TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 18 de diciembre de 2015
205º y 156º

Asunto Principal WP02-P-2015-018740
Recurso WP02-R-2015-000693

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARELYS FARÍAS, en su carácter de Defensora Pública Tercera Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano ARGENIS JOSÉ GRATEROL GRATEROL, identificado con la cédula N° V-26.968.794, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02/10/2015, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Bárbara Herrera, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública, Abogada MARELYS FARÍAS, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“...Considera en su humilde criterio esta defensa que dicha decisión es contraria a derecho, por cuanto el artículo 236 del referido texto penal adjetivo, es taxativo al establecer en su ordinal (sic) 2°, que es indispensable que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, pluralidad esta que no se encuentra acreditada en las actas procesales, aunado a esto el fiscal del Ministerio Público, no acreditó durante la celebración de la audiencia de presentación de imputado, pues como podemos observar que lo único que existe en las actas procesales es el acta de entrevista de la presunta victima (sic), la cual en ningún momento manifiesta que fue objeto de maltrato físico por parte del referido ciudadano, así mismo consta acta de entrevista de un testigo referencial donde se evidencia que en ningún momento observo (sic) que los referidos ciudadanos portaban algún tipo de arma. Por lo cual solicita esta defensa que sea desestimado el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO. En el supuesto negado que se encuentre (sic) acreditados los dos primeros ordinales (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solo procederían Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 242 ejusdem, en razón que siempre y cuando los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, deberán aplicarse estas con preferencia, ya que a consideración de esta defensa lo que encuadra en los hechos narrados por el fiscal del Ministerio Publico (sic) sin admitir responsabilidad alguna de mi defendido podríamos estar en presencia del delito de ROBO PROPIO EN GRADO DE FUSTRACION, en este respecto por tal razón conforme a lo restrinjan la libertad del imputado deberán ser Interpretadas restrictivamente, ratificando de esta manera el contenido del artículo 9 del mismo texto legal, referido al Principio de Afirmación de la Libertad, En (sic) este mismo orden de ideas en numeral 2° (sic) del artículo 49 de nuestra Carta Magna…Por todos los razonamientos expuestos, es que solicito de la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, Revoque la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Estado Vagas, en contra de mi representado ARGEN1S JOSE GRATEROL GRATEROL, acordando la libertad inmediata sin restricción alguna, o en su defecto una medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las previstas en el artículo 242 (sic) por no estar llenos los extremos exigidos en el numeral 2° (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal...” Cursante a los folios 01 al 03 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 02 de octubre de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Público y se legitima la aprehensión del imputado ARGENIS JOSE GRATEROL GRATEROL, titular de la Cédula de Identidad N° 26.968.794, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano ARGENIS JOSE GRATEROL GRATEROL, titular de la Cédula de Identidad N° 26.968.794, ampliamente identificado en autos, por la comisión de los tipos penales de CO-AUTOR DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2 y 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal, esto es, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito ya que ocurrió en fecha 01 de Octubre de 2015, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y estos elementos de convicción son las actuaciones policiales, la denuncia de las ciudadanas BARBARA HERRERA Y LOURDES GOMEZ, quienes se encontraban el día 01 de Octubre de 2015, caminando por el sector Playa Grande, cuando fueron interceptados por dos sujetos que salieron de una esquina la amenazaron y le revisaron los bolsillos y pidiéndole todo lo que poseía, optando la víctima entregarle sus pertenencias, por tanto se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, y con la medida privativa de libertad del imputado se aseguran las resultas del proceso. CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Pública, en cuanto a que fuera impuesta a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad por presumirse el peligro de fuga. QUINTO: Se designa como centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL SAN JUAN DE LOS MORROS, y se insta al Ministerio Público a realizar las diligencias pertinentes a los fines de presentar el acto conclusivo en su oportunidad legal. La presente motiva se hará por auto separado conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal SEXTO: Se acuerda las copias solicitadas por las partes…” Cursante a los folios 16 al 21 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que la decisión recurrida es contraria a derecho, toda vez que a su criterio no existen suficientes elementos de convicción que permitan comprometer la responsabilidad de su patrocinado, además asegura que no refiere el testigo presencial que el imputado tuviera un arma de fuego, en consecuencia solicita que sea desestimado el delito de Uso de Facsímil de Arma de Fuego y sea decretada la Libertad Sin Restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del ciudadano ARGENIS JOSÉ GRATEROL GRATEROL.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA POLICIAL suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategia Preventiva de Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en fecha 01 de octubre de 2015, en la que se deja constancia de lo siguiente:

