi grupo familiar para llevar dichas prendas a Florida, Estados Unidos por temor a que si las colocaba dentro de las maletas. Es todo…”.

Del contenido de las actas que conforman la presente incidencia, se desprende que el presente proceso tuvo lugar en horas de la tarde del día 30-05-2015, momento en el cual funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, quienes se encontraban en el Terminal Internacional del Aeropuerto "Simón Bolívar" de Maiquetía de este estado, realizando labores de seguridad rutinarias, abordaron a dos ciudadanas que allí se encontraban, las cuales adoptaron una actitud nerviosa e inquieta, por lo que los funcionarios procedieron a practicarles una revisión corporal, quedando una de ellas identificada como MARYORI THAIZ FREITES ZAMUDIO, a quien se le incautaron 2 barras de oro (N° 2 y 3), las cuales se encontraban ocultas en su brasier y arrojaron un peso bruto de 773 gramos y a la otra ciudadana que se encontraba en silla de ruedas se le incautó 1 barra de oro (N° 1) simulando una medalla deportiva, la cual arrojó un peso bruto de 444 gramos, en virtud del procedimiento llevado a cabo las ciudadanas en cuestión manifestaron que se dirigían a la ciudad de Miami, Estados Unidos y que viajaban en un grupo familiar de 5 personas, señalando otros 3 sujetos que las acompañaban, de entre los cuales se destacaban FRANKLIN RICO RINCON, a quien se le incautó envuelta en cinta tricolor oculta en un compartimiento improvisado en sus testículos, 2 barras de oro (N° 04 y 05), las cuales arrojaron un peso bruto de 573 gramos encontrándole objeto de su revisión (2.042$) dólares americanos, (175,00e) euros (50$) dólares canadienses, EDGAR RICO RINCON a quien se le incautó tres barras de oro N° enumeradas como 9, 10 y 11, que arrojaron un peso bruto de 441 gramos, junto a (1.262$) dólares americanos, (90$e) euros y por otra parte al ciudadano imputado FRANKLIN JHOSUE RICO GUERRERO, a quien se le ubicaron ocultas en su entrepierna 2 barras de oro (N° 6 y 7), las cuales arrojaron un peso bruto de 345 gramos y en el interior de su billetera otra barra de oro (N° 8), la cual arrojó un peso bruto de 173 gramos, así como una serie de prendas fabricadas en el mismo material, todo lo cual resulta corroborado con el contenido del acta policial, los registros de cadenas de custodias y el acta de peritación cursantes en autos, en razón de lo cual quienes aquí deciden consideran que los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, atribuido a los hechos por el Ministerio Público y acogido por el Juez A quo, así como para estimar que los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, son autores o participes en la comisión del mismo, ello por cuanto tal como se acredita en autos, los mismos fueron detenidos momentos antes de salir del país detentando unas barras de oro de manera clandestina, encontrándose acreditados los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, desestimándose el alegato de la defensa en lo que respecta a la calificación jurídica, por cuanto el artículo 32 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que reserva al estado la actividades de Exploración y Explotación del Oro, se encuentra referida al ejercicio Ilegal de las Actividades Primarias, conexas y auxiliares relativas al oro, supuestos que no se corresponden al caso de autos.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, vale señalar que el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que: “…Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”; en tal sentido tenemos que en criterio del Ministerio Público procede la imposición de una Medida Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, al considerar que el material que les fue incautado requiere para su exportación un trámite administrativo de obligatorio cumplimiento el cual no consta en autos que fue cumplido en el caso de marras, lo cual determina que la acción antijurídica por parte de los precitados ciudadanos encuadra en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, considerando quienes aquí deciden de manera unánime que la razón asiste al Ministerio Público en cuanto a la imputación de este ilícito penal, el cual comporta una pena de DIEZ (10) a CATORCE (14) AÑOS, circunstancia esta a la cual debe aunársele la situación por la cual actualmente atraviesa nuestro país, donde personas se han dado a la tarea de extraer de manera ilegal bienes sometidos al control del Estado venezolano y que sin lugar a dudas ponen en riesgo el bienestar de la colectividad, en razón de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión emanada el Juzgado A quo en fecha 02-06-2015, en la que impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista a los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, visto que con motivo a la resolución del recurso de apelación interpuesto por la defensa, quedaron establecidos los hechos que dieron origen a este proceso, quienes aquí deciden observan que el Ministerio Público, impugnó el fallo emitido por el Juez A quo en la misma fecha, en cuanto a la negativa sobre la solicitud formulada por el titular de la acción penal relacionada con el Bloqueo e Inmovilización de Cuentas Bancarias y a la Prohibición de los imputados de Enajenar y Gravar Sobre Sus Bienes Muebles e Inmuebles y la Incautación de todos los objetos confiscados cuyo fallo se sustentó en que: “…hasta este momento procesal, el Ministerio Público no ha demostrado que los imputados tengan bienes provenientes de activad ilícita que deban ser objeto de alguna medida judicial, por lo que el tribunal niega dicha solicitud…”, considerando el Ministerio Público que dicha negativa causa gravamen irreparable, por cuanto a su decir el Juez A quo incurrió en una inobservancia de las normas del Código Orgánico Procesal Penal y de la norma sustantiva penal, que por una parte regulan las medidas cautelares reales por remisión expresa del Código de Procedimiento Civil y por la otra que la ley sobre el delito de Contrabando prevé la pena accesoria consistente en el comiso de los objetos que dieron origen al nacimiento de la acción antijurídica, si no existe ninguna medida asegurativas sobre dichos bienes, la acción penal quedaría ilusoria.

