TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, Catorce (14) de Diciembre de Dos Mil Quince (2015).
205° y 156°
DEMANDANTE:
EDDY ROSARIO SÁNCHEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.629.698.
DEMANDADO:
SOCIEDAD MERCANTIL BANCO DEL CARIBE C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 09 de julio de 1958 bajo el N° 74, Tomo 16-A.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA:
Abgs. NELSON RAMÓN GRIMALDO GARCÍA, NELSON WLADIMIR GRIMALDO HERNANDEZ e IRINA DEL VALLE RUIZ USECHE, IPSA N°s. 15.896, 53.375 y 199.191, respectivamente.
MOTIVO:
COBRO DE BOLIVARES POR DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES (Apelación de la decisión de fecha 10 de Junio de 2015, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial).
En fecha 15 de octubre de 2015 se recibió previa distribución las presentes actuaciones en copias certificadas tomadas del expediente N° 8336, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta por la abogada Irina del Valle Ruiz Useche, co-apoderada judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe C.A. Banco Universal (BANCARIBE), en fecha 28 de julio de 2015, contra la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 10 de junio de 2015.
En la misma fecha en que se recibió el presente expediente previa distribución, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de los informes y las observaciones si hubiera lugar.
Cumplidas las etapas del proceso, se pasan a decidir con fundamento en las actas que conforman el presente expediente de donde consta:
Libelo de demanda intentado por la abogada Eddy Rosario Sánchez Rodríguez, procediendo en su propio nombre contra la Sociedad Mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal (BANCARIBE), para que convenga en pagarle o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal la cantidad de setenta y nueve mil bolívares (Bs. 79.000,00) equivalente 622,04 Unidades Tributarias que representa el principal cheque de gerencia N° 69734616 emitido por Bancaribe el 24 de abril de 2014 a la orden de Eddy Yolanda Moreno Garzón, monto que fue debitado a la cuenta de ahorros de Bancaribe C.A. N° 0114-0434-11-4341087757, así mismo solicita el pago de los intereses que genera dicha suma desde el 24/04/2014 hasta la fecha que le sea restituida, calculados a la tasa del 12% anual, de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio. De igual forma para que pague la suma de dinero que determine el Tribunal como indemnización de daños y perjuicios con arreglo a lo indicado en el artículo 250 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil. Estimó la demanda en la cantidad de Cuatrocientos Veintinueve Mil Bolívares (Bs. 429.000,00) equivalente a 3.377,95 Unidades Tributarias.
Auto de fecha 05 de agosto de 2014, por el que el Juzgado Tercero de Municipios Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda.
En fecha 27 de octubre de 2014, el abogado Nelson Wladimir Grimaldo Hernández, apoderado judicial del Banco del Caribe C.A. BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), presentó escrito en el que opuso las cuestiones previas: falta de competencia, establecida en el numeral 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Opuso así mismo, la cuestión previa establecida en el numeral 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la caducidad de la acción demandada. Dice que la actora fundamenta sus pretensiones en el hecho de que compró un cheque de gerencia a Bancaribe por Bs. 79.000,00 a favor de Eddy Yolanda Moreno Garzón y que al depositarlo fue devuelto, y que por tal razón no pudo llevarse a cabo la negociación de 2 motos, agrega que resulta inaceptable que Bancaribe se haya negado a pagar el citado cheque de gerencia.
Que después de vencido el lapso para realizar el protesto de un cheque, el portador queda desposeído de sus derechos contra el librador y demás obligados, lapso que conforme lo establecido en el artículo 452 del Código de Comercio es el mismo día de su presentación al cobro o los dos días laborables siguientes, tal como lo ha reiterado el T.S.J., por tal razón opuso la cuestión previa referida a la caducidad de la acción, la cual solicita sea declarada por el Tribunal.
Auto de fecha 05 de febrero de 2015 por el que el a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 351 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, acordó la apertura del lapso previsto en dicho artículo, que se computará al primero día de despacho siguiente a que conste en autos la última notificación de las partes.
