TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 17 de diciembre de 2015
205º y 156º

Asunto Principal WP02-P-2015-007235
Recurso WP02-R-2015-000709

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por los Abogados DAVID BARRETO y RAFAEL QUIROZ, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano JULIO CÉSAR ÁLVAREZ BARRIOS, identificado con la cédula N° V-14.567.991, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08/10/2015, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 27 eiusdem.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo los Defensores Privados, Abogados DAVID BARRETO y RAFAEL QUIROZ, alegaron entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ahora bien amparados en el ordinal 4to (sic) del Artículo (sic) 439 de la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal llevamos a su conocimiento recurso de apelación en contra de la mencionada medida privativa de libertad en razón de los siguientes elementos…Magistrados, en la presente investigación esa pluralidad indiciaría necesaria y concurrente para la aplicación de la medida restrictiva de la libertad no se encuentran acreditados razonablemente…no existe ninguna otra prueba que nos permita si quiera presumir que el ciudadano JULIO CESAR ALVAREZ BARRIOS, que no es más que un encargado del Restaurant Caracol, era la persona a la cual los presuntos imputados le llevarían la carga de pollos para vendérsela o entregársela de manera ilícita…Como podemos notar este agente de inteligencia de nombre DAVID MIGUEL DELGADO que se hizo pasar por trabajador asignado a la red Mercal en ningún momento reconoce la participación de nuestro defendido en los hechos investigados, solo alcanza a decir que al momento de la fiscalización por parte de los funcionarios del SUNDDE a los mismos se les entrego (sic) la cantidad de 200.000 (sic) para hacerse de la vista gorda y que ese dinero era dado por el propietario del Restaurant el (sic) Caracol, hecho este que no está sustentado por elemento de convicción alguno y que en todo caso debe tenerse como elemento exculpatorio de la responsabilidad de nuestro defendido ya que el mismo no es el propietario de dicho restaurant…De la actuación anterior, analizada la misma y adminiculada a la entrevista rendida por el funcionario de inteligencia DAVID MIGUEL DELGADO, se deja constancia de cómo sucedieron los hechos dentro del punto de venta PDVAL Macuto y en la cual resultaron detenidos los ciudadanos ROY CRUZ, JUNIOR ZARATE, LEONEL AMUNDARAIN, FRANCISCO SEIDEL. Pero de la misma no se desprende ninguna información que nos haga medianamente presumir que nuestro defendido JULIO ALVAREZ haya participado en el hecho investigado. Continuando, tenemos que a los folios 25 y 26 de la presente causa, cursa acta de inspección y fiscalización N° 42299 efectuada al sujeto de aplicación Bar Restaurant Pizzería y Marisquería El Caracol C.A…En esta acta de fiscalización la cual es de sumo interés para la investigación y la defensa del imputado se deja constancia de que se realizó una visita por parte de funcionarios del SUNDDE al establecimiento Bar Restaurant Caracol y en el mismo se localizó la cantidad de 480 kilos de pollo el cual supuestamente era vendido a precios que aportaban márgenes de ganancia superiores a los permitidos por la ley. Dicha acta fue firmada por nuestro defendido en calidad de encargado del restaurant visitado, pero en la misma no se evidencia de que este ciudadano sea la persona que estaba comercializando dicha mercancía o que la misma sea la que los ciudadanos ROY CRUZ, JUNIOR ZARATE, LEONEL AMUNDARAIN, FRANCISCO SEIDEL sustrajeron de forma ilícita del punto de venta PDVAL Macuto, y en el supuesto de que sea la similar mercancía, el ilícito penal en el cual pudiese estar incurso nuestro defendido es el de aprovechamiento de cosas proveniente del delito, ilícito que en todo caso no está efectivamente demostrado, y el peor de los supuestos no amerita una medida privativa de libertad. Cursa igualmente a los folios 81 y 82 de la presente causa, informe relacionado con la inspección realizada en el Punto de Ventas PDVAL Macuto, el cual guarda relación con el presunto hurto de (30) sacos contentivos con productos avícola (pollo beneficiados) suscitando en dicho establecimiento, informe suscrito por el Licenciado LEONARDO HENRIQUEZ, jefe estadal PDVAL Vargas. Como se puede apreciar los funcionarios del SEBIN manejaron la investigación como un Hurto, lo que ratifica nuestra tesis de defensa de que en todo caso el ilícito que quizás pudo cometer nuestro defendido es el de aprovechamiento de cosas provenientes del (sic) delito. Ciudadanos Magistrados, como lo hemos venido afirmando, en la presente investigación no existe ningún elemento de convicción que más allá de toda duda razonable nos haga presumir de que efectivamente nuestro defendido allá (sic) participado en los hechos narrados por la representación fiscal…No entendemos cómo se expide una orden de aprehensión en la cual se le imputa al ciudadano JULIO ALVAREZ la comisión de los tipos penales de OBTENCION ILEGAL DE RECURSOS EN ACTO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, COMPLICE EN EL DELITO DE BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el articulo (sic) 84 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACION, pero luego al término de la audiencia para oír al imputado se ratifica la misma orden de aprehensión y se decreta formalmente la medida privativa de libertad pero ahora por los delitos de CÓMPLICE EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo (sic) 84 numeral 1 del Código Penal, y ASOCIACIÓN, este hecho pone en evidencia que la administración de justicia no le ha dejado claro a nuestro defendido cual (sic) es el hecho por el cual ha sido privado de su libertad. Situación que en todo caso debe gravitar a favor de nuestro defendido. En base a los razonamientos antes expuestos esta defensa estima que los elementos de convicción cursantes en autos para este momento procesal, no resultan suficientes para satisfacer los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto solicitamos a esta Corte de Apelaciones se sirvan revocar la medida privativa de libertad decretada por el tribunal 2do de Control y en su lugar se decrete la inmediata libertad sin restricciones…” Cursante a los folios 02 al 35 de la incidencia.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