“…siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde de hoy (01-10-15) encontrándome de servicio recorrido motorizado playa grande playa verde (sic), ubicado específicamente en la Parroquia Urimare Estado Vargas; momentos en los cuales nos desplazábamos a la altura del colegio I.T.C, con sentido a la calle bella vista (sic) sentido oeste- este del sector playa grande (sic), logrando visualizar a varios ciudadanos golpeando a otro con intencion (sic) de lincharlo, razón por la cual nos detuvimos identificandonos (sic) como funcionarios policiales…dandole (sic) atención al clamor publica (sic), entrevistándome con los mismo (sic) a fin de persuadirlo a que desistan de su actitud hostil los cuales me hicieron entrega de un ciudadano con las siguientes características; de estatura media, de tez blanca, contextura delgada, quien vestia (sic) para el momento una franela de color fucsia y short de color azul, los mismo (sic) nos alertaban que minutos antes el ciudadano antes descrito en compañía de otro, habia (sic) cometido un robo y que lo tenian (sic) detenido y que el otro ciudadano habia (sic) aplicado la huida hacia la maleza adyacente al lugar indicandome (sic) que el otro ciudadano, presentaba las siguientes características: de estatura alta, de tez morena, contextura delgada, quien vestia (sic) para el momento una franela de color marrón y bermuda de color blanco con gris…acto seguido mi persona con la precauciones del caso procedi (sic) a implementar la busqueda (sic) del ciudadano segundo descrito, logrando darle alcance al final de la maleza ya que habia (sic) un cercado con alambre púa que el mismo no pudo brincar, el cual al visualizar la presencia procedió a despojarse de una cartera de color verde arrojándola al suelo adyacente a su persona optando (sic) una actitud violenta con mi persona, vociferando palabras obscenas e intentado agredirme con golpes de puño razón por la cual preocedi (sic) a aplicarle las tecnicas (sic) de uso progresivo y diferenciado de la fuerza…colocando los anillos de seguridad, colectando de igual manera: una (01) cartera tipo bandolero, elaborado en material sintético color verde contentivo en su interior de una (01) polvera elaborada en material sintética (sic) color negro sin marca visible, un (01) brillo de labios color rosado con una inscripción que se lee EXP GLOSS, un (01) un brillo de labios elaborado en material sintético color marrón sin marca visible. Una (01) base facial elaborada en vidrio color marrón con una inscripción que se lee ESIKA, procediendo a trasladar al ciudadano y lo colectado directamente al lugar donde se encontraba el resto los ciudadanos una vez regrese (sic) al lugar en compañía del ciudadano retenido fui abordado por una ciudadana quien se identificó según los datos filiatorios aportado (sic) por la misma como Herrera Barbara…manifestando a su vez que dichos ciudadano (sic) hacía pocos minutos la habían robado bajo amenazas de muerte, con un objeto con similares características a la de un arma de fuego, lográndola despojar de su bolso de mano tipo cartera color verde, señalando el bolso colectado en el suelo arrojado por el segundo ciudadano descrito, de igual manera se me apersonaron dos ciudadanos que se identificaron como DIAZ DENNYS Y GOMEZ LOURDES…quienes manifestaron haber observado todo lo suscitada (sic) en el hecho punible, seguidamente le solicitamos a estos ciudadanos retenidos en presencia de las ciudadanas antes indicadas que exhibieran todo aquello objeto (sic) que pudieran tener adherido y oculto entre sus prenda (sic) de vestir, indicando el mismo no ocultar nada…en dicha inspección en presencia de las ciudadanas testigo, realizando dicha verificación según el orden de descripción antes indicada, manifestándome a los pocos minutos haberle incautado al segundo ciudadano descrito: un (01) facsímil de arma de fuego tipo pistola, elaborado en madera, color negro, de igual manera quedando identificados los mismos como 1- J.L.M de 14 años de edad (indocumentado) y 2- ARGENIS JOSÉ GRATEROL (INDOCUMENTADO) de 19 años de edad…” Cursante a los folios 11 y 12 de la incidencia.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 01 de octubre de 2015, rendida por la ciudadana BÁRBARA HERRERA ante la División de Promoción de Estrategia Preventiva de Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que entre otras cosas expone:

“…Yo iba a trabajar eran como las dos de la tarde, en el Hotel Hipis, en Playa grande (sic), iba para la de los autobuses en compañía de mi mama (sic) pero como iba retardada caminaba rápido porque estaba apurada y deje (sic) a mi mama (sic) detrás, en la calle bella vista (sic) dos muchachos me salieron de una esquina, y me rodiaron uno de los muchacho (sic) de mechita, tenía una camisa fucsia, chort (sic) azul, el (sic) me quita la cartera y el moreno de estatura mediana, delgado, vestía camisa color marrón, chort (sic) azul, el saco (sic) de un bolso pequeño de color negro una pistilo (sic) de color negro el (sic) me reviso (sic) los bolsillo traseros del pantalón y me agarraron las nalgas, me dijo que le diera todo porque si no me mataban que si colaboraba no me hacian (sic) nada porque era bonita, mi mama (sic) que venia (sic) detrás de mi salio corriendo a pedís (sic) ayuda y los muchos (sic) que me robaron salieron corriendo cuando vieron a un señor que venia (sic) en una moto, yo Sali (sic) corriendo para donde estaba mi mama (sic) luego unos señores que trabajaban en una construccion (sic) me dijeron que los muchachos que me habian (sic) robado los habian (sic) agarrado la comunidad frente al liceo I.T.C y luego que llego (sic) la policía y los funcionarios me trasladaron hasta aquí para formular la denuncia...” Cursante al folio 15 de la presente incidencia.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 01 de octubre de 2015, rendida por la ciudadana LOURDES GÓMEZ ante la División de Promoción de Estrategia Preventiva de Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que entre otras cosas expone:

“…Mi hija Barbará y Yo (sic) salimos de la casa en la Calle Bella-Vista, ella se adelanta porque iba tarde para el trabajo, cuando veo a dos muchachos que salen de una esquina y la rodean, y le sacaron una pistola negra, uno de los muchachos tenia (sic) mechitas, medio alto, tenía una guarda camisa fucsia, un tatuaje en unos de los antebrazo (sic) no me acuerdo exactamente en cuál de los dos, pero lo tiene, el Otro Muchacho (sic) es moreno alto, camisa marrón, chort (sic) gris zapatos marrones, ellos la agarraron entre los dos le quitaron la cartera y la revisaron toda, yo en vista de los nervios corrí a pedir ayuda, y gritar, en eso venia (sic) y señor en una moto, y los ladrones salieron corriendo con las cosas de mi hija, un muchacho nos dijo que a los malandros lo (sic) agarraron por el Liceo I.T.C, de playa Grande. Posteriormente fuimos al modulo (sic) policial a poner la denuncia. Estamos cansado de que nos roben todo los días vivimos en zozobras por culpa de esos ladrones el muchacho de mechitas nos tiene a (sic) azotados. Luego los Funcionarios nos trasladaron para formular la denuncia…” Cursante al folio 16 de la incidencia.

4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 01 de octubre de 2015, rendida por el ciudadano DENNIS DÍAZ ante la División de Promoción de Estrategia Preventiva de Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que entre otras cosas expone:

“…Hoy 01-10-15, como a las 02:00 horas de la tarde aproximadamente: Yo venía subiendo para la parada de los autobuses cuando viste (sic) señora y a su hija, que iban subiendo, la mucha (sic) iba primero que su mama (sic), cuando de la esquina salieron dos muchachos y rodearon a la muchacha, escucho cuando el Moreno (sic) medio alto de camisa marron (sic) y chort (sic) de color gris, le decía dame todo lo que tienes porque si no te vamos a matar, el tenis (sic) en las manos un objeto negro como una pistola, y con eso la estaban amenazando, el otro muchachos era blanco, flaco de mechitas, tenis (sic) camisa de color fuscia chort (sic) azul claro, yo empecé a gritar y salieron los vecinos, los ladrones corriendo y yo vi cuando los vecinos agarraron a los choros, yo me imagino si en vez de la muchacha hubiese sido yo, esos ladrones nos tienen azotados no es primera vez que roban en el sector, luego yo acompañe a la señora para que formularan la denuncia y nos trasladaron hasta esta oficina para la misma…” Cursante a los 17 de la incidencia.

5.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 01 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategia Preventiva de Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de las siguientes evidencias físicas colectadas:

A.- “…un (01) facsímil de arma de fuego tipo pistola, elaborado en madera color negro…” Cursante al folio 18 de la incidencia.

B.- “…una (01) cartera tipo bandolero, elaborado en material sintético color verde contentivo en su interior de una (01) polvera elaborada en material sintética color negro sin marca visible, un (01) brillo de labios color rosado con una inscripción que se lee EXP GLOSS, un (01) un brillo de labios elaborado en material sintético color marrón sin marca visible. Una (01) base facial elaborada en vidrio color marrón con una inscripción que se lee ESIKA” Cursante al folio 19 de la incidencia.

A los folios 16 al 21 del expediente original, cursa acta levantada en fecha 02 de septiembre de 2015, por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado y se evidencia en el acta levantada al efecto, que el ciudadano ARGENIS JOSÉ GRATEROL GRATEROL, impuesto de sus derechos y asistido de Defensa, se acogió al precepto constitucional.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se evidencia que conforme al Acta Policial la aprehensión del ciudadano ARGENIS JOSÉ GRATEROL GRATEROL, se produjo como consecuencia de la denuncia formulada por la ciudadana Bárbara Herrera, quien informó a los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas que minutos antes cuando se dirigía hacia la parada de autobuses, específicamente cuando iba por la calle Bella Vista del sector Playa Grande, la sorprendieron dos sujetos que salieron de una esquina, uno de los cuales sacó lo que parecía ser un arma de fuego, amenazándola si no les daba todo lo que tenía, en ese momento su mamá que venía detrás de ella corrió a pedir ayuda y los sujetos que la habían despojado de una cartera tipo bandolero de color verde, salieron corriendo, momento en el cual la comunidad al percatarse del hecho, pudo detener a un adolescente a quien los funcionarios actuantes le aplicaron la retención preventiva y el ciudadano hoy imputado salió corriendo hacia la maleza, por lo cual los funcionarios policiales emprendieron su búsqueda, logrando dar con el mencionado sujeto, quien poseía en sus manos para ese momento el bien sustraído, que posteriormente lanzó hacia un lado del terreno, por lo que el funcionario actuante procedió a realizar la aprehensión preventiva y a colectar una cartera tipo bandolero de color verde que el mencionado había lanzado, de igual manera y en presencia de las ciudadanas Lourdes Gómez y Dennis Díaz, testigos del hecho, procedieron a realizar la revisión corporal de los mencionados, logrando incautar al ciudadano hoy imputado, un facsímil de arma de fuego tipo pistola; posteriormente la víctima reconoció los objetos recuperados como los que minutos antes le habían robado, de igual manera manifestó que la cartera que habían colectado era la que le habían previamente sustraído, hechos estos corroborados en las actas de entrevista rendidas por las testigos tanto del hecho como de la aprehensión, quienes observaron cuando el hoy imputado tenía un objeto en su mano que parecía un arma de fuego y junto a un adolescente despojaron a la víctima de sus pertenencias, evidencia ésta que consta en el Registro de Cadena de Custodia; quedando satisfechos para esta etapa procesal, los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, esto es, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Bárbara Herrera, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano ARGENIS JOSÉ GRATEROL GRATEROL, en la comisión de los mencionados ilícitos, desechándose el argumento de la Defensa sobre la falta de elementos de convicción y la solicitud de desestimación del delito de Uso de Facsímil de Arma de Fuego, ya que el dicho de la víctima se corrobora con lo explanado en el acta policial que cursa en las actuaciones, así como con las actas de cadena de custodia, y las deposiciones de los testigos presenciales.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece una pena de VEINTE (20) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ARGENIS JOSÉ GRATEROL GRATEROL pero por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Bárbara Herrera, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite con voto salvado de la Dra. Roraima Medina, el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de octubre de 2015, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ARGENIS JOSÉ GRATEROL GRATEROL, identificado con cédula de identidad N° V-18.756.441, pero por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Bárbara Herrera, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ello al encontrarse satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO

Recurso: WP02R-2015-000695
RMG/s.b.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial en fecha 02 de octubre de 2015, en la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano ARGENIS JOSÉ GRATEROL GRATEROL, identificado con la cédula N° V-26.968.794, por la presunta comisión de los delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Bárbara Herrera, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, es contrario al criterio que hasta la presente fecha he venido manteniendo de manera reiterada en aquellos casos en los cuales, si bien el imputado posee un arma, esta es un facsímil y por tanto no tenía la intensión de causar un daño lesivo, como sería la muerte de la víctima, su única intensión era apoderarse de los objetos de las víctimas a través de la amenaza; además de ello, el imputado es detenido a poco de haberse cometido, en las adyacencias del lugar de comisión del hecho punible y los objetos robados fueron totalmente recuperados.

En el caso de marras el ciudadano ARGENIS JOSÉ GRATEROL GRATEROL, fue detenido antes de que pudiera disponer de los bienes robados, por lo que su detención fue flagrante, encuadrando los hechos en el delito de ROBO GENERICO FRUSTRADO, en este sentido se trae a colación la Sentencia N° 320 de fecha 11/05/2001 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Consideró erradamente el juzgador a quo y obviando la situación de flagrancia existente en el presente proceso, que por la circunstancia de que la ciudadana no fue detenida al momento de cometer el delito, ni perseguida por la autoridad al momento de su ejecución, ello excluye la figura de la frustración. Auna a tal razonamiento, que para que se perfeccione el delito de robo agravado, bastaba con el mero “apoderamiento violento de la cosa mueble ajena”. Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados…debido a que no se perfeccionó el apoderamiento…”

Asimismo, en criterio del Magistrado Héctor Coronado el delito de Robo admite tentativa y frustración, para ello es forzoso determinar que en la consumación del delito es necesario que el camino que recorre el delincuente (iter criminis) para consumarlo no pase de un simple pensamiento en la determinación de cometer el hecho delictuoso y entonces, queda en una etapa interna o subjetiva la resolución, o que el sujeto realice actos para prepararlo, o comience su ejecución y no continúe en ésta por causas independientes de su voluntad, o ejecute cuanto sea necesario para cometerlo, y sin embargo, no obtenga el resultado que busca, por causas ajenas a su decisión en cuyos casos el delito queda en preparación, o en tentativa o aparece frustrado, el delito se presenta incompleto, hay una imperfección en el delito, los casos expuestos son fases, matices o etapas de la vida delictuosa y los dos últimos forman figuras punibles no por sí mismos, sino como grados de un delito.

En consecuencia, el momento de consumación del hecho, no es otro sino aquel en que la cosa haya quedado fuera de la esfera patrimonial de su detentador, es decir, la consumación se materializa cuando la cosa aprehendida por el agente sale de la esfera patrimonial del sujeto pasivo, por ser éste el momento y no otro en que puede hablarse de la efectiva disponibilidad de la cosa por parte del agente. (Sentencia de fecha 19/12/2006 EXP. 06-000291).
Así pues, el delito de Robo Agravado resultó frustrado, puesto que el procesado realizó todo lo necesario para consumarlo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no lo logró, gracias a la intervención de la Policía del Estado Vargas, quienes aprehendieron al acusado con las pertenencias de las víctimas, momentos después de su huida; en consecuencia, el delito imputado no se perfeccionó, sino que el apoderamiento se frustró.

En este mismo orden de ideas y en cuanto al referido delito previsto en el artículo 458 del Código Penal, el legislador previó la agravante específica de este delito cuando “…se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada…”, esto debido al peligro que supone el uso de un arma de fuego, lo cual representa un inminente riesgo a la vida y a la integridad física del agraviado; en el presente caso, dado que la acción se realizó con un facsímil de arma de fuego, el cual pese a que pueda utilizarse como un arma contundente, no es un medio idóneo para crear una situación de peligro, como sí sucede con un arma de fuego real; evidenciándose para quien aquí discierne que hasta este momento procesal, los hechos se deberían subsumir en el tipo penal de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del 80, ambos del Código Penal, ya que con un facsímil de arma de fuego, no se pone en peligro la vida de la víctima y los objetos robados fueron recuperados.

En virtud de las anteriores consideraciones estimo que la Sala ha debido modificando la calificación del delito de Robo Agravado por la de Robo Genérico Frustrado, confirmando la medida privativa de libertad, en virtud de la imputación de los otros delitos. Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

EL SECRETARIO,

ABG. GULLERMO CEDEÑO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. GULLERMO CEDEÑO

WP02-R-2015-000693
RMG/