En fecha 10 de marzo de 2015, la abogada Irina del Valle Ruiz Useche, actuando con el carácter de co-apoderada judicial del Banco del Caribe C.A. Banco Universal (BANCARIBE), presentó escrito en el que alega que la reapertura realizada mediante auto de fecha 05 de febrero de 2015 del lapso procesal que tenía la parte demandante para manifestar si convenía o contradecía la cuestión previa de caducidad de la acción opuesta por su representada, quebranta el orden público, por tal razón solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, al momento de decidir la sentencia, sea declarada su nulidad y sentencie la cuestión la cuestión previa conforme lo establecido en el artículo 351 ejusdem.
Decisión dictada en fecha 10 de junio de 2015, en la que declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR La Cuestión Previa de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ESTABLECIDAD EN LA LEY sancionada en el artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Un vez quede firme la presente sentencia comenzará a correr el lapso para la contestación de la demanda señalado el artículo 358 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL plenamente identificado en autos, por haber resultado vencido en la presente incidencia de cuestión previa conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.” (sic)
Diligencia de fecha 28 de julio de 2015, suscrita por la abogada Irina del Valle Ruiz Useche, co-apoderado de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe C.A. Banco Universal (BANCARIBE), en la que de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, apeló de la decisión de fecha 10 de junio de 2015.
Auto de fecha 05 de agosto de 2015, por el que el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada Irina del Valle Ruiz Useche, co-apoderada de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2015 é instó a la parte apelante para que indicara las copias que serían remitidas al Juzgado Superior.
Diligencia de fecha 10 d agosto de 2015, en la que el abogado Nelson Wladimir Grimaldo Hernández, con el carácter acreditado señaló las copias a los fines del conocimiento de la apelación interpuesta.
En fecha 29 de octubre de 2015, la abogada Irina del Valle Ruiz Useche, co-apoderada judicial de la parte demandada Banco del Caribe C.A. BANCO UIVERSAL (BANCARIBE) presentó ante esta alzada escrito de informes en el que hizo un recuento de lo ocurrido a lo largo del proceso y agrega que se debe tener por no contradicha expresamente la cuestión previa opuesta, pues se hizo en el lapso legal establecido (…) razón por lo que la misma se debe tener como admitida, de conformidad con lo establecido en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil y así solicitó sea declarado por este Tribunal. Dice así mismo, que “… nuestra legislación mercantil exige, sin distinción de tipos doctrinales de cheque, que ante la falta de pago, deben realizarse el protesto de los mismos para poder ejercer las acciones derivadas de ellos y dado que en el presente caso la demanda se fundamenta en un cheque y el mismo no fue protestado, se debe declarar la caducidad de las acciones derivadas del mismo, mas cuando la demandante no contradijo expresamente la cuestión previa de caducidad que dio origen a la decisión apelada”.
En fecha 29 de octubre de 2015, la abogada Eddy Rosario Sánchez Rodríguez, asistida por el abogado Pablo Enrique Ruiz Márquez, presentó escrito de informes ante esta alzada en el que solicitó sea confirmada en todo su contenido y vigor la decisión apelada y declarare sin lugar la apelación y por vía de consecuencia, sin lugar la caducidad promovida por la parte demandada en contra de la decisión dictada en fecha 10 de junio de 2015 por el a quo, con la respectiva condenatoria en costas.
En fecha 10 de noviembre de 2015, la abogada Eddy Rosario Sánchez Rodríguez, asistida por el abogado Pablo Enrique Ruiz Márquez, presentó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, en el que contradijo, rechazó y enervó la mal planteada cuestión previa de la caducidad de la acción. De igual manera, solicitó que la apelación ejercida por la parte demandada fuese declarada sin lugar con la correspondiente condenatoria en costas.

Estando para decidir, este Tribunal observa:
La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha veintiocho (28) de julio de 2015, por la co-apoderada de la parte demandada, abogada Irina del Valle Ruiz Useche, contra la decisión de fecha diez (10) de junio de 2015 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
El recurso fue oído en un solo efecto por el a quo el día cinco (05) de agosto del año 2015 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para que las partes presentaran informes y observaciones, si las hubiere.