En su escrito de contestación los representantes de la Fiscalía Sexagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional Contra la Corrupción y la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Vargas, alegaron entre otras cosas, lo siguiente:
“…Al respecto, y en primer lugar para desvirtuar los alegatos de la respetada defensa, debe indicar esta representación fiscal que se desprende de las investigaciones efectuadas que existen señalamientos específicos de que el imputado JULIO CESAR ALVAREZ BARRIOS, se puede considerar como uno de los cómplices del hecho que nos ocupa, toda vez que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, el día 06/10/2015, con ocasión a la orden judicial de aprehensión dictada en su contra por el Juzgado Estadal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, luego de ser señalado como la persona que el ciudadano JULIO CESAR ALVAREZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad N° V-14,597.991, quien para el momento de ocurrir los hechos era el dueño del Bar Restaurante y Pizzería El Caracol, donde fueron incautados los pollos beneficiados obtenidos de manera fraudulenta por funcionarios adscritos al Punto de Venta PDVAL-MACUTO, lo cual consta en el Acta de Inspección y Fiscalización de fecha 27-07-2015, y quien en complicidad con los ciudadanos LUIS ALBERTO ANDRADE RANGEL, WILLMAN HERNANDEZ, REYES, FRANCISCO JOSE SEIDEL ARNAUDES y JUSTO JESUS III RADA FLORES, obtuvo la cantidad de 480 Kilogramos de pollo, para su RESTAURANT y MARISQUERIA EL CARACOL, ubicado en la parroquia Caraballeda, estado Vargas, lugar éste donde hizo acto de presencia una comisión conjunta de funcionarios de la SUNDDE VARGAS y Policía Municipal del estado Vargas los cuales según Acta de Inspección y Fiscalización N° 42299 levantada a las 05:27 horas de la tarde del día 27-07-2015, dejan constancia que lograron comisar al propietario de dicho establecimiento la cantidad de 480 Kilogramos de Pollo, de los cuales no poseía factura comercial…Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso. Sobre este particular se debe acotar que en el caso de estudio existen elementos de convicción que hacen presumir fundadamente que el imputado JULIO CESAR ALVAREZ BARRIOS, es autor o participe (sic) en el delito que se le atribuye, en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursante a las actuaciones…Ahora bien, todos estos elementos de convicción antes señalado (sic), fueron evaluados por el honorable Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas en su debida oportunidad procesal llevándolo a la plena convicción de decretarle la medida privativa de libertad, no siendo procedente en ningún momento la aplicación de medidas cautelares menos gravosas dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en los autos lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo…debemos referir que el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible, sin que ello de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido procese, es por ello que consideramos que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida privativa de libertad a los imputados en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal tan grave como lo es COMPLICE EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO…por lo que estima esta Representación del Ministerio Público que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva, por ser evidentemente infundado…Observa esta Representación Fiscal, que es válido destacar que las actuaciones que conforman la presente causa, se encuentran ceñidas al mas (sic) estricto orden Constitucional y a las Leyes de la República, siendo que todos los elementos de convicción y demás actos cumplen a cabalidad con lo señalado en los artículos 117, 283 y 300, pues en dicho expediente resultan plenamente acreditadas tanto la materialidad del hecho punible así como la consiguiente autoría de quien aparece como imputado. Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretende la defensa indicar la inocencia de su patrocinado indicando hechos y circunstancias que no solo no están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser dilucidadas en el desarrollo de un eventual juicio oral en su oportunidad procesal y que servirán al Juzgador de Juicio para fundar su sentencia sea absolutoria o condenatoria obteniendo resultado en base a las pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley…En cuanto a lo alegado por la respetada defensa en cuanto al tipo penal aplicado a su representado es importante traer a colación lo establecido en el artículo 2 de la Ley Contra la Corrupción…De dicha norma se dimana, que efectivamente nos encontramos en total legalidad para imputarle al ciudadano JULIO CESAR ALVAREZ BARRIOS, la comisión de los delitos COMPLICE EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en él artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, así como el delito de ASOSIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 37, en concordancia con el numeral 9 del artículo 4 concatenado con el artículo 27, todos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que el mismo para el momento de ocurrir los hechos era el dueño del Bar Restaurante y Pizzeria El Caracol, donde fueron incautados los pollos beneficiados obtenidos de manera fraudulenta por funcionarios adscritos al Punto de Venta PDVAL-MACUTO…por lo que estima esta Representación del Ministerio Publico (sic) que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva, por ser manifiestamente infundado. Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta Representación Fiscal, solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada en fecha 08-10-2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas en la Causa N° WP02-P-2015 007235, seguida al ciudadano JULIO CESAR ALVAREZ BARRIOS, manteniendo vigente la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD recaída en su contra…” Cursante a los folios 41 al 48 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión recurrida, el 08/10/2015, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Público y se legitima la aprehensión del imputado: JULIO CESAR ALVAREZ BARRIOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1 de la Carta Magna, toda vez que sobre el imputado pesa la orden de aprehensión Nª (sic) 033-15 de fecha 23-09-2015. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan algunas diligencias procesales por practicarse. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y se RATIFICA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano: JULIO CESAR ALVAREZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nro. 14.567.991, por la comisión de los tipos penales de CÓMPLICE EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo (sic) 84 numeral 1 del Código Penal, y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 27 eiusdem, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237, numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal, esto es, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito ya que ocurrió en fecha 28 de Julio de 2015, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles que le atribuye el Fiscal del Ministerio Público y estos elementos de convicción son el acta de investigación penal, el acta de inspección y fiscalización Nº 42.299, la constancia de trabajo del imputado, la copia certificada de nota de entrega Nro. 1056, referida al despacho en fecha 26 de Julio de 2015, de 9.611 Kilogramos de Pollo Nacional, desde la empresa ALIBAL ubicada en Villa de Cura, Estado Aragua, hasta el Punto de Venta PDVAL MACUTO, ubicado en la Avenida Principal de Macuto, Estado Vargas, acta de entrevista ofrecida por el ciudadano David Miguel Delgado, copias certificadas de reporte de ventas, pertenecientes a las operaciones de venta en el PDVAL MACUTO, correspondiente a los días 27 y 28 de julio de 2015, en donde se deja constancia de la venta de 2859, 81 Kg y 3421,29 Kg de pollo respectivamente, copia certificada de guía de movilización, emanada de la SUNAGRO, referida al despacho en fecha 26 de Julio de 2015, de 9.611 Kilogramos de Pollo Nacional, desde la empresa ALIBAL ubicada en Villa de Cura, Estado Aragua, hasta el Punto de Venta PDVAL MACUTO, ubicado en la Avenida Principal de Macuto, Estado Vargas, Conductor OSWALDO ROMERO, copia certificada de orden de despacho N° GCA-1122-15, referida al realizado en fecha 26 de Julio de 2015, de 9.611 Kilogramos de Pollo Nacional, desde la empresa ALIBAL ubicada en Villa de Cura, Estado Aragua, hasta el Punto de Venta PDVAL MACUTO, ubicado en la Avenida Principal de Macuto, Estado Vargas y acta de recepción de productos, suscrita en fecha 27 de julio de 2015, por tanto se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, y con la medida privativa de libertad de los imputados se aseguran las resultas del proceso. CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Privada de que fuera decretada la libertad sin restricciones a su defendido, por considerar que se presume el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, y con la medida impuesta se aseguran las resultas del proceso. Se designa como centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO III, ESTADO MIRANDA donde quedaran los imputados a la orden y disposición del Tribunal y se insta al Ministerio Público a realizar las diligencias pertinentes a los fines de presentar el acto conclusivo en su oportunidad legal. QUINTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes…” Cursante a los folios 181 al 213 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, se desprende que a la Defensa sustenta su tesis en afirmar que no se encuentran acreditados los elementos para la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de asegurar que la calificación jurídica acogida por el A quo no es ajustada a Derecho, pues a su criterio la acción desplegada por su defendido debería calificarse provisionalmente en el delito de Aprovechamiento de las Cosas Provenientes de Delito, en consecuencia solicitan que sea revocada la Medida de Privación Judicial decretada por el Tribunal Segundo de Control Circunscripcional y en su lugar se decrete la Libertad Sin Restricciones al ciudadano JULIO CÉSAR ÁLVAREZ BARRIOS.