En tanto que la defensa, estima que la pretensión del Ministerio Público no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto a decir de los mismos la víctima en el presente caso es el Estado venezolano, quien pudo satisfacer su pretensión al momento en que se ejecuta la detención de nuestros asistidos recuperando el oro presuntamente que iban a extraer nuestros patrocinados, en razón de lo cual consideran errónea que el Ministerio Publico argumente que con la incautación, así como las medidas de prohibición de enajenar y gravar, inmovilización de cuentas bancarias, se satisface la pretensión del Estado, evitando que se ocasiones daños u afectación de dichos bienes, si ya los mismos fueron recuperados y por otra parte, no debe entenderse bajo ningún concepto que las joyas, relojes que los mismos hayan portado al momento de su detención deban ser incautadas, pues estiman que el delito precalificado y admitido por el Juzgado de Control, no es ninguno de los delitos mediante los cuales haya establecido la norma sustantiva, leyes especiales, orgánicas como susceptibles de aplicar medida innominada, por cuanto aun cuando el delito de contrabando de extracción posee una pena accesoria, la misma no puede ser desproporcionada al hecho mismo debatido, mas aun cuando sus asistidos son personas cuya actividad laboral radica en la comercialización, venta de oro y el comiso no puede entenderse con los objetos que por su naturaleza, uso deben ser clasificados como personales argumentación esta que difiere de quienes aquí deciden que no se encuentra demostrada hasta este momento procesal la legitimidad de las prendas anteriormente mencionadas.

Frente a las argumentaciones esgrimidas por las partes, quienes aquí deciden observan que los hechos objetos de este proceso encuadran en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, tipo penal este que efectivamente como lo afirma el Ministerio Público, prevé en su artículo 25 “…Son sanciones accesorias del contrabando: 1.El comiso de las mercancías objeto de contrabando, así como el de los vehículos, semovientes, enseres, utensilios, aparejos u otras mercancías usadas para cometer, encubrir o disimular el delito…”, asimismo vale acotar que el Ministerio Público al momento de ejercer su apelación señala entre otras cosas que “…con sustento en el marco jurídico enunciado en la parte inicial del presente escrito y con sujeción a lo expuesto en los artículos 518 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil referidas a la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes de los imputados, BLOQUEO O INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE CUENTAS BANCARIAS de los imputados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 y 64.2 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y LA INCAUTACIÓN de todos los objetos incautados, en poder de los hoy imputados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo…”

De todo lo anterior se desprende que aun cuando dichas normas están referidas especialmente a la pretensión del Ministerio Público, tenemos que dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos la norma jurídica, así como también que esta corte en fecha 08 de junio del año en curso, confirmó la desestimación del delito de Asociación imputado en la presente causa, sólo resulta aplicable la contenida en el articulo 204 en relación con el artículo 518 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto nos encontramos en el curso de una investigación penal constitutiva de un hecho delictivo perseguible de oficio, y en el cual se faculta al Ministerio Público a solicitar al Juez de Control la autorización respectiva, tendientes a la incautación de aquellos objetos activos o pasivos donde existan fundamentos razonables para deducir que guardan relación con el hecho delictivo investigado, siendo ello así tomando en consideración que la investigación incoada se encuentra referida al presunto contrabando de un material aurífero, queda establecido que todos aquellos objetos que portaban los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, CARMEN ROSALBA RINCON, FRANKLIN JHOSUE RICO GUERRERO Y MARYORI THAIS FREITES ZAMUDIO, bajo esas mismas características permiten establecer para este momento procesal su relación con el hecho delictivo investigado, en razón de lo cual resulta procedente la incautación de estos bienes, pero bajo las previsiones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y no en la normativa especial invocada por el Ministerio Público, en razón de lo cual se REVOCA la decisión emitida en fecha 02 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual NEGO la medida de INCAUTACION de todos los objetos, solicitada por el Ministerio Público y en su lugar se Acuerda la misma, motivo por el cual el precitado Juzgado debe proceder a discriminar los bienes incautados a los imputados de autos y ponerlos a la orden del organismo que corresponda, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente caso. Y ASI SE DECIDE.