Siendo el día para informar, la co-apoderada de la parte demandada, abogada Irina del Valle Ruiz Useche, consignó escrito donde plantea como defensa la caducidad de la acción establecida en el artículo 461 del Código de Comercio por no haberse realizado el protesto, e igualmente reseña que, de conformidad con el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, ya había transcurrido el término de cinco (05) días, debiéndose tener como no contradicha expresamente y por ende admitida la cuestión previa opuesta.
En fecha 29/10/2015, la abogada Eddy Rosario Sánchez Rodríguez, con el carácter de parte demandante, asistida por el abogado Pablo Enrique Ruiz Márquez, consignó escrito de informes donde refuta los argumentos planteados por la contraparte y reseña que el cheque de gerencia no se le aplica el mismo protesto que el cheque común, no teniendo aplicación en este caso el término de caducidad, solicitando que se declare sin lugar la apelación con la consecuente confirmatoria del fallo.
En fecha 10/11/2015, la abogada Eddy Rosario Sánchez Rodríguez, con el carácter de parte demandante, asistida por el abogado Pablo Enrique Ruiz Márquez, consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria.

MOTIVACIÓN
La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso interpuesto en fecha veintiocho (28) de julio de 2015, por la co-apoderada de la parte demandada, abogada Irina del Valle Ruiz Useche, contra la decisión de fecha diez (10) de junio de 2015 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la acción contenida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procediendo Civil, por considerar que el cheque de gerencia no está sujeto a la realización del protesto para poder ejercer las acciones correspondientes.
I
De la revisión de las actas del expediente, en primer lugar debe estudiarse si el silencio de la parte acerca de si admite o no la cuestión previa alegada se entenderá como admisión de la cuestión previa no contradicha expresamente, tal como lo indica textualmente el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, o si a pesar del silencio, el juez debe entrar a resolver si efectivamente existe la mencionada prohibición de ley.
Así, el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Artículo 351.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7º, 8°, 9°,10 y 11 del Artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.”
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 00429 de fecha 10 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, indicó:
“En la sentencia recurrida, aun cuando no se identifica con los datos de la misma, se transcribe parcialmente la sentencia N° 103, dictada en esta misma causa el 27 de abril de 2001, mediante la cual esta Sala casó el fallo recurrido en esa ocasión por adolecer del vicio de incongruencia negativa, con base en los siguientes fundamentos:
“…En lo concerniente a la contradicción o no de las cuestiones previas, y su consecuencial admisión debido al silencio que opera en contra del demandante, el Dr. Pedro Alid Zoppi, en su obra “Cuestiones Previas y otros temas de derecho procesal”, señala:
“…Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una prejudicialidad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también inexistente o un plazo o condición no establecido, por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la “confesión ficta” y no esta suerte de “convenimiento tácito”. (Alid Zoppi, Pedro; ob. cit., p.155). (Negrillas del texto).
…omisiss...
Ahora bien, de las doctrinas anteriormente transcritas se desprende que, era labor del juez de la recurrida, aunque no hubiese sido contradicha expresamente por la demandante la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en razón a que se trata de un punto de pleno derecho, verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica planteada. (Resaltado de la Sala).”
…omisiss…
De la anterior transcripción se infiere, que lo establecido por la Sala en la sentencia que refieren los formalizantes en el texto de la presente denuncia, se puede circunscribir en lo siguiente: i) que aunque no hubiese sido contradicha expresamente por la demandante la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, era labor del juez verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica planteada, por tratarse de un asunto de pleno o mero derecho; y, ii) que aun cuando en la recurrida de aquélla ocasión se señaló que la parte demandante no contradijo expresamente la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en el escrito de contradicción de las cuestiones previas, tratándose de un asunto de pleno o mero derecho, el juez de alzada debió analizar los alegatos expuestos en los informes que le fueron presentados, “…pues no es posible dar como ciertas las imputaciones de inadmisibilidad, con la sola afirmación del oponente, sin verificar la existencia de los supuestos fácticos correspondientes a la misma…”.” (Negrillas y resaltado de la Sala)
(www.tsj.gov.ve/decisones/scc/Julio/RC.00429-10708-2008-07-553.html)
Del criterio anterior, esta Alzada considera que aunque no haya sido expresamente contradicha la cuestión previa contenida en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un punto de pleno derecho, es labor del Juez verificar la existencia legal de la caducidad, sin que pueda aplicar el principio de la confesión ficta establecido en el texto del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, razón por la que este juzgador desecha esta defensa plasmada en el escrito de informes consignado por la parte aquí recurrente. Así se precisa.

II
En segundo lugar, debe esta Alzada precisar si el cheque de gerencia al no ser pagado debe levantarse el protesto del mismo para poder ejercer las acciones correspondientes o si por el contrario está exento de ese requisito.
Así, el cheque de gerencia en Venezuela es un ejemplo característico de título atípico, no regulado por ninguna ley, creado por voluntad de las partes y ampliamente aceptado, tal como lo reseña la obra “El Cheque de Viajero y El Cheque de Gerencia”, de los autores Leoncio Landáez Otazo y Leoncio Landáez Arcaya, (Editorial Vadell hermanos Editores, Caracas 2007), señalando igualmente, que a pesar de las insistencias de los doctrinarios y conocedores de la materia, no ha sido posible que se legisle en Venezuela sobre este instrumento.
El cheque de gerencia es un título de crédito a la orden, emitido por un banco o un instituto de crédito, por sumas que están disponibles en poder de él en el momento de la emisión, y el cual es pagadero a la vista en cualquier sucursal o agencia del Banco emitente.
De acuerdo a Negrón Portillo y Fabián Maldonado citados por Landaéz y Landaez (Ob.Cit. Pág. 58) el cheque de gerencia es una letra de cambio con respecto de la cual el librador y el librado son un mismo banco o sucursales del mismo banco.
Igualmente, los autores citados, Landáez Otazo y Landáez Arcaya, en su obra “El Cheque de Viajero y El Cheque de Gerencia”, tratan sobre el plazo de validez y caducidad del cheque de gerencia, indicando que el lapso de caducidad del cheque de gerencia aparece estampado siempre inserto en el título.
De todo lo anterior, esta Alzada al revisar el folio 10 encuentra que el cheque de gerencia fue librado en fecha 24/04/2014 y en su texto se lee “caduca a los (180) días”, debiendo verificarse si se demandó dentro de los seis (06) meses siguientes, encontrando que fue devuelto el día 28/04/2014; se demandó en fecha 04/07/2014 (vuelto de folio 09) y se admitió la demanda en fecha 05/08/2014, resaltando de modo evidente que los derechos fueron ejercidos antes que se cumpliera el lapso de caducidad estampado en el anverso mismo del cheque de gerencia.
A juicio de este juzgador, no puede pretenderse aplicar al cheque de gerencia las normas y parámetros establecidos para el cheque común, ya que el mismo no se encuentra regulado dentro del ordenamiento jurídico y los artículos en cuestión no contienen mención alguna que haga referencia a algún tipo de norma de remisión que establezca que a este tipo de título se le aplique la normativa del cheque, siendo acertado el criterio utilizado por el a quo al declarar sin lugar la cuestión previa de la caducidad de la acción, establecido en el artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se declara sin lugar la apelación y se confirma el fallo recurrido. Así se decide.

DISPOSITIVO
Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha veintiocho (28) de julio de 2015, por la co-apoderada de la parte demandada, abogada Irina del Valle Ruiz Useche, contra la decisión de fecha diez (10) de junio de 2015 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha diez (10) de junio de 2015 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR La Cuestión Previa de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ESTABLECIDAD EN LA LEY sancionada en el artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: Un vez quede firme la presente sentencia comenzará a correr el lapso para la contestación de la demanda señalado el artículo 358 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL plenamente identificado en autos, por haber resultado vencido en la presente incidencia de cuestión previa conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.”
TERCERO: SE CONDENA en costas procesales a la parte perdidosa, Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A. Banco Universal (BANCARIBE), de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmado el fallo recurrido en todas y cada una de sus partes.
Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.
Publíquese, regístrese, déjese copia de la misma para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad legal.

El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Blanca Rosa González Guerrero

En la misma fecha se dictó y publicó la
anterior decisión siendo las diez y cincuenta minutos (10:50) de la mañana se dejó copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.
Exp. 15-4229