TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 17 de diciembre de 2015
205º y 156º

Asunto Principal WP02-P-2015-001094
Recurso WP02-R-2015-000704

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento con relación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARITZA DEL VALLE NATERA DIMAS, en su carácter de Defensa Privada del ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 13.865.158, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02/10/2015, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO y HURTO ELECTRONICO, previstos y sancionados en los artículos 6 y 13 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

En su escrito recursivo la Abogada MARITZA DEL VALLE NATERA DIMAS, en su carácter de Defensor Privado, alego entre otras cosas que:

“…CAPITULO II…Respetables Magistrados, integrantes de esta Digna Corte de apelaciones, con este recurso denunciamos las irregularidades en que incurren algunos representantes del Ministerio Público y denunciamos la conducta asumida por algunos jueces de este Circuito Judicial al otorgar ordenes de aprehensión solicitadas por estos, sin fundamentación alguna, solo para obviar los procedimientos que garantizan el sagrado derecho a la defensa y a la imputación previa, vulnerando derechos fundamentales del justiciable inherentes a la tutela judicial efectiva, por cuánto la investigación realizada por la titular de la acción se realizó a espaldas de nuestro representado, obviando la Juez de la recurrida, que este procedimiento era contrario a los principios establecidos en el cuerpo de normas fundamentales de la República Bolivariana de Venezuela lo cual acarrea la nulidad absoluta del presente procedimiento y tal nulidad absoluta, debe ser declarada aun de oficio por esta alzada y así lo solicito en este acto. CAPITULO III…Respetables Magistrados, integrantes de esta digna Corte de Apelaciones los hechos por los cuales la representación fiscal presentó a mi representado se encuentran fundamentados en la denuncia de la Ciudadana que a continuación transcribo a los fines de hacer los análisis de derecho correspondientes: En el día de hoy MIERCOLES (5) de AGOSTO de 2.014, siendo las 05:10 horas de la tarde comparece por ante esta sede de la DÉCIMA SEGUNDA (12°) del Ministerio Público del Estado Vargas, la ciudadana titular de la Cédula de Identidad N° V-6.499.912, a fin de realizar una denuncia y en consecuencia expone: "En el mes de marzo, específicamente el 26 de marzo de 2014, estoy en mi oficina Servicio de Seguridad Aérea Internacional SSA1 2021, C.A., ubicada en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, nivel sótano 1, cuando me dispongo a revisar las cuentas de la compañía del mes de marzo y busco transferencias hechas a terceros, cuando me percato que existen unas transferencias del día 6 de marzo de 2014 por los montos de 200.000,00 bolívares y 100.000,00 bolívares, a favor del ciudadano Luis Felipe Rojas y el 7 de marzo de 2014, por el monto de 100.000,00 bolívares, por lo que procedo a conversar Honorables (sic) Magistrados integrantes de esta digna Corte de Apelaciones se hace absolutamente necesario un previo análisis de la denuncia, génesis del presente proceso para que ustedes, puedan entender la aberración jurídica cometida por la representación fiscal y avalada por la jueza de la recurrida en la presente causa, toda vez que, con el solo dicho de la denunciante Ciudadana, ROSA ANA SANTILLI ROSSI y la información bancada en la cual se evidencian las transferencias así como los documentos constitutivos de la empresa perteneciente a la denunciante, la fiscalía fabrico una serie de DELITOS EXCLUYENTES, es decir delitos que para su tipificación no pueden coexistir de manera simultaneas en una sola acción del sujeto activo, como ustedes podrán observar la denunciante y supuesta víctima afirma que mi representado, LUIS FELIPE ROJAS, desempeñando el cargo de Gerente de Administración y Recursos Humanos, era la personas que teniendo acceso a las cuentas de la empresa se hizo unas transferencias de dinero desde la cuenta de la empresa numero, 0134-0797-547971038157 del Banco Banesco, hacia su número de cuenta personal N° 0134-0797597971040852, del Banco Banesco. Lo cual solo configura UN SOLO DELITO, ya que la conducta del mismo en principio se subsume perfectamente en el delito de Apropiación Indebida Calificada Previsto y Sancionado en el artículo 468 del Código Penal…De lo anterior se evidencia, Respetables Jueces Superiores que El Código Penal establece que se configura el delito de Apropiación Indebida "a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla. Siendo así las cosas está clarísimo que nuestro representado tenía el acceso a la información electrónica de la banca de la cual dispuso para hacer las transferencias, por lo cual no existe bajo ningún concepto en la presente causa el delito de Acceso indebido y Hurto Electrónico previsto y sancionado en los artículos 9 y 13 de la Ley Especial sobre los delitos informáticos toda vez que la ley en cuestión establece claramente que para la configuración de estos delitos se requiere el ACCESO INDEBIDO A SISTEMAS PROTEGIDOS, lo cual se demuestra con en una experticia informática que tampoco existe en la presente causa que mantiene injustamente privado de libertad a mi representado. Aunado al hecho que la Ciudadana ROSA ANA SANTILLI ROSSI, en la quinta pregunta realizada por el receptor de la