Por otro lado en lo que respecta a la solicitud de MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes de los imputados y BLOQUEO O INMOVILIZACION PREVENTIVA DE CUENTAS BANCARIAS, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 y 64.2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, interpuesta por el Ministerio Público, esta Alzada advierte que aun cuando sobre este pedimento aplican los mismos supuestos contenidos en los artículos 204 y 518 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 333, del 14 de marzo de 2001 (caso: Claudia Ramírez Trejo), en cunato a este punto de derecho dejo sentado que:
“…las medidas de aseguramiento que sobre los bienes y derechos de las personas, pueden decretarse en el proceso penal…Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado…”
De allí que al adecuar el criterio que antecede, tenemos que la decisión impugnada se sustentó en el hecho de que el Ministerio Público hasta esta fase, no ha demostrado que los imputados tengan bienes inmuebles, muebles o cuentas bancarias provenientes de actividades ilícitas que deban ser objeto de alguna medida judicial, por lo que el tribunal negó dicha solicitud, pronunciamiento este que en criterio de quienes aquí deciden se encuentra en estricta consonancia con el sustento de la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y que se corresponde a la obligación procesal que se le confiere al Ministerio Público de acreditar al órgano jurisdiccional de manera convincente y fidedigna los datos y procedencia de los bienes sobre los cuales deben recaer las medidas de aseguramiento solicitadas por la parte a quien corresponda, ello debido a que los mismos deben ser puestos a la orden de la Oficina Gubernamental que corresponda según el caso, por lo que con base en estos razonamientos y siendo que una vez analizados los elementos de convicción aportados por la representación fiscal cursantes en la presente causa, hasta la presente etapa en la que se encuentra este asunto, no existe documentación alguna que acredite que los imputados EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, CARMEN ROSALBA RINCON, FRANKLIN JHOSUE RICO GUERRERO Y MARYORI THAIS FREITES ZAMUDIO posean algún tipo de cuentas bancarias o bienes materiales que ameriten ser objeto de las medidas solicitadas, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión emitida en fecha 02 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual NEGO las MEDIDAS DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes de los imputados, BLOQUEO O INMOVILIZACION PREVENTIVA DE CUENTAS BANCARIAS de los imputados. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos

PRIMERO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON Y FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON titulares de la cédula de identidad Nros.V- 5.680.933, V- 9.221.113, respectivamente por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ello por encontrare satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión emitida en fecha 02 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual NEGO las MEDIDAS DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes de los imputados, BLOQUEO O INMOVILIZACION PREVENTIVA DE CUENTAS BANCARIAS de los imputados, ello por cuanto corresponde al solicitante acreditar la existencia de los bienes y cuentas bancarias sobre los cuales basa su pretensión .

TERCERO: REVOCA la decisión dictada en fecha 02 de junio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la cual niega LA INCAUTACION de los objetos retenidos a los ciudadanos EDGAR OVIDIO RICO RINCON, FRANKLIN YOVANNY RICO RINCON, CARMEN ROSALBA RINCON, FRANKLIN JHOSUE RICO GUERRERO Y MARYORI THAIS FREITES ZAMUDIO y en su lugar se ACUERDA la solicitud del Ministerio Público, pero bajo las previsiones contenidas en los artículos 204 y 518 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual el precitado Juzgado debe proceder a discriminar los bienes incautados los imputados de autos y ponerlos a las órdenes del organismo que corresponda, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente caso.

Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada y se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE
PONENTE

JAIME DE JESUS VELASQUEZ

EL JUEZ PONENTE LA JUEZ,

LUIS MONCADA IZQUIERDO ROSA CADIZ RONDON

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO