TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 07 de Agosto de 2015
205º y 156º
Asunto Principal WP02-P-2015-002046
Recurso WP02-R-2015-000360

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YURIMA JOSEFINA VÁSQUEZ VÁSQUEZ, en su condición de Defensora Pública Décima Sexta Penal Ordinario en Fase de Proceso de esta Circunscripción Judicial de la ciudadana WENDOLYS MARIANA HERNANDEZ CARDOZO, identificada con el número de cédula de identidad N° V-25.174.523, en contra de la decisión emitida en fecha 22-05-2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a la referida ciudadana, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo la Defensora Pública Décima Sexta Penal Ordinario Abogada YURIMA JOSEFINA VÁSQUEZ VÁSQUEZ, alego entre otras cosas que:

“...Efectivamente Señores Magistrados a mi defendido (sic) lo impusieron(sic) la medida Privativa de la Libertad, desde la fecha: 22-05-15, en virtud de los hechos transcritos por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, lo que motivo aprehensión, la cual el Tribunal decreto…TERCERO: En cuanto a la precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público este Tribunal lo acoge parcialmente, en tal sentido admite la calificación jurídica para la ciudadana WENDOLYS (sic) MARIANA HERNÁNDEZ CARDOZO en el tipo penal de TRAFICO (sic) DE (sic) SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS (sic)EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y con relación a la ciudadana YUSBEYLIS MARIANA FERNANDEZ AYBAR, SE (sic) PRECALIFICA (sic) LOS (sic )HEHCOS (sic) EN (sic) EL (sic) DELITO (sic) DE (sic) Posesión ilícita (sic) de sustancias (sic) estupefacientes( sic) y psicotropicas (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 153 de la Ley Orgánica de Drogas, dado el peso arrojado y del cual se dejo (sic) constancia en el acta de inspección de sustancias (sic) . CUARTO: CON (sic) RELACIÓN (sic) A (sic) LA (sic) SOLICITUD(sic) DE(sic)Coerción solicitada por el Ministerio Fiscal, este Tribunal considera que con relación a la ciudadana: WENSOLYS (sic) MARIANA HERNÁNDEZ CARDOZO, se encuentran llenos los extremos establecidos en el articulo 236 numerales (sic) 1, 2 y 3 del Código Organcio (sic) Procesal Penal, al encontrarnos en presencia de un hecho punible, el cual no esta evidentemente prescrito dada la fecha de comisión del mismo 21-05-15, fundados elementos de convicción para estimar que la misma es autora o participe en la comisión del mismo, como son el acta de policía, (sic)acta de entrevista a testigo, cadena de custodia, acta de inspección a sustancias y finalmente la presunción del peligro de fuga dado la pena que se pudiera imponer a la mencionada ciudadana, es por ello que a la(sic) considerar este Tribunal DECRETA LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD…Ahora bien el juez decreto la medida anteriormente mencionada, sin que en dicha causa exista suficientes elementos de convicción que demuestre la responsabilidad de mi defendido,(sic) por cuanto para el momento de la revisión, se violo el derecho al pudor de mi defendida, aunada de que no contamos con experticia química que determine que efectivamente nos encontramos en presencia de sustancia ilícita…Esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los articulas (sic) 243, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el TRIBUNAL TERCERO, por considerar que no existe suficientes elementos que determine que efectivamente se haya cometido la acción por parte de mi defendido. Por cuanto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que puedan demostrar la comisión del hecho punible y mucho menos la participación de mi representado…PETITORIO Por las razones antes expuestas, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que conozca de este Recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVAN LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD, establecida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral (sic) 2 del Código Orgánico Procesal Penal, anulando la decisión dictada en fecha 22-05-2015, por el Tribunal TERCERO DE CONTROL, por no encontrarse lleno los extremos del Articulo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal…Solicitud que se le hace de conformidad con el artículo 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines legales pertinentes…” Cursante a los folios 1 al 4 del cuaderno de incidencias.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

En el escrito de contestación los representantes del Ministerio Público, alegaron entre otras cosas que:

“...Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, así como, a las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal. Por otra parte, obvia el recurrente que la actuación de los funcionarios policiales, se encuentra ratificada a través del testimonio del testigo ANDERSON ANTONIO DOMÍNGUEZ PALACIOS titular de la cédula de identidad N° V-17:711.52, el cual se encontraba en las inmediaciones, a quien le solicitaron su colaboración para que fungiera como testigo de la revisión efectuada a la ciudadana WENDOLYS MARIANA HERNÁNDEZ CARDUZO, corroborando plenamente el dicho de los funcionarios actuantes toda vez que el mismo presenció la revisión efectuada al bolso que portaba la encartada en el cual ocultaba la sustancia ilícita que les fue incautada, cuyas características y peso se evidencian en el acta de inspección de sustancias que riela inserta en las actuaciones que reposan en el juzgado de control…En tal sentido es importante señalar que la aprehensión del ciudadana WENDOLYS MARIANA HERNÁNDEZ CARDOZO, cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, estudio todos los elementos de convicción llevados por esta representación Fiscal a la audiencia de presentación, acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y es precisamente la función de este proceso descubrir si intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de La Ley Orgánica de Drogas…Estima el Ministerio Público así como lo hizo el Juez el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es desproporcionada ni excesiva toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece privativa de libertad y que no se encuantra evidentemente prescrito, existiendo suficientes y plurales elementos de convicción descritos anteriormente, como para estimar que la ciudadana WENDOLYS MARIANA HERNÁNDEZ CARDUZO son coautores (sic) del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, operando la presunción juris et de jure establecida en el numeral 2 del artículo 237 y en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal para considerar probable la evasión del encartado, en razón de lo cual medida preventiva privativa de libertad deberá imponerse cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizando y atendiendo previamente el Juez de primera (sic) instancia (sic) las incidencias de hecho y de derecho (como en el caso de marras), esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, considerando que la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías del imputado, pues la misma ha sido decretada con apego a las normas de orden constitucional y legal previstas que la autorizan, y debidamente explicitados los fundamentos de hecho y de derecho que la motivan…En efecto Honorables Magistrados, la Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son coautores en la comisión del delito atribuido, los cuales rielan insertos a la causa…Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de su defendido en la comisión del mismo, por el contrario, esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad de la ciudadana WENDOLYS MARIANA HERNÁNDEZ CARDOZO, quien es partícipes (sic)en el hecho punible atribuido, tales como acta policial de fecha 21 de mayo de 2015 suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento 452 de la Guardia Nacional Bolivariana en la cual se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehension de la encartada, así como la incautación de la sustancia ilícita, senda actas de entrevista rendida por el testigo instrumentales (sic) que corrobora el dicho de los funcionarios actuantes, así como el acta de inspección de la sustancia en la cual se deja constancia de la existencia cierta de la misma, las características e identificación de la sustancia que ocultaba la ciudadana WENDOLYS MARIANA HERNÁNDEZ CARDOZO en el bolso que portaba para el momento de los hechos…Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos. …Igualmente según sentencia N° 526, de fecha 4-04-2006, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no se podrán ser trasladados los vicios cometidos por los funcionarios actuantes en el momento de realizar la aprehensión al órgano jurisdiccional…En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que considera esta representación fiscal que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho la libertad sin restricciones de la ciudadana WENDOLYS MARIANA HERNÁNDEZ CARDOZO…En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública, y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra de la ciudadana WENDOLYS MARIANA HERNÁNDEZ CARDUZO, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236, en relación a los numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y Parágrafo Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante al folio 12 al 17 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 22 de mayo de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

“...“…CUARTO; Con relación a la solicitud de Coerción solicitada por el Ministerio Fiscal este tribunal considera que con relación a la ciudadana WENDOLYS MARIANA HERNÁNDEZ CARDOZO, se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al encontrarnos en presencia de un hecho punible, el cual no esta evidentemente prescrito dada la fecha de comisión del mismo 21-05-2015, fundadnos(sic) elementos de convicción para estimar que la misma es autora o partícipe en la comisión del mismo, como son el acta policía (sic), acta de entrevista a testigo, cadena de custodia, acta de inspección a sustancia y finalmente la presunción del peligro de fuga dado la pena que se pudiera imponer a la mencionada ciudadana, es por ello que al considerar este Tribunal DECRETA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 en relación con los artículos 237 en su numeral 2 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal a la WENDOLYS MARIAQNA(sic) HERNÁNDEZ CARDOZO, identificada con la cédula de identidad N° 25.174.523. Con relación a la ciudadana YUSBELI MARIANA FERNANDEZ AYBAR este Tribunal observa que del acta de inspección de sustancia la misma no arrojo peso alguno, razón por la cual ante la falta de peso de la sustancia presuntamente incautada a la mencionada ciudadana es por lo que este Tribunal acuerda la Libertad sin Restricciones de la ciudadana YUSBEYLIS MARIANA FERNANDEAZ (sic) AYBAR, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal….” Cursante al folio 51 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del texto Adjetivo Penal, en sus numerales 1 y 2 por cuanto para el momento de la revisión, no existía experticia química que determine que la sustancia incautada es ilícita, razones por las que solicita se acuerde la Libertad sin Restricciones o una medida menos gravosa a la ciudadana WENDOLYS MARIANA HERNANDEZ CARDOZO.

Por su parte, el Ministerio Público considera que la decisión emanada del Juzgado A quo se encuentra ajustada a derecho y a los hechos, que con los elementos que cursan en actas se dan por satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicita se mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de autos.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de Ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de una de las partes, violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de mayo de 2015, rendida por el ciudadano ANDERSSON ANTONIO DOMINGUEZ PALACIOS, en el Comando de zona N° 45 Vargas Destacamento N° 452, en la que entre otras expone:

“...“En esta misma fecha siendo las 03:45 horas de la tarde, compareció ante este Comando, una persona que debidamente identificada dijo ser y llamarse como que escrito ANDERSSON ANTONIO DOMINGUEZ PALACIOS, titular de la cédula de identidad N° V-17.711.524, quien debido a su comparecencia…manifestó no tener impedimento para rendir declaración alguna y en consecuencia expuso: "El día de hoy 21 de mayo del presente año, aproximadamente a las 2:30 horas de la tarde me encontraba en el sector denominado el Mosquero que se encuentra ubicado cerca de la Plaza Cónsul de Maiquetía, al terminar de comer una sopa observé que se encontraba una comisión de la Guardia Nacional por los alrededores, igualmente vi que realizaron (sic) la detención a una (01) ciudadana de piel morena, cabello color rojo, contextura normal, con una estatura aproximada de 1,65 cm, ojos color negro, un tatuaje en el antebrazo izquierdo; que vestía una licra (sic) de color negro, un blusa de color negro, un suéter de color rosado con rayas blancas, zapatos casual de color blanco con negro marca Adidas y una (01) ciudadana de piel morena, cabello color negros, contextura normal, con una estatura aproximada de 1,63 cm, ojos color negro, con dos tatuajes en la: parte superior derecha del tórax; que vestía una licra (sic) color marrón claro, una blusa con escote color negro, y unos zapatos color marrón claro, quien contenía en su poder un bolso de material semi cuero de color marrón claro con machas de color negro; al instante los Funcionarios de la Guardia Nacional me solicitaron la colaboración para que sirviera como Testigo presencial en la revisión de mencionado bolso; cuando evidencie que sacaron del bolso una (01) bolsa trasparente color azul, contentiva de pedazos de residuos de color marrón (presunta Marihuana); así mismo los Funcionarios de la Guardia Nacional me solicitaron muy respetuosamente la colaboración para realizar entrevista como testigo de los hechos ocurridos y me trasladaron hasta la Sede del Destacamento N° 452 de la Guardia Nacional. Seguidamente la ciudadano (sic) fue interrogado (sic) el funcionario instructor de la manera siguiente: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted si conoce a la ciudadanas de vista, trato y hecho? Contesto: No, primera vez que las veo. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, en donde se encontraba el día 21 de Mayo del Presente (sic) año aproximadamente a las 02:30 horas de la tarde? Contesto: en (sic) el Sector del Mosquero comiendo una sopa. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si observó una comisión de la Guardia Nacional por los alrededores del Sector del Mosquero? Contesto: si (sic) CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que observó al momento de encontrarse la comisión de la Guardia Nacional en el Sector el Mosquero? Contesto: observé (sic) que hicieron la detención de dos (02) ciudadanas: una (01) ciudadana de piel morena, cabello color rojo, contextura normal, con una estatura \ aproximada de 1,65 cm, ojos color negro, un tatuaje en el antebrazo izquierdo; que vestía una licra (sic) de color negro, un blusa de color negro, un sueter (sic) de color rosado con rayas blanca, zapatos casual de color blanco con negro marca Adidas y una (01) ciudadana moreno (sic), cabello color negros, contextura normal, con una estatura aproximada ojos color negro, con dos tatuajes en la parte superior derecha del tórax; que vestía color marrón claro, una blusa con escote color negro, y unos zapatos color marrón QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que sucedió al momento de la detención de la dos (02) ciudadanas? Contesto: Los Funcionarios de la Guardia Nacional se acercaron y me pidieron la colaboración para presenciar la revisión de un (01) bolso de color marrón con manchas negras, el cual yo acepte. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que observó al momento de abrir el bolso Los Funcionarios de la Guardia Nacional? Contesto: observé (sic) que sacaron del bolso una (01) bolsa trasparente contentiva de pedazos de residuos de color marrón (presunta Marihuana). SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si observó una mala actuación de la Guardia Nacional al momento de la detención de las dos (02) ciudadanas? Contesto: no (sic) en ningún momento hubo maltrato por parte de los Funcionarios hacia las dos (02) ciudadanas. PREGUNTA: ¿Diga usted, que sucedió al momento de encontrarse la presunta bolsa transparente contentiva de pedazos de residuos de color marrón (presunta Marihuana)? Contesto: Los Funcionarios de la Guardia Nacional me pidieron la colaboración para realizar entrevista como testigo de todos los hechos ocurridos y me trasladaron hasta el Destacamento N° 452. Con las dos (02) ciudadanas detenidas. PREGUNTA: ¿Diga usted si tiene algo más que declarar? Contesto: no,(sic) es todo. Estando conforme firma” Cursante al folio 13 y 14 de la causa original.

2.- ACTA POLICIAL de fecha 21 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de zona N° 45 Vargas- Destacamento N° 452- Maiquetia, donde deja constancia de la siguiente diligencia:

"Siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana, del día Jueves 21 de Mayo de 2015, salimos de comisión en el vehículo Militar, Marca Toyota, Modelo Land Cruiser, Placa GN-1793, con destino a la jurisdicción del Municipio Vargas del Estado Vargas, con la finalidad de di cumplimiento al Dispositivo de Seguridad Ciudadana y Patrullaje Inteligente en Marco de la Gran Misión a Toda Vida - Vargas, en donde nos encontrábamos instalados en un Punto de Control Móvil específicamente en el Sector el Mosquero, cerca de la Plaza Cónsul, Parroquia Maiquetía del Estado Vargas, aproximadamente a las 02:45 horas de la tarde del día Jueves 21 de Mayo el presente año, observamos dos (02) ciudadanas en actitudes nerviosas, para el momento procedimos a darle la voz de alto, identificándonos como Efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana; a los de realizar el correspondiente chequeo corporal… quedando identifica como: YUSBEYLIS EVELIN FERNANDEZ AYBAR, titular de la cédula V- 18.933.705, de piel morena, cabello color rojo, contextura normal, aproximada de 1,65 cm, ojos color negro, un tatuaje en el antebrazo (EWARD); que vestía una licra (sic) de color negro, un blusa de color negro, de color rosado con rayas blancas, zapatos casual de color blanco con negro marca Adidas y WENDOLIS MARIANA HERNANDEZ (sic)CARDOZO, titular de la cédula de identidad N° V- 25.174.523 de piel moreno (sic), cabello color negros, contextura normal, con una estatura aproximada de 1,63 cm, ojos color negro, con dos tatuajes en la parte superior derecha del tórax (YOSVEIQUER); que vestía una licra (sic) color marrón claro, una blusa con escote color negro, y unos zapatos color marrón claro, y quien contenía en su poder un bolso de material semi cuero de color marrón claro de manchas de color negro; al instante se solicitó la colaboración al ciudadano ANDERSSON ANTONIO DOMINGUEZ PALACIOS, titular de la cédula de identidad N° V-17.711.524; para que sirviera como Testigo presencial en la revisión de mencionado bolso; encontrándose dentro del mismo una (01) bolsa trasparente color azul, contentiva de pedazos de residuos de color marrón (presunta Marihuana); así mismo se solicitó la colaboración al ciudadano ANDERSSON ANTONIO DOMINGUEZ PALACIOS, para que se trasladara hasta la Sede del Destacamento N° 452 para realizar una entrevista como testigo sobre los hechos ocurridos. Posteriormente al llegar a la Sede del Comando fueron chequeadas corporalmente las ciudadanas en mención por la SM/2 RODRÍGUEZ ARRATIA EURIDICE DILIA, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.073.943; donde se le encontró a la ciudadana YUSBEYLIS EVELIN FERNANDEZ AYBAR titular de la cédula de identidad N° V- 18.933.705, siete (07) mini envoltorios de presunta Droga (Marihuana Sintética- Cripi) dentro de sus prendas íntimas (Brasier). Posteriormente nos trasladamos hasta la Carnicería Los Tres Reyes, ubicada en el sector calle Nueva de la parroquia Carlos Soublette, con la finalidad de efectuar el pesaje de la presunta droga incautada, arrojando como peso ciento treinta y seis gramos (136 gramos) de presunta Droga denominada Marihuana y a su vez le fue tomada reseña fotográfica al peso utilizado marca Torres. Seguidamente el pesaje a los siete (07) mini envoltorios de presunta Droga(Marihuana Sintética- Cripi), arrojando un peso de cero gramos (0) gramos respectiva verificación vía telefónica por el Sistema Integral de Informe (SIIPOL); siendo atendido por Funcionario DENNYS ENRIQUE AMAS Oficial de servicio; quien informó que la ciudadana WENDOLIS MARIANA HERNANDEZ (sic) CARDOZO, titular de la cédula de identidad N° V- 25.174.523, se encuentra solicitada por la Sub-Delegación del C.I.C.P.C La Guaira del Estado Vargas,según Expediente Penal N° K14013801302 de fecha 23MAY2014, por el Delito Lesiones Personales y Expediente Penal N° K14013801382 de fecha 08JUN2014, por el Delito Violencia Física. Se notificó de los hechos sucedidos vía telefónica a la DR.RAINER ROJAS, Fiscal Auxiliar Décimo Primero en materia de Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del Estado Vargas, Fiscal de Guardia para el momento, quien ordenó realizar las investigaciones y actuaciones correspondientes al caso, para la presentación de las ciudadanas detenidas, el día Viernes 22 de Mayo del presente año en el Circuito Judicial de Macuto del Estado Vargas. De igual manera se le dio lectura de los derechos del imputado…”..” Cursante al folio 15 al 17 de la causa original.

3- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACION DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 21 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de zona N° 45 Vargas- Destacamento N° 452- Maiquetia, en la que se asentó entre otras cosas:

“...“Quienes suscriben, SARGENTO MAYOR DE PRIMERA SÁNCHEZ DELGA DOUGLAS ANTONIO, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 12.102. SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA RODRÍGUEZ ARRATIA EURIDICE DILIA, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.073.943, SARGENTO SEGUNDO ZAPATA IRAZABAL EUDIS JOSÉ, Titular de la Cédula de Identidad N° V-21.605.813 y SARGENTO SEGUNDO RUIZ AGOSTA ARMANDO JOSÉ, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 20.714.448, adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 452, del Comando de Zona N° 45, de la Guardia Nacional Bolivariana … y cumpliendo instrucciones del Cap. Andrés Alirio Ochoa Castejon, Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento N° 452, dejamos constancia de la siguiente Actuación Policial: Siendo las 02:45 de la tarde del día 21 de Mayo de 2015, se procedió a trasladar a las ciudadanas YUSBEYLIS EVELIN FERNANDEZ AYBAR, titular de la cédula de identidad N° V- 18.933.705 y WENDOLIS MARIANA HERNANDEZ CARDOZO, titular de la cédula de identidad N° V- 25.174.523, en compañía del testigo hábil requerido al efecto ANDERSSON ANTONIO DOMINGUEZ PALACIOS, titular de la cédula de identidad N° V-17.711.524, hasta la Oficina de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 452, ubicada en la entrada al Puerto Marítimo La Guaira, Cuartel general(sic) Carlos Soublette de Maiquetía, donde al llegar se procedió a efectuarle un pesaje verificación (136 gramos), que hace presumir que se trata de la presunta Droga denominada CANNABIS SATIVA (MARIHUANA). Motivo por el cual se efectuó llamada telefónica al DR. RAINER ROJAS, Fiscal Auxiliar Décimo Primero en materia de Drogas del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, quien giro la instrucción que se efectúen las diligencias Urgentes y necesarias y se remitan a su despacho. Es todo se leyó, se termino y conforme firman”...” Cursante al folio 24 de la causa original.

4- REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de zona N° 45 Vargas- Destacamento N° 452- Maiquetía, donde se deja constancia de los siguientes elementos colectados:

1.- “...un (01) bolso de material plástico transparente, contentivo de ciento treinta y seis gramos (136) de una hierba de color marrón denominada cannabis sativa (marihuana)...” Cursante al folio 25 de la causa original.

2.- “...un (01) bolsa de material plástico transparente, contentivo de siete mini envoltorios de material papel celofan(sic) color blanco y en su interior contentivo de una hierba de color marrón denominada cannabis sativa (marihuana) sinetica-cripi...” Cursante al folio 26 del cuaderno de la causa original.

3.- “...un (01) bolso para dama de material semi-cuero, pequeño, color marron claro con manchas color negro, con tirantes de tela color negro...” Cursante al folio 26 del cuaderno de la causa original.
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A los folios 35 al 40 del cuaderno de incidencias, cursa acta levantada en fecha 22 de mayo de 2015, por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación de la imputada, el ciudadana WENDOLYS MARIANA HERNANDEZ CARDOZO, expuso:

“...No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional, es todo.”

Del análisis efectuado al recurso de apelación, suscrito por la Defensora Publica Décima Sexta, los elementos de convicción transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrado que en fecha 21 de mayo de 2015, funcionarios adscritos al comando de zona N° 45 Vargas- Destacamento N° 452, Maiquetía, se encontraban en recorrido en un sector denominado el Mosquero, cuando observaron a dos ciudadanas quienes al avistar la comisión policial tomarón una actitud nerviosa, por lo que funcionarios decidieron darle la voz de alto quedando identificada como WENDOLYS MARIANA HERNANDEZ, por lo que procedieron a buscar alguna persona que fungiera como testigo para practicar la revisión del bolso que portaba la imputada , logrando localizar al ciudadano ANDERSSON ANTONIO DOMINGUEZ PALACIOS, posteriormente los funcionarios policiales realizaron la revisión en presencia del referido testigo, logrando incautarle en un bolso de material semi-cuero de color marrón con manchas de color negro (01) bolsa transparente color azul contentiva de pedazos de residuos de color marrón (presunta ) MARIHUANA, la cual una vez realizado el pesaje dio como peso bruto de ciento treinta y seis (136 grs), hecho este se encuentra corroborado con la declaración del ciudadano ANDERSSON ANTONIO DOMINGUEZ PALACIOS, quien es conteste en manifestar que cuando los funcionarios le hacen la revisión a la ciudadana, logró observar una (01) bolsa transparente de color azul contentiva de pedazos de residuos de color marrón (presunta ) MARIHUANA, evidencias estas que aparecen descritas en las actas de cadena de custodia cursantes a los folios 25 al 27 del cuaderno de la causa original, elementos estos que satisfacen los requisitos exigidos a los numerales 1, 2 del articulo 236 del Texto adjetivo Pena; esto es, la presunta comisión del delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por el tribunal A quo como Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así como la autoría y participación de la ciudadana WENDOLYS MARIANA HERNANDEZ, en el referido ilícito, desechándose los alegatos de la defensa sobre la falta de elementos de convicción.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que uno de los ilícitos investigados producen un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente y a la referida en el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves; es decir, ocho (8) años en su límite máximo, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado WENDOLYS MARIANA HERNÁNDEZ CARDOZO, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

Por otra parte, en cuanto al alegato de la defensa con respecto a la falta de experticia química alguna que demuestre que efectivamente la sustancia incautada por los funcionarios actuantes sea ilícita, se advierte por un lado que lo decomisado se trata de vegetales y semillas compactados, por lo cual lo que procedería en el presente caso es una experticia botánica, a tal efecto considera esta Alzada que nos encontramos en la etapa investigativa razón por la cual de conformidad con el artículo 127 numeral 5 de nuestro Texto Adjetivo Penal corresponde a la defensa solicitar al titular de la acción penal la práctica de diligencias de investigación, con el fin de materializar su petitorio deseado en su argumentación, siendo que con respecto al alegato relacionado con la violación del pudor se observa que el testigo solo observó la revisión del bolso que portaba la imputada por cuanto tal y como consta en el acta policial, la inspección corporal fue efectuada en el recinto policial por la funcionaria SM/2 RODRIGUEZ ARRATIA EURIDICE DILIA, razón por la cual se desecha el presente alegato.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión de fecha 22 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada WENDOLYS MARIANA HERNANDEZ CARDOZO identificada con el número de la cédula de identidad Nº V-, 25.174.523 por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas-

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial.

EL JUEZ PRESIDENTE,
PONENTE

JAIME DE JESUS VELASQUEZ

EL JUEZ LA JUEZ

LUIS MONCADA IZQUIERDO ROSA CADIZ RONDON

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO

WP02-R-2015-000360
JDJV/LE/RC/GC/grecia.--