denuncia afirma el siguiente: "QUINTA PREGUNTA: diga usted qué personas tienen acceso a las cuentas de la empresa y cómo eran manejadas. Él y yo más nadie, hasta diciembre del año 2012 aproximadamente se hacían pagos en cheques, luego se empezaron a realizar transferencias electrónicas, transferencias múltiples para los pagos de nómina y a los proveedores también por transferencia." Se hace necesario destacar, Respetables Magistrados, que mi representado no uso tecnología protegida para acceder indebidamente al sistema del cual tenía absoluto y pleno acceso tal y como lo expuso la denunciante y supuesta víctima por otra parte ese delito de hurto electrónico, no puede coexistir con el delito de Apropiación indebida calificada toda vez que son figuras que en la presente se excluyen una de la otra…Ahora resulta insólito que no se conformó el Ministerio Publico (sic), con precalificar estos delitos de la formas más descabellada y tal actuación contó con el aval de la Jueza de la recurrida, quien, ante esta vaga imprecisa e indeterminada mal llamada "imputación" acordó en todas y cada de sus partes la solicitud de la vindicta Pública Además (sic) sin asidero legal alguno subsume la conducta de mi representado en el delito de legitimación de capitales previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo siendo del conocimiento general que el delito de legitimación de capitales se configura cuando se convierten grandes sumas de dinero en bienes que oculte el origen de los fondos lavando el dinero, afectando la economía publica (sic) siendo fundamentalmente un delito contra la economía, por lo tanto en el supuesto negado de que mi representado sin la autorización de la Ciudadana, ROSA ANA SANTILLI ROSS, hizo unas transferencias de dinero desde la cuenta de la empresa 0134-0797-547971038157 del Banco Banesco, hacia su número de cuenta personal N° 0134-0797597971040852, del Banco Banesco solo estaría incurso en el Delito de Apropiación Indebida Calificada Previsto y Sancionado (sic) en el artículo 468 del Código Penal, delito este que por ser un delito de menor cuantía por mandato de ley permite su juzgamiento en libertad y en todo caso, se hace necesario destacar, Respetables Magistrados, que en ningún caso debe operar en principio una medida privativa de libertad bajo el argumento de la "investigación" ante la absoluta carencia de indicios evitando de esta manera, que durante el lapso de la investigación, el imputado deba ingresar a un recinto carcelario a sabiendas de la inseguridad que ello representa a su integridad física y mental, lo cual va en contra de los principios básicos del proceso penal como son la presunción de inocencia y estado de libertad…se le privaría de su libertad imputándole una serie de delitos de los cuales no presentó la Fiscalía del Ministerio Publico, los indicios requeridos por nuestro legislador, sin indicar en forma precisa, determinada y con cuales elementos pretendía subsumir su conducta dentro de los graves tipos penales alegados por esta (sic), actuando en franca violación al sagrado derecho del imputado a la defensa y pesar de no estar cumplidas las exigencias del ordinal (sic) 2o artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…Al revisar lo alegado por nuestro representado, podemos evidenciar en la declaración rendida ante el Tribunal A-quo, que el imputado manifiesta la existencia de un documento donde ambos dueños de la empresa le autorizan los movimientos en cuestión, sosteniendo entre otras cosas que ese dinero se utilizó en pagos de empleados, seguros, proveedores etc. y finalmente alega una enemistad por asuntos pasionales, que sostiene fue el motivo de la ruptura de la relación laboral. Como Ustedes observaran, esta declaración de nuestro representado, tan rotunda, no fue analizada por la Jueza de Control en su dispositiva, porque si la declaración es un medio de defensa…bajo ninguna circunstancia era procedente decretar la Medida Judicial privativa de libertad por los delito de Acceso indebido y Hurto Electrónico previsto y sancionado en los artículos 9 y 13 de la Ley Especial sobre los delitos informáticos, tampoco por el delito de Legitimación de Capitales, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo al Ciudadano, LUIS FELIPE ROJAS GARCIA y tal medida debe ser revocada y así lo solicito…el imputado demuestra que, en su caso, no existe tal peligro de fuga, como efectivamente demostró afirmó LUIS FELIPE ROJAS GARCIA, cuando en forma absolutamente voluntaria se puso a Derecho a los fines de solventar su situación jurídica demostrando con tal actuación, su voluntad de someterse al proceso, la jueza debió decretar su juzgamiento en libertad, al margen de la entidad del hecho punible que se le atribuye…Es por todo lo anteriormente expuesto que definitivamente, al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado la Jueza de Control, por imperativo de los artículos (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de LUIS FELIPE ROJAS GARCIA, vulneró los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo procedente y ajustado a Derecho para restablecer el ordenamiento Jurídico violentado con esta ilegal e injusta detención, revocar la decisión recurrida, decretando a su vez la libertad plena de LUIS FELIPE ROJAS GARCIA y así lo solicito…” Cursante a los folios 20 al 33 de la incidencia.
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DEL ESCRITO DE CONTESTACION

En su escrito contestación la Abogada MARYSELYS REINA MALAVÉ, en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público del Estado Vargas, alegaron entre otras cosas que:

“…el Ministerio Público de manera conjunta considera que el presente recurso debe DECLARARSE INADMISIBLE, y no pasar a conocer los argumentos de fondo esgrimidos por el recurrente, ya que tal y como lo exponemos anteriormente el recurrente manifiesta de manera contradictoria que el Juzgado de Control, soslayando totalmente el argumento manifestado por ellos, se limita en sus pronunciamientos a declarar con lugar la solicitud planteada por el Ministerio Público e impone la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO y HURTO ELECTRONICO previstos y sancionados en los artículos 9 y 13, de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en el articulo 468 del Código Penal, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…Esta Representación Fiscal, como garante de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión de la ciudadana Juez, Dra. MARLENE DE ALMEIDA, actuando como Juez 4° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en fecha 02 de octubre de 2015, está ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios del DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO, previstos en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que se refiere al debido proceso y concatenados con los artículos 1, 12, 13, y 23, del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la Medida Judicial Privativa de Libertad del ciudadano JAVIER JOSÉ GONZÁLEZ MEDINA, establecida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, no entiende esta Representación Fiscal, lo que la defensa intenta indicar en su escrito, cuando manifiesta que la aprehensión de su representado no fue ajustada a derecho y que se le violaron los principios y garantías constitucionales, por lo que, es menester efectuar un análisis detallado de los principios contenidos en dicha norma para demostrar que en la presente causa no hubo norma para demostrar que en la presente causa no hubo violación de tales principios constitucionales, al contrario se evidencia que en todo momento fueron respetados dichos principios a los imputados de autos…Partiendo de la base anterior, esta Representación Fiscal considera oportuno explicar todos y cada uno de sus alegatos a los fines de evidenciar, el por qué se debe mantener incólume el fallo recurrido: Ahora bien, en base a los principios anteriormente citados una vez que se analizan las actuaciones cursantes en el expediente que nos ocupa, podemos observar que en virtud de los hechos ocurridos en fecha cinco (05) de agosto de 2014, la ciudadana ROSA ANA SANTILLI ROSSI, titular de la cédula de identidad N° V-06.499.912, en su carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil Servicio de Seguridad Área Internacional SSAI 2021 C.A., presentó denuncia formal por ante la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del estado Vargas; en contra del ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCIA titular de la cédula de identidad V-13.865.158, quien para el momento en que ocurrieron los hechos que se investigan, se desempeñaba como Gerente de Administración y Recursos Humanos de la referida empresa y durante el periodo mayo 2013 y marzo 2014, realizó trasferencias sin las debidas autorizaciones desde la cuenta corriente del Banco Banesco, Banco Universal C.A. N° 01240797547971038157 cuyo titular es la sociedad mercantil Servicio de Seguridad Aérea Internacional SSAI 2021 C.A, hacia la cuenta corriente del Banco Banesco, Banco Universal C.A. N° 01340797597971040852, cuyo titular es el referido ciudadano, alcanzando esas transferencias un monto global de aproximadamente Bolívares Siete Millones Sesenta y Cinco Mil Sesenta y Seis con Veintitrés Céntimos (Bs. 7.065.166,23). Así mismo, el ciudadano en referencia, conjuntamente con su cónyuge de nombre Verónica Tortolero Gadea, formaron una empresa denominada SCAI Servicio y Consultaría Internacional C.A. dedicada al mismo ramo comercial que la que representa la denunciante. En este sentido esta Representante Fiscal considera que perfectamente se encuentran llenos en su totalidad, los extremos que exige el artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estando perfectamente acreditados los fundados elementos de convicción, siendo al referirse nuestro legislador a fundados elementos; no a que existan múltiples elementos sino, que más bien los existentes sean serios e inequívocos elementos capaces de verificar a priori la presunta participación del hoy imputado, ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCIA en los hechos que el Ministerio Público les atribuyó, toda vez que el mismo, se desempeñaba como Gerente de Administración y Recursos Humanos de la referida empresa y durante el periodo mayo 2013 y marzo 2014, realizó trasferencias sin las debidas autorizaciones desde la cuenta corriente del Banco Banesco, Banco Universal C.A. N° 01340797547971038157 cuyo titular es la sociedad mercantil Servicio de Seguridad Aérea Internacional SSAI 2021 C.A, hacia la cuenta corriente del Banco Banesco, Banco Universal C.A. N° 01340797597971040852, y le manifestó a la ciudadana ROSA ANA SANTILLI ROSSI, que el (sic) había tomado ese dinero por asuntos personales. Se desprende del análisis realizado que el ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCIA no les fue violado el principio de "Libertad Personal" y "Debido Proceso", preceptuados en los artículos 44 numeral 1° (sic), y 49 numeral 1° (sic), de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el mismo fue aprehendido en virtud de un hecho flagrante, por la comisión los delitos de ACCESO INDEBIDO y HURTO ELECTRONICO previstos y sancionados en los artículos 9 y 13, de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en el articulo 468 del Código Penal, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y fue puesto en los lapsos procesales y constitucionales a la orden de su juez natural. Esta Fiscalía tomando en consideración los argumentos antes dichos, difiere de la Defensa por cuanto en ningún caso existe violaciones constitucionales, por mala interpretación del Tribunal, ni de forma alguna violación al derecho a la Libertad Individual, cuando el Tribunal perfectamente al momento de dictar la Medida Judicial Privativa de Libertad, valoro todos y cada uno de los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte la Por otra parte, la Defensa solicita la Libertad Inmediata sin Restricciones de su representado, en este particular recordemos que la Doctrina ha establecido que el fin de las medidas cautelares es el de evitar que se haga ilusoria una pretensión, siempre que a juicio del juez exista presunción grave del derecho que se reclama, es decir, (fumus boni iuris), lo cual ofrece al Juez Penal la obligación de realizar en juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto y en relación con el aseguramiento que se estime suficientemente justificado, de las resultas de la causa, tal y como lo ha venido sosteniendo la doctrina al desarrollar y explicar el poder cautelar del juez en el caso de marras como antes se dijo esto está más que justificado. De igual manera esta la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)…No obstante, con respecto al requisito de presunción del buen derecho, se observa que el mismo consiste en un cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del que solicita una medida; correspondiéndole al Juez analizar los elementos. Por consiguiente, cuando se priva o limita el ejercicio de un legítimo derecho a alguna de las partes, nace la indefensión, enervando toda posibilidad de defensa y contradicción, pues los imputados pudieran entorpecer las investigaciones que se adelantan, influyendo negativamente en los testigos, para que estos se muestren reticentes, en el caso de marras todavía no ha trascurrido el lapso legal y así como la Defensa habla del Principio de Juzgamiento en Libertad, no es menos cierto que ella ha podido tener de quererlo así acceso a las actas, para que vea en qué estado está la investigación, pero de allí a indicar que por los delitos tan grave como son: APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados en el articulo 468 del Código Penal, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Por otra parte partiendo de la base anterior, esta Representación Fiscal, en lo que respecta a los argumentos de la medida judicial impuesta, y el por qué se debe mantener dicha medida, evidentemente las circunstancias que llevaron al Órgano Jurisdiccional a dictar tal medida no han variado, por el contrario al ser admitida el escrito de apelación, los supuestos contenidos en las normas penal adjetiva (sic) se acrecientan aún más, como son el peligro de fuga y de obstaculización, por lo que consideramos que en el fallo esta ajustado a derecho. Esta Fiscalía tomando en consideración los argumentos antes dichos, difiere de la Defensa por cuanto en ningún caso existe violaciones constitucionales, por mala interpretación del Tribunal, ni de forma alguna violación al derecho a la Tutela Judicial Efectiva, cuando el Tribunal perfectamente al momento de dictar la Medida Privativa de Libertad, valoro todos y cada uno de los supuestos exigidos en los artículos 236 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Del análisis de la motivación de la decisión que, observamos que si existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado, y que fueron valorados por el Juez de Control ya que se encuentran llenos los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, existiendo presunción de peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo además constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción cuando señala en relación al imputado y por ello le decreta la Medida Judicial Privativa de Libertad.…Por las razones antes expuesta esta Representación Fiscal solicita que el presente Recurso se declare INADMISIBLE, igualmente se ratifique la Medida Judicial Privativa de Libertad por cuanto las circunstancias que llevaron a dictar la misma no han variado, hasta la presente fecha…” Cursante a los folios 37 al 41 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión impugnada, en fecha 02 de octubre de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

“…DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado LUIS FELIPE ROJAS GARCIA, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO y HURTO ELECTRONICO previstos y sancionados en los artículos 6 y 13, de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previstos y sancionados (sic) en el articulo (sic) 468 del Código Penal, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión El Internado Judicial Región Capital RODEO III, Estado Miranda, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal. De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373, último aparte, ambos ejúsdem. Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 ibídem…” Cursante a los folios 03 al 13 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en considerar que la aprehensión solicitada por el Ministerio Público y asumida por el Tribunal A-quo fue acordada sin la debida fundamentación, vulnerando derechos fundamentales del justiciable inherentes a la tutela judicial efectiva, es por lo que solicita la nulidad absoluta de la aprehensión, asimismo considera que la decisión recurrida por el Tribunal A-quo, para decretar la medida preventiva de libertad del ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCÍA, no se percató que no estaban llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no existe peligro de fuga, ya que su patrocinado, en forma voluntaria se puso a derecho a los fines de solventar su situación jurídica; que la acción realizado por su patrocinado se subsume únicamente en el delito de Apropiación Indebida Calificada, razones por la que solicita se revoque la decisión dictada por el Juzgado A quo.
Por su parte, el Ministerio Público considera que la decisión emanada del Juzgado A quo se encuentra ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios del debido proceso, defensa e igualdad entre las partes, finalidad del proceso, así como a las normas constitucionales referidas al debido proceso y la libertad personal, por cuanto en el presente procedimiento no hubo violación a tales principios constitucionales, en virtud que en todo momento fueron respetados, y la Juez A quo al dictar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicita se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de las imputadas de autos.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 01 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 45, Destacamento de Seguridad Urbana Vargas-Primera Compañía-Camuri Chico, en la que se deja constancia:

“…Siendo las 08 30 horas de la mañana aproximadamente del día 01 de octubre del año 2015, salimos de comisión de servicio con destino al circuito (sic) judicial (sic) sector macuto (sic) Estado Vargas, a fin de prestar mencionado servicio. Posteriormente, siendo a las 10:00 horas de la mañana nos encontrábamos en mencionada sede judicial, cuando recibimos llamada por parte de la ciudadana juez 4rta de control (sic), informando de que en la sede del circuito judicial (sic) específicamente en tribunal 4rto de control (sic) se presentó un ciudadano de nombre ROJAS GARCIA LUIS FELIPE Titular de la cédula de identidad NRO V-13.865.158 y que el mismo al ser verificado por el sistema de investigación policial resulto encontrarse requerido mediante orden de aprehensión 028-15 .oficio 1427-15, Causa WP02 P2015 001094 por el delito de apropiación indebida calificada (sic), de inmediato procedimos a prestar el apoyo, efectuando la detención del ciudadano ROJAS GARCIA LUIS FELIPE Titular de la cédula de identidad NRO. V-13.865.158 por encontrarse involucrado en un hecho punible, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el S/1 VIVAS NIEVES YERIXON procedió a efectuarle una inspección corporal, no encontrando objeto de interés criminalístico, de igual manera, se dio lectura de los derechos del imputado, amparados en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Al momento de la redención el ciudadano presentaba las siguientes características físicas, color de piel blanco, cabello de color negro, ojos de color marrón, Estatura 1.72 aproximadamente y para ese momento vestía una camisa de color blanca, pantalón de color azul, zapato de vestir color negro, luego procedimos a trasladarlo a nuestra sede ubicado en Camurichico al lado del CDI, de igual manera realizamos una llamada telefónica al ABG JOSE URBANO, Fiscal 3º (sic) en Materia de Delitos comunes del estado Vargas, quien giro instrucciones de realizar las actuaciones urgentes y necesarias referentes al caso…” Cursante al folio 01 de la incidencia.

2.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 05 de agosto de 2014, interpuesta por la ciudadana ROSA ANA SANTILLI ROSSI ante la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, entre otra cosa expone:

“…En el mes de marzo, específicamente (sic) el 26 de marzo del 2014, estoy en mi oficina Servicio de Seguridad Aerea (sic) Internacional SSAI 2021, C.A., ubicada en el Aeropuerto Internacional de Maiquetia (sic), nivel sótano 1, cuando me dispongo a revisar las cuientas (sic) de la compañía del mes de marzo y busco transferencia hecha a terceros, cuando me percato que existen unas transferencias del dia (sic) 6 de marzo de 2014 por los montos de 200.000,00 Bolívares y 100.000,00 Bolívares, a favor del ciudadano Luis Felipe Rojas y el 7 de marzo de 2014, por el monto 100.000,00 Bolívares, por lo que procedo a conversar con dicho ciudadano ya que el mismo laboraba para mi empresa para la fecha, desempeñando el cargo de Gerente de Administración y Recursos Humanos, manifestándome primero que no sabía doonde (sic) estaba ese dinero que faltaba y luego me dijo que el habia (sic) tomado todo ese dinero y que el (sic)me lo pagaría, luego encontrándome en mi casa en fecha 29 de marzo de 2014, me dispongo a revisar nuevamente las cuentas de la empresa desde meses anteriores cuando observo que el ciudadano Luis Felipe Rojas García, en reiteradas oportunidades se habia (sic) transferido grandes cantidades de dinero desde la cuenta de la empresa la cual es 0134-0797-547971038157 del Banco Banesco, hacia su número de cuenta personal N° 0134-0797-597971040852, del banco Banesco, Razón por la cuaul (sic) el dia (sic) lunes 31 de marzo de 2014, converso nuevamente con el (sic) y me manifestó quye (sic) el habia (sic) efectuado esas transferencias phacia (sic) su cuenta pero que no todo ese dinero habia (sic) sido para el sino que habia (sic) sido utilizado para efectuar pagos de la empresa como el Seguro Social, Alcaldía, Banavih, Ingresos brutos del Instituto, entre otros, por lo que le solicite me mostrara el soporte de cada uno de esos pagos, sin tener como justificarlos porque no tenia nada que respaldara que habia (sic) efectuado los pagos a los cuales el (sic) hacia mención, después el (sic) me manifiesta que el si habia (sic) tomado todo ese dinero, porque tenia mucha necesidad, pero que el (sic) me lo pagaba. Una semana después, en el mes de abril, me hizo un deposito de 200.000,00 Bolívares, solo eso, Asimismo, revisando todas las transferencias a terceros, me percato que otras cantidades de dinero que dicho ciudadano se habia (sic) tranferido (sic) hacia su cuenta personal desde el número de cuenta de la impresa (sic) aproximadamnete (sic) desde mayo de 2013 hasta la actualidad, vuelvo a conversar con el (sic) y el (sic) continuaba diciendome (sic) que me pagaría, al sentirse presionado, el 29 de abril del 2014, renuncio, pasado unos dias (sic) en el mes de mayo, nos reunimos con el (sic) y llegamos al acuerdo de que todos los miércoles efectuaría un pago de 500.000,00, acuerdo que nunca cumplió, y no hemos sabido mas nada de el (sic), porque no responde llamadas ni mensajes de texto, y no he sabido mas nada de el (sic), yo no habia (sic) denunciado esto antes porque le dimos la oportunidad de que pagara algo y ademas (sic) temía por mi integridad física y la de mis familiares, en fin la cantidad exacta que pude verificar desde el ems (sic) de mayo de 2013, que dicho ciudadano le estafo a la empresa es de 7.065.166,23 Bolívares, porque es lo que me permite el banco verificar, me imagino (sic) que en los años anteriores existen las cantidades transferidas hacia su cuenta, es todo." SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A INTERROGAR A LA CIUDADANA ROSA ANA SANTILLI ROSSI: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, donde y cuando se percato de los hechos denunciados. RESPUESTA. El 26 de marzo de 2014, encontrándome en mi oficina ubicada en el Aeropuerto Internacional de Maiquetia (sic), nivel sótano 1. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted los datos y las características físicas del ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCIA? RESPUESTA: LUIS FELIPE ROJAS GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-13.865.158...y es de estatura como 1,70, de peso como 110Kg (gordo) aproximadamente, de piel blanca, cabello oscuro. TERCER PREGUNTA: ¿Diga usted que acciones tomo al percatarse de las acciones del ciudadano Luis Felipe Rojas García. RESPUESTA: converse con el (sic) en reiteradas oportunidades y quedamos en que me pagaría pero no lo cumplió. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted cuanto tiempo tenia el referido ciudadano en la empresa y que cargo desempeñaba. CONTESTO: casi 10 AÑOS y se desempeñaba como Gerente de Administración y Recursos Humanos. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted que personas tiene acceso a las cuentas de la empresa y como eran manejadas? El y yo mas (sic) nadie, hasta diciembre del año 2012 aproximdamanete (sic) se hacían pagos en cheques, luego se empezaron a realizar transferencias electrónicas, transferencias múltiples para los pagos de nóminas, y a los proveedores también por transferencia. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted si sospecha de alguna persona en especifico (sic) que haya tenido complicidad? RESPUESTA: No. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted si la empresa cuenta con un contador publico (sic)? CONTESTO: Si, el se llama JAVIER ARMANDO TORRES MORALES, titular de la cdeula (sic) de identidad V-12.165.482, su oficina queda en la Avenida El Ejercito, Centro Galerías Minas, Piso 3, oficina 306. OCTAVA PREGUNTA: Diga usted, si algún otro conocido o familiar del referido ciudadano laboro en la empresa? CONTESTO: Si, quiero acotar, que su esposa de nombre Verónica Tortolero Gadea, titular de la cédula de identidad N° V-15.149.147, su telefono (sic) es 04129251577, laboro en la empresa, ella es psicologa (sic), y requerimos su servicios en ciertas oportunidades. NOVENA PREGUNTA: Diga usted, de que manera se percata de la situación irregular que ocurría con el ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCIA? Yo el 26 de mrazo (sic) de este año revise la cuenta de la empresa SSAI 2021, y observe unas transfrenecias (sic) de esa cuenta a la cuenta personal del señor Luís Rojas. DECIMA PREGUNTA ¿Diga usted, sí puede indicar los datos de las cuentas y titulares desde donde se hicieron las trasferencias y a la cuenta beneficiaría? Si una es la cuenta de la compñaía (sic) Servicio de Seguridad aerea (sic) Internacional 2021 C.A., del banco banesco cuenta corriente 0134.0797.5479.7103.8157, el beneficiario es 0134.0797.5979.7104.0852 a nombre de LUIS FELIPE ROJAS, titular de la cédula de identidad 13.865.158, DECIMA PRIMERA. ¿Diga usted, si la persona encargada de la contabilidad se percato de alguna irregularidad en los gastos ingresos y egresos de la empresa? A mi (sic) nunca me dijo nada. DUODECIMA. ¿Diga usted, con qué regularidad verificaba las cuentas de la empresa? De verdad en razón de la confianza que existia (sic) no las verificaba, era tanta que nosotros le íbamos a otorgar el 5% de las acciones. DECIMA TERCERA ¿Diga usted, si sabe cual era la manera en que este ciudadano se apropiaba de dinero de la empresa? Lo que yo me percate era que el se hacía transferencia del dinero de la empresa a su cuenta personal. DECIMA CUARTA ¿Diga usted, si sabe que cantidad de dinero se transfirió y desde que fecha lo hizo? La fecha que yo se, fue marzo del año 2013 hasta marzo del presente año. la cantidad que nosotros sumamos fueron siete millones sesenta y cinco mil ciento sesenta y seis con veintitrés céntimos (7,065,166.23 BFS), no se si antes de la referida fecha lo hacía porque a través de las consultas on line solo puedo verificar un año atrás. DECIMA QUINTA. ¿Diga usted, si sabe que el ciudadano LUIS FELIPE ROJAS haya adquirido algunos bienes en el transcurso del periodo que señala? Si el compro un yaris (sic), luego una FORTUNER 2013, también un corolla Sensation, también me entere después que renunció que constituyeron una empresa con la misma razón social de mi empresa de nombre SCAI Servicio y Consultoria Internacional C.A., donde uno de los socios es ¡a esposa de este señor LUIS FELIPE ROJAS de nombre VERONICA TORTOLEDO GADEA, quisiera consignar la copia del documento constitutivo de la referida empresa. DECIMA SEXTA ¿Diga Usted si sabe desde que fecha ocurría esta situación desea agregar algo más a su denuncia? RESPUESTA: Si, voy a consignar, toda la documentación bancaria en la cual se reflejan las transferencias realizadas desde la cuenta de mi empresa hacia la cuenta personal del ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCIA, documentación legal de la empresa y copia simple de la cédula de identidad del sujeto en cuention (sic) constante de ciento setenta (170) folios útiles…” Cursante a los folios 01 al 04 de la primera pieza del expediente original.

3.- COPIAS DEL ACTA CONSTITUTIVA de la compañía “SSAI 2021 C.A”, de fecha 14 de octubre de 2004, donde aparece reflejada como Gerente General la ciudadana ROSA ANA SANTILLO ROSSI, titular de la cédula de identidad N° 6.499.912. Cursante a los folios 10 al 18 de la primera pieza del expediente original.