En otro orden, el Ministerio Público en su escrito de contestación alega que en el caso en estudio existen fundados elementos de convicción que fueron evaluados por el Juez A quo, por lo que es procedente y ajustado a Derecho el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en consecuencia solicita que el Recurso de Apelación presentado por la Defensa sea declarado sin lugar y se confirme la decisión del Tribunal de la recurrida.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).
Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 28 de Julio de 2015, suscrita por los funcionarios Sub Comisario JACKSON VELASCO, Sub-Comisario DIXON ROMERO, Sub Comisario JOSÉ COLMENAREZ, Sub Comisario JAVIER OSAL e Inspector RAISMEL ROJAS, adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial, SEBIN, Maiquetía, donde dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente:

“…me traslade (sic) en compañía de los funcionarios Sub Comisarios Dixon Romero, José Colmenarez, Javier Osal e Inspector Raismel Rojas…hacia las instalaciones del Punto de Venta PDVAL-Macuto, ubicado en la calle paseo Macuto (sic), de la Parroquia Macuto, Municipio Vargas del estado Vargas, con la finalidad de estar presente en auditoría que realizarían representantes regionales de PDVAL, a cargo del Licenciado LEONARDO HENRÍQUEZ, titular de la cédula de identidad número V-16.030.383, en compañía de los ciudadanos María Alejandra Venegas, titular de la cédula de identidad número V-11.739.034…con el objeto de detectar posibles irregularidades, que pudieran guardar relación con procedimiento realizado el día de ayer 27-07-2015, por parte de la Policía Municipal y funcionarios de la SUNDDE Vargas, en el establecimiento comercial denominado Bar Restaurant Pizzería y Marisquería El Caracol C.A., RIF-J-00155844-6, ubicado en la avenida La Playa, urbanización Palmar Este, parroquia Caraballeda, estado Vargas, donde se estaba realizando la venta de producto avícola (pollo beneficiado), presuntamente proveniente del antes citado PDVAL, donde la comisión encargada de ese procedimiento realizó el comiso y venta supervisada del producto; al llegar al lugar, la comisión auditora de PDVAL estaba siendo atendida por el Analista Integral III FRANCISCO SEIDEL, titular de la cédula de identidad número V-14.893.236, encargado del punto de venta para el momento, a quien le exigieron presentar la última guía de despacho de pollo, facilitándole a dicha comisión el acta de entrega número 1056, de fecha 26-07-2015, donde indica que la empresa ALIBAL, realizó el despacho de nueve mil seiscientos once (9611) kilogramos de pollo nacional, el cual fue transportado por un camión identificado con la matricula (sic) A36CE4A y recibido en dicho punto de venta, en fecha 27-07-2015, una vez recibida la documentación y al cierre de las operaciones la comisión auditora, procedió a realizar el arqueo de venta de los días 27 y 28 del mes de julio de 2015, constatando la existencia de un faltante de tres mil trescientos veintinueve con nueve (3329,9) kilogramos, lo que motivo (sic) a la comisión de este despacho a solicitar al encargado del punto de venta la comparecencia al lugar de los ciudadanos responsables de las áreas de recepción, almacenamiento y supervisión del producto…a fin de que rindan entrevista con relación a la irregularidad detectada; al llegar a esta Base Territorial, el último de los ciudadanos mencionados se identificó como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo cual se procedió a entrevistar al mismo por ser el enlace y comisionado por parte del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana destacado en el CONAS) para cumplir funciones de inteligencia en dicho punto de venta debido a la gran cantidad de denuncias por parte de la comunidad, quien aportó los pormenores de la situación, lo que evidencia que los otros cuatro ciudadanos en compañía de los ciudadanos ROY CRUZ, JUNIOR ZARATE y LEONEL MUNDARAIN, empleados del citado PDVAL, son los responsables del delito registrado, motivos y circunstancias por las cuales procedimos a realizar la aprehensión de los primeros cuatro ciudadanos antes nombrados…” Cursa a los folios

2.- ACTA DE INSPECCIÓN Y FISCALIZACIÓN Nº 42299 efectuada al sujeto de aplicación Bar Restaurant Pizzería y Marisquería El Caracol C.A. Rif J-00155844-6, ubicado en la Av. La Playa, local Caracol, s/n, urbanización Palmar Oeste, Caraballeda, Estado Vargas, donde se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente:

“…debido a denuncia recibida en la cual se indica que presuntamente, el sujeto de aplicación, aquí descrito, se encuentra comercializando pollo entero, con un margen de ganancia por encima del treinta por ciento (30 %), establecido en el art. (sic) 37 de la Ley Orgánica de Costos y Precios Justos e incumplimiento a la providencia 037 del 02 de Febrero, 2015. Cabe destacar que se desconoce la procedencia del pollo, ya que no se posee factura de compra del mismo, ni marca comercializada en la cadena pública del estado (sic), en tal sentido se procede a realizar comiso de la mercancía y venta supervisada de la misma a la comunidad de Corapal en concordancia con el poder popular, según el art. (sic) 44 Nº 1 y 50 Nº 6 (sic), la cantidad de pollo vendido en venta supervisada fue de 480 kg a 65 bs x (sic) g…”

3.- ACTA DE ENTREVISTA ofrecida por el ciudadano DAVID MIGUEL DELGADO, en la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, Base Territorial SEBIN-Maiquetía, de fecha 28 de julio de 2015, quien entre otras cosas expone lo siguiente:

“…Desde el día 08 de julio del presente año, llegue (sic) al punto de venta de PDVAL, en Macuto, donde me recibió el Señor FRANCISCO SEIDEL, a quien le presenté el oficio donde estaba asignado como Supervisor de Seguridad Física, a cargo de la Gerencia de Seguridad Integral, con la finalidad de cumplir funciones de enlaces institucionales bajo cubierta, con la finalidad de detectar las personas que estén cometiendo hurtos en estos establecimientos, a fin de combatir la guerra económica que tiene en el país…el día de ayer 27 de Julio, llegue (sic) al punto de venta como a las nueve y media (09:30) de la mañana, en la zona de carga y descarga, había un camión, y me percato que del camión estaban descargando pollos, y el operador de fiscalización LUIS ANDRADEZ, me estrega (sic) la guía, donde pude ver que eran nueve mil seiscientos once (9.611kg) kilogramos, que se debían descargar, luego que vi la guía se la entregue (sic) a LUIS ANDRADEZ, y me retiré hacia la oficina, pasado veinte minutos aproximadamente, vuelvo a la zona de carga y descarga, y observo que el operador LUIS ANDREDEZ (sic) y el auxiliar de almacén JUSTO RADA, estaban hablando, LUIS se me acerca y me dice que JUSTO quería hablar conmigo, luego se me acerca JUSTO y me dice, que por allí había una vuelta con unos pollos, yo le pregunté qué tipo de vuelta, y él me dice que unos sacos de pollos, no me dijo cantidad, pero me dice que ya los del camión sabían, que no se van a bajar todos los pollos, y que él se iba a ir con los del camión al sitio donde los iban a vender, yo le dije que le diera, ya que mi misión era identificar las personas que allí estén realizando robos de los productos…seguidamente yo me le acerque (sic) al operador LUIS ANDRADEZ, y le dije que JUSTO iba a dejar unos pollos en el camión y que se hiciera de la vista gorda, como si no supiera nada, al igual le dije al jefe de almacén WILMAR HERNÁNDEZ, luego regreso nuevamente a la oficina, y pasado treinta minutos, el operador LUIS ANDRADEZ le dice a FRANCISCO SEIDEL, que proceda a realizar el acta de recepción del pollo, FRANCISCO la realizó y se la entrega a LUIS para que la firme, luego LUIS se la lleva al jefe del almacén y al conductor del camión para que la firmaran, luego el camión se va, y JUSTO se monta en el camión y se va, conjuntamente con el conductor y el ayudante del camión. A las doce (12:00) del medio día, antes de retirarme a almorzar, el pasillero de nombre LEONEL AMUNDARAIN, me hizo entrega de cinco mil (5.000 Bs) bolívares, y me dice que allí estaba lo que me enviaban, cuando regreso como a la una (01:00) de la tarde, me dice el operador LUIS ANDRADEZ, que JUSTO le acababa de decir que se cayó el camión con los Municipales, y que necesita una factura para que puedan entregarle la mercancía, y yo le dije que yo no puedo hacer factura, porque no estoy autorizado para hacerlas, luego pasado quince minutos, llega JUSTO y me dice, que los policías le tienen la cédula, que lo soltaron para que viniera a buscar la factura, yo le dije que yo no podía hacer factura, por lo que me dice que hablara con FRANCISCO, o con ELOY, para que la hicieran, yo le dije que no le iba a decir nada, que si él quería les dijera él, luego JUSTO me llegó con un talonario de factura, de esas que venden en las librerías, donde ya tres de las facturas estaban selladas, con el sello de PDVAL, y me dice que hiciéramos una factura por treinta (30) sacos de pollos, que era lo que le habían retenido los policías, para llevarla a ver qué pasaba, yo le lleno la factura, porque ellos me dijeron que era primera vez que se caían, insinuándome que yo los había vendido, en ese momento me percato que JUSTO tenía un bolso rojo victorinox (sic) con un dinero, porque el saca una parte y la mete en otro bolso de color negro, y se retira del PDVAL, con el bolso rojo, con una parte del dinero, el otro bolso se lo dejó a JUNIOR SARATE, quien es pasillero, luego de diez minutos JUSTO regresa y me dice que los policías no se comieron el cuento de la factura, y que allá estaba la gente del SUNDDE, que los policías y los del SUNDDE querían DOSCIENTOS MIL (200.000 Bs) bolívares, que ya el dueño del restaurante `El Caracol, le había hecho una transferencia de doscientos mil (200.000 Bs) bolívares, para salirse del peo y no le trancaran el negocio, que había que buscar la manera de buscar el dinero para facturar el pollo allí en PDVAL, yo le dije que los buscara él, y me dijo que él los conseguía entre hoy y mañana, o sino puyaban el pollo, yo me retire (sic), como a las cinco (05:00) de la tarde, ya cerrado el punto de PDVAL, hace presencia el Comisario de la Policía Municipal JAIME SALAZAR, en ese momento yo estaba afuera con FRANCISCO SEIDEL, y el Comisario le dijo a FRANCISCO, que si podía hablar en confianza, y FRANCISCO le dijo que sí, el Comisario le dijo que la vaina estaba fea, porque había llamado un funcionario del CICPC (sic), y la gente del SUNDDE, querían doscientos mil (200.000 Bs) bolívares, que él no estaba metido en esa vuelta, que el simplemente fue hacer el procedimiento y la gente del SUNDDE, había hablado con él y JUSTO se había hecho responsable para pagarle los doscientos mil (200.000 Bs) a los del SUNDDE, en ese momento sale JUSTO y se acerca hasta donde estábamos, y el comisario le dice que allá la gente lo estaban esperando, para que entregara los doscientos mil (200.000 Bs), y JUSTO respondió que eso estaba listo, que ya les habían hecho una transferencia, el Comisario dijo que no habían hecho ninguna transferencia, que la gente del SUNDDE, estaban esperando sus reales para no pasar el procedimiento, el comisario se retira, JUSTO nos dice a FRANCISCO y a mí, que claro que le habían hecho la transferencia a los del SUNDDE, porque el dueño del restaurante se metió para dentro y luego salió y les dijo a los del SUNDDE, que ya estaba lista la transferencia, dijo también que había que estar claro que esos doscientos los estaban pidiendo los policías para ellos, yo me retire (sic) hasta la oficina con FRANCISCO y le pregunte (sic) cuantas (sic) toneladas de pollo se habían vendido en el día, y me dijo que se vendieron tres toneladas y pico, y que deberían quedar seis punto cinco (6.5) toneladas, por lo que yo le dije que me enviara a mi correo la venta diaria, la cual no me envió, ya que él me las envía todos los días a mi correo, pero tenía como dos o tres días que no me la enviaba, luego llegó el de limpieza ROY CRUZ, y yo escuche (sic) cuando le dice a JUSTO, que su primo el PTJ habló con el Comisario, y le dijo que ellos tenían sesenta ahorita, el Comisario le dijo que se los entregara ahorita y la otra parte se la reunieran, y JUSTO me llama a mi me dice que le entregara el dinero que me había entregado LEONEL AMUNDARAIN, y yo le entregue los cinco mil (5.000 Bs) bolívares, luego JUSTO y ROY, reunieron todo el dinero, y ROY se quedó con el dinero para entregárselo a su primo que es PTJ y al Comisario de la Policía Municipal, no sé donde (sic) se lo iban a entregar, luego FRANCISCO cerro (sic) todo y antes de retirarme le recordé que me enviara el reporte de las ventas diarias, para yo asentarlas en el libro que llevo, y me retire (sic) para el comando, donde le reporte (sic) al Primer Teniente CHAVERO PACHECO JESÚS, lo que había ocurrido, donde él me dice que hiciéramos un acta para enviarla al CONAS (sic), el día de hoy 28, yo llego al punto de PDVAL como a las ocho (08:00) de la mañana, y reviso el almacén, y nadie me dijo nada de nada, ni siquiera me saludaron, hasta el momento que llego (sic) una comisión del SEBIN, y JUSTO comento (sic) en el almacén, antes que llegaran, que venía el SEBIN con el Jefe estadal LEONARDO HENRIQUE, a realizar un inventario al PDVAL, en el momento que llega la comisión del SEBIN, yo hable (sic) con uno de los funcionarios me le identifique (sic), y le explico cuál era la situación y cuál era mi función allí dentro del PDVAL, luego como al medio día, JUSTO se me acerca y me pregunta, que me habían preguntado los del SEBIN, yo le dije que nada, porque yo no había hablado con ellos, y me dijo que los funcionarios le habían quitado el teléfono, pero él se había comunicado con su hermano que es policía, desde el teléfono de su mamá, y el hermano le dijo que no hablara, que todo era un pico-terror (sic), que aguantara la presión, que la iba a mover con su jefa, y JUSTO también me dice que iba hablar con alguna de las cajeras para cuadrar a ver si le facturaban el pollo, y la gente del SEBIN no se dieran cuenta del faltante, luego salió hasta afuera y se puso hablar con la mamá, luego que cerraron el punto de PDVAL, LEONARDO HENRIQUE, realizó un arqueo de caja y pudo determinar que existía un faltante de tres mil trescientos (3.300 Kg) kilos de pollo, con relación al pollo recibido el día 27 de julio del presente año, luego los funcionarios del SEBIN, le dijeron a JUSTO RADA, WILMAR HERNÁNDEZ, FRANCISCO SAIDEL, LUIS ANDRADEZ, y a mi persona, que deberíamos acompañarlos hasta la sede del SEBIN, en Maiquetía, trasladándonos hasta aquí. Es todo”.

4.- COPIA FOTOSTÁTICA de la apertura al punto de venta de PDVAL MACUTO con la presencia del personal que laboró el día 27 de julio de 2015, donde se deja constancia que a las 10:00 horas de la mañana se procedió a descargar camión que traía 9611 toneladas de pollo nacional.

5.- INFORME relacionado con la inspección realizada en el punto de ventas de PDVAL MACUTO, el cual guarda relación con el presunto hurto de treinta (30) sacos contentivos de producto avícola (pollos beneficiados), suscitado en dicho establecimiento el pasado 27 de los corrientes, suscrito por el Licenciado LEONARDO HENRIQUEZ, Jefe Estadal PDVAL Vargas.

6.- NOTA DE ENTREGA donde la productora y distribuidora de alimentos ALIBAL, en fecha 26 de julio de 2015, mediante orden de despacho 79200, entrega en el punto de venta Macuto el rubro de pollo beneficiado grado embolsado siendo la cantidad de 9611 kilogramos.

7.- GUÍA Nº 62055124 DE SEGUIMIENTO Y CONTROL DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS TERMINADOS, siendo la empresa que despacha Alimentación Balanceada ALIBAL C.A. Comercializadora, rubro pollo beneficiado entero, cantidad 9611,00 kilogramos para el punto de venta de Macuto.

8.- ACTA DE RECEPCIÓN de fecha 27 de julio de 2015, donde se deja constancia que en el punto de venta de Macuto se recibió un camión de pollo nacional beneficiado proveniente de la empresa PUROLOMO, conteniendo la cantidad de 9611 kilogramos, firmada por el jefe de fiscalización LUÍS ANDRADE y el Jefe de Almacén WILMAN HERNÁNDEZ.

9.- REPORTE DE PRODUCTOS VENDIDOS de fecha 27 y 28 de julio de 2015, de pollo nacional, la primera venta de 2.859,81 unidades vendidas y la segunda de 3.421,29 unidades vendidas.

10.- ESCRITO EXPEDIDO POR LA PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA VENEZOLANA DE ALIMENTOS, S.A. (PDVAL), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, donde se menciona el personal adscrito al PDVAL MACUTO.

11.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 06 de octubre de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente:

“…me trasladé en compañía del funcionario Inspector SALCEDO José…con la finalidad de ubicar, identificar y aprehender al ciudadano en mención. Una vez en la precitada dirección, estando identificados plenamente como funcionarios activos de este cuerpo Detectivesco, donde fuimos atendidos por una persona de sexo masculino, a quien luego de imponerle el motivo de nuestra presencia, manifestó ser la persona requerida por la comisión, quedando identificado como ALVAREZ BARIOS Julio Cesar…titular de la cédula de identidad número V-14.567.991, por tal razón el funcionario Inspector SALCEDO José le solicito que pusiera de vista y manifiesto alguna evidencia que lo comprometiera con la justicia Venezolana, manifestando este no poseer objeto alguno, por tal motivo procedió a realizarle la respectiva revisión corporal…no logrando ubicar ninguna evidencia de interés criminalístico…luego de introducir sus datos en el sistema, arrojó como resultado: que se encuentra SOLICITADO, por el Juzgado Segundo de Control del Estado Vargas, según expediente WP02-P-2015-007235, bajo el oficio número 2500-15, de fecha 23-09-2015…”

Asimismo a los folios 181 al 213 de la tercera pieza del expediente original, cursa acta levantada en fecha 08 de octubre de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control con Competencia en Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, donde el ciudadano JULIO CÉSAR ÁLVAREZ BARRIOS, impuesto de sus derechos y asistido de Defensa, hizo uso de su derecho de palabra y expuso: “…En ese momento yo no me encontraba en el restaurant, a mi me mandaron a llamar a mi casa, diciéndome que el restaurant lo habían cerrado, que había una gente de la policía administrativa y de la SUNDDE, cuando baje (sic) al negocio, ellos me preguntaron quien era yo, me identifique (sic) como el dueño, los del SUNDDE me llamaron y me dijeron que tenia (sic) un problema aquí, con una mercancía que supuestamente habían conseguido del gobierno, me pasan al salón, que ellos iban hacer una venta supervisada con la mercancía, y que habían conseguido treinta sacos de pollos en el área de estacionamiento, pero yo en realidad no tenia (sic) conocimiento de esa mercancía, porque yo les dije a ellos que yo no trabajaba con ese tipo de mercancía que si querían abrieran los depósitos, las neveras y las cocinas que revisaran que yo no tenia (sic) ese tipo de mercancía, ellos me alegaron que como estaba dentro del estacionamiento formaba parte de mi negocio, yo no tenia (sic) conocimiento de esa mercancía que estaba allí, ellos me explicaron que habían agarrado a una gente que estaba allí con esa mercancía, porque por ejemplo al ciudadano Justo lo conozco ya que vive a cuatro casas de la mía y presumo que llevaba eso para ofrecérmelo mas yo nunca me imagine (sic) que esa mercancía estaba allí, es todo”. Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público a los fines de que realice las correspondientes preguntas: Diga usted, quienes (sic) le notifican del procedimiento que se estaba llevando en el restaurant el (sic) Caracol. Contesto (sic): Un muchacho que yo tenía trabajando como vigilante en el restaurant subió y me aviso (sic) a mi casa. Usted señala que conoce a Justo, y que estaba en el estacionamiento del restaurant con el pollo, que le dijo Justo. Contesto (sic): Yo nunca dije que el (sic) estaba el allí en el estacionamiento, yo no lo vi, yo estoy presumiendo que por los hechos que están sucediendo que seria el (sic) que los llevaría para ofrecérmelo, mas yo nunca tuve contacto con el (sic). Diga usted, con que (sic) frecuencia Justo le ofrecía negocios. Contesto (sic): Nunca, nunca. Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la defensa privada a los fines de que realice las correspondientes preguntas: Diga usted, Contesto: Diga usted, Contesto: Diga usted, Contesto (sic): Diga usted, cuando logra bajar al establecimiento que visualizo (sic). Contesto (sic): Estaban unos funcionarios de la Policía Administrativa y unos funcionarios del SUNDDE. Diga usted, que (sic) te manifestó la comisión del procedimiento que estaba realizando dentro del establecimiento: Contesto (sic): Que habían conseguido unos alimentos del gobierno en el área del estacionamiento. Diga usted, logro (sic) ver que (sic) tipo de alimento eran (sic) o te informaron que (sic) tipo de alimentos. Contesto (sic): Ellos me informaron el tipo de alimento. Diga usted, si tenían los funcionarios policiales aprehendidos a alguna persona. Contesto (sic): No a ninguno. Diga usted, que (sic) te explica los funcionarios del SUNDDE al momento de llegar al restaurant. Contesto (sic): Que tenía un problema con un alimento del gobierno y que habían conseguido 30 sacos de pollos en el área del estacionamiento y que me iban a realizar una multa del (sic) mil unidades tributarias por la procedencia de alimento del gobierno. Diga usted, esos sacos de pollos que dices haber visto o que te mencionaron estaban identificados empaquetados con algún logotipo de ventas que realiza el gobierno como alimentos regulados. Contesto (sic): Yo vi cuando salio (sic) el camión y tenia (sic) unos sacos blanco en la parte de atrás. Diga usted, te mostraron los funcionarios del SUNDDE la mercancía incautada o te informaron sobre la mercancía incautada. Contesto (sic): Me informaron que eran unos pollos. Diga usted, ese estacionamiento del restaurant es de acceso al publico (sic) o privado. Contesto (sic): De libre acceso al público. Diga usted, levantaron acta de fiscalización los funcionarios del SUNDDE. Contesto (sic): Un acta de lo que ellos habían conseguido en el local y me imputaron unas multas. Diga usted, llego (sic) a firmar esa fiscalización y leyó la misma. Contesto: Si, firme y si leí. Diga usted, cuando (sic) te imponen de la multa intentaste sobornar a estos funcionarios para que no te impusieran las misma. Contesto (sic): No. Diga usted, pagaste esa mercancía, mediante cheque, deposito (sic) o transferencia. Contesto: No la pague (sic) porque yo no tenía conocimiento de esa mercancía. Diga usted, lograron incautar estos funcionarios mercancías, llámese pollo de los hechos que hoy nos ocupa, llámese cocina, cavas o almacenes. Contesto (sic). No, ellos mismos fueron conmigo a revisar la nevera y vieron que no tenia (sic) nada. Acto seguido se le cede el derecho de palabras al ciudadano Juez a los fines de que realice las correspondientes preguntas. Diga al Tribunal ciudadano Julio Cesar Álvarez, si en el establecimiento Comercial denominado Bar, Restaurant, Pizzería y Marisquería el Caracol C.A. ubicado en la avenida la playa (sic), Urbanización Palmar este (sic), de la parroquia Caraballeda de este estado se comercializo (sic) el producto de pollos beneficiados el día 27 de julio del año en curso. Contesto: En el establecimiento que yo tengo no. Es todo…”

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede afirmar que conforme al Acta de Investigación Penal, se deja constancia que en fecha 06 de octubre de 2015, funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, procedieron a practicar la aprehensión del ciudadano JULIO CÉSAR ÁLVAREZ BARRIOS, en contra de quien pesaba Orden de Aprehensión, por unos hechos ocurridos el día 27-07-2015, fecha en la cual llegó un camión al Punto de Venta PDVAL ubicado en la Parroquia Macuto del estado Vargas, el cual debía descargar 9.611 kgr de pollo, de los cuales fue desviada la cantidad de 3.329 kgr de pollo, por el ciudadano Justo Rada, encargado de la recepción de productos de PDVAL al establecimiento comercial Bar Restaurant Pizzería y Marisquería El Caracol C.A., propiedad del hoy imputado, momento en el cual una comisión de la Policía Municipal y de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio-Económicos, en adelante SUNDDE, se percatan de la situación y levantan el Acta de Inspección y Fiscalización N° 42.299, donde dejan constancia de la venta de pollo a sobreprecio, así como el comiso y venta de la cantidad de 480,00 kilogramos. El ciudadano Justo Rada regresa al establecimiento PDVAL y le comenta a David Delgado, funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, que la Policía Municipal y el SUNDDE querían doscientos mil bolívares y que el ciudadano Julio Álvarez, dueño del restaurante le había hecho dicho pago con el objeto de no tener problemas. Ese mismo día, se apersonó el comisario de la Policía Municipal Jaime Salazar a hablar con David Delgado y Francisco Sediel, éste último empleado de PDVAL y les comenta que habían llamado a un funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas y los funcionarios del SUNDDE querían doscientos mil bolívares, que dichos funcionarios habían hablado con él y con Justo Rada y el mismo se había hecho responsable de pagarle ese dinero. El día 28 de julio, se presentó a PDVAL, una comisión del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), quienes realizaron un arqueo de caja, donde se pudo determinar que en efecto existía un faltante de tres mil trescientos (3300) kilogramos de pollo, con relación al pollo recibido en fecha 27 de julio del presente año. En este sentido, advierte esta Alzada, que para este momento procesal existen elementos que permiten acreditar la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano JULIO CÉSAR ÁLVAREZ BARRIOS, en la comisión del mencionado ilícito, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa este Superior Despacho que el Ministerio Público precalificó el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal, siendo acogido por el Juez A quo; en este sentido, se advierte que el legislador previó que los sujetos activos para la comisión de este ilícito son los expresamente mencionados en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción, a saber funcionarios públicos que en el caso del delito in comento “…se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo…” ; en el presente caso, dado a que el ciudadano JULIO CÉSAR ÁLVAREZ BARRIOS, funge como propietario del establecimiento comercial Bar Restaurant Pizzería y Marisquería El Caracol C.A., y no está demostrado hasta este momento que el mismo esté investido de alguna función pública, mal podrían quienes aquí deciden, admitir esta precalificación, por cuanto no está demostrado que el imputado sea funcionario público; por otra parte tenemos que conforme a los elementos de convicción antes transcritos, se efectuó un acta de inspección y fiscalización correspondiente al Bar Restaurant Pizzería y Marisquería El Caracol C.A., propiedad del hoy imputado, donde se deja constancia de haberse incautado la cantidad de 480 kg de pollo, mercancía sobre la cual no se poseía ningún tipo de factura y supuestamente se estaba ventiendo a 65 bolívares el kilo, en razón de lo cual considera esta Alzada considera que los hechos deben calificarse provisionalmente en el tipo penal de REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Precios Justos vigente para la fecha, el cual establece una pena de prisión de uno a tres años, a los sujetos que compren productos de primera necesidad, con fines de lucro, para revender a precios superiores a los establecidos por el Estado, como se verifica en el caso que hoy nos ocupa.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.
Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de ASOCIACIÓN, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece una pena de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado JULIO CÉSAR ÁLVAREZ BARRIOS, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Precios Justos vigente para el momento de los hechos, modificándose solo esta última calificación. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de junio de 2015, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JULIO CÉSAR ÁLVAREZ BARRIOS, identificado con la cédula N° V-26.648.839, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Precios Justos vigente para el momento de ocurrir los hechos, modificándose solo esta última calificación, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO ARAY

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO ARAY

WP02R-2015-000709
RMG/s.b.-