4.-COPIAS DE LAS TRANSFERENCIAS BANCARIAS, realizadas de la cuenta N° 0134-0797-54-7971038157, de la sociedad mercantil Servicio de Seguridad Internacional SSAI 2021 C.A a la cuenta N° 0134-0797-59-7971040852 correspondiente al ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCÍA titular de la cédula de identidad N° V- 13.865.158, (cursante a los folios 19 al 172 de la primera pieza del expediente original), corroborado con los movimientos de cuentas emitido por la Entidad Bancaria Banesco, en fecha 21 de noviembre del 2014, que van desde la fecha 03/05/2013 hasta 14/11/2014, donde se indican los movimientos bancarios del ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCÍA y se evidencia las trasferencias realizadas de la cuenta de la compañía mercantil Servicio de Seguridad Internacional SSAI 2021 C.A. Cursantes a los folios 82 al 144 de la segunda pieza del expediente original.

5.-COPIAS DEL ACTA CONSTITUTIVA de la compañía “SACAI, SERVICIOS Y CONSULTORIA AERONAUTICA INTERNACIONAL, C.A.”, donde aparece reflejada como socio la ciudadana VERONICA TORTOLERO GADEA, cónyuge del ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCÍA. Cursante a los folios 173 al 182 de la primera pieza del expediente original.

6.- INFORMACIÓN SUMINISTRADA por la entidad bancaria Banesco de fecha 23 de febrero de 2015, donde se evidencia los movimientos de la cuenta 0134-0797-54-7971038157, de la sociedad mercantil Servicio de Seguridad Internacional SSAI 2021 C.A, desde la fecha 03/05/2013 hasta el 23/05/2014. Cursante a los folios 111 al 145 de la tercera pieza del expediente original.

A los folios 03 al 13 de la presente incidencia, cursa decisión dictada en fecha 02 de octubre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia que el imputado LUIS FELIPE ROJAS GARCIA, asistido por su defensa, manifestó en el acto de la audiencia de presentación, lo que de seguida se transcribe:

“…En relación a las transferencias de mi cuenta existían dos representantes que firmaban normalmente ellos estaban de viaje y por autorización de la señora Rosana vía telefónica dependiendo del país se ejecutaban las transacciones para hacer los pagos a otros proveedores, sería importante que eso lo averiguaran, que en el lapso de ese año existen los 7 millones de bolívares en mi cuenta, no sé en que consiste la legitimación de capitales, no conozco el termino, es importante aclarar que en ese año exista esa cantidad de dinero, y que en función a eso se haya constituido otra empresa, yo no soy el titular de la cuenta, para tener acceso necesito tener una clave por parte del representante y en función de eso tener el acceso, si yo fuera el titular voy al banco y solcito la clave cosa que iba a ser negada por no ser el titular de la cuenta, yo les hice una compra a ellos en el 2009 de un apartamento en donde por la amistad que nos unía, porque ella es la madrina de mi hijo y de mi matrimonio, al esposo se le metió en el pecho que yo salía con ella, y el tomo la decisión en junio 2014 de ir a mi apartamento con un documento que lo hacía a él como titular porque no habíamos hechos la compra venta y cambio la cerradura, a lo mejor el del error fui yo, pienso que se debería investigar, puedo demostrar la compra que se le hizo y los pagos de condominio, de igual manera teníamos un negocio en conjunto los tres, unos frigoríficos y el el (sic) 01-05-2014 fue al depósito y se llevo todo lo que había, todos los muebles, que es el esposo de ella el señor JOSE GREGORIO DUQUE en compañía de la señora ROSA ANA SANTILLI, es todo…”

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que en fecha 01 de octubre del año 2015, el imputado ROJAS GARCIA LUIS FELIPE fue aprehendido en el Circuito Judicial del Estado Vargas, por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana, toda vez que en contra del mismo pesaba Orden de Aprehensión N° 028-15, causa WP02 P2015 001094, emitida por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del estado Vargas, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana ROSA ANA SANTILLI ROSSI ante la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, donde la misma manifestó que al revisar las cuentas del mes de marzo de la compañía SSAI 2021 C.A., ubicada en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, procedió a revisar las trasferencias hechas a terceros, momento en el que se percata que existían unas transferencias del día 6 de marzo de 2014, por los montos de 200.000,00 Bolívares y 100.000,00 Bolívares a favor del ciudadano Luis Felipe Rojas y el 7 de marzo de 2014, por el monto 100.000,00 Bolívares, por lo que procedió a conversar con dicho ciudadano ya que el mismo laboraba para su empresa para la fecha, desempeñando el cargo de Gerente de Administración y Recursos Humanos, manifestándome primero que no sabía donde estaba ese dinero que faltaba y luego le dijo que él había tomado todo ese dinero y que él se lo pagaría, luego en fecha 29 de marzo de 2014, se dispuso a revisar nuevamente las cuentas de la empresa desde meses anteriores, cuando observo que el ciudadano Luis Felipe Rojas García, en reiteradas oportunidades se había transferido grandes cantidades de dinero desde la cuenta de la empresa Nº 0134-0797-547971038157 del Banco Banesco, hacia su número de cuenta personal N° 0134-0797-597971040852, de la misma entidad bancaria, razón por la cual el día lunes 31 de marzo de 2014, converso nuevamente con el imputado y le manifestó que él había efectuado esas transferencias hacia su cuenta pero que no todo ese dinero había sido para él, sino que había sido utilizado para efectuar pagos de la empresa como el Seguro Social, Alcaldía, Banavih, Ingresos brutos del Instituto, por lo que le solicitó que le mostrara el soporte de cada uno de esos pagos, sin tener como justificarlos, no tenía nada que respaldara que el mismo había efectuado los pagos a los cuales el hacia mención, después le manifiesto que él si había tomado todo ese dinero, porque tenia mucha necesidad, manifestándole el ciudadano que él le iba a pagar. Una semana después, en el mes de abril, le hizo un deposito de 200.000,00 Bolívares, solo eso. Asimismo, revisando todas las transferencias a terceros, se percató de otras cantidades de dinero que dicho ciudadano se había transferido hacia su cuenta personal desde el número de cuenta de la empresa aproximadamente desde mayo de 2013, la ciudadana ROSA ANA SANTILLI ROSSI volvió a conversar con el imputado, el mismo continuaba diciéndole que le pagaría, siendo que el 29 de abril del 2014 renuncio, sin que hasta la actualidad cancelara el dinero que se había apropiado con abuso de la confianza que habían otorgado, sumando la cantidad de 7.065.166,23 Bolívares, hechos estos corroborados con las documentales que cursan en la causa donde se evidencias las diversas transferencias desde la cuenta de la empresa Nº 0134-0797-547971038157 del Banco Banesco, hacia su número de cuenta 0134-0797-597971040852 perteneciente al imputado, elementos estos suficientes para establecer los requisitos exigidos en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Texto Adjetivo Penal; esto es la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, como los fundados elementos para estimar que el imputado ROJAS GARCIA LUIS FELIPE es autor o partícipe en la comisión del referido ilícito, desechándose los alegatos de defensa sobre la falta de estos elementos.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito más grave es el de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, establece una pena de UNO (1) A CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Si bien es cierto, que conforme a todo lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ROJAS GARCIA LUIS FELIPE, ya que en su límite máximo el delito precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, en tal sentido con respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de los imputados, se debe tomar en cuenta que no consta en el conjunto de actuaciones que conforman el presente expediente, que el mencionado imputado presente conducta predelictual, a tal efecto conforme a lo previsto en el artículo 354 del texto Adjetivo Penal, este ilícito forma parte de los delitos menos grave, en virtud que la pena máxima establecida en el mismo es menor a ocho años; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de medidas menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER al referido ciudadano las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 242 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante el Tribunal de Primera Instancia dos personas que le sirvan de fiadoras y que se comprometan a cumplir con el pago de 100 unidades tributarias de evadirse el imputado del proceso, así como otras condiciones que imponga el Juzgado A quo, igualmente, se prohíbe la salida del país y la presentación ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control Circunscripcional en fecha 02/10/2015. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a los delitos ACCESO INDEBIDO y HURTO ELECTRONICO, previstos y sancionados en los artículos 6 y 13 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, consideran quienes aquí deciden que los mismos forman parte del iter criminis del delito de Apropiación Indebida Calificada, ya que para cometer este último delito el imputado acceso a la cuenta bancaria de la compañía en la cual laboraba para lo cual estaba autorizado y transfirió diversas cantidades de dinero a su cuenta personal, con lo cual se procuró un provecho económico, siendo ello así lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el A quo, en la que decretó la Medida Privativa de Libertad del ciudadano ROJAS GARCIA LUIS FELIPE. Y así se decide.

En lo que respecta al delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se advierte que hasta este momento procesal no existen elementos de convicción que de muestren la presunta comisión del referido ilícito, ya que el dinero del cual se apropió el ciudadano imputado proviene de una empresa para la cual laboró y hasta ahora no existen elementos para establecer que dicho dinero proviene de actividades de ilícito comercio, razones por las cuales lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el A quo, en la que decretó la Medida Privativa de Libertad del ciudadano ROJAS GARCIA LUIS FELIPE, por no encontrase satisfecho el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Y así se decide.

En cuanto a la solicitud de la Defensa sobre el decreto de la Nulidad del procedimiento practicado, por considerar que la orden de aprehensión emanada por el Tribunal A quo fue otorgada sin fundamento alguno, observa esta Alzada que se puede evidenciar de las actas procesales que cursan a los folios del expediente original, que la Jueza al momento de emitir la orden de aprehensión contra el ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCÍA, fundamentó dicha decisión con los elementos de convicción que fueron aportados por la vindicta pública, por lo que se puede concluir que en ningún momento se ha vulnerado el debido proceso ni el derecho a la defensa, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02/10/2015, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCIA, titular de la cédula de identidad N° 13.865.158 y, en su lugar se le IMPONE las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, previstas en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante el Tribunal de Primera Instancia dos personas que le sirvan de fiadoras y que se comprometan a cumplir con el pago de 100 unidades tributarias de evadirse el imputado del proceso, así como otras condiciones que imponga el Juzgado A quo, igualmente, se prohíbe la salida del país y la presentación ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02/10/2015, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano LUIS FELIPE ROJAS GARCIA, titular de la cédula de identidad N° 13.865.158, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO y HURTO ELECTRONICO previstos y sancionados en los artículos 6 y 13 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud que los dos primeros forman parte del iter criminis del delito de Apropiación Indebida Calificada y el último de los mencionados en virtud de no encontrase satisfecho el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

3.- Declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD de la orden de aprehensión dictada por el Juzgado A quo interpuesta por la defensa del imputado LUIS FELIPE ROJAS GARCÍA, ello por no estar presente ninguno de los vicios previsto en los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase inmediatamente el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial a objeto de la ejecución del presente fallo.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA

EL SECRETARIO,

ABG. GUILLERMO CEDEÑO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABG. GUILLERMO CEDEÑO

WP02-R-2015-000704
RMG/a.a.-