TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 26 de enero de 2014
204º y 155°
Asunto Principal: WP01-P-2010-005928
Recurso: WP01-R-2013-000554

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto intentado por el abogado GUSTAVO ADOLFO GONZALEZ RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Vargas, en contra del fallo dictado en fecha 13 de Agosto de 2013, cuyo auto fundado fue publicado en la misma fecha, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante el cual DECRETO EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA, conforme al contenido en el artículo 28, numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 20.330.201, a quien el Ministerio Público le imputó la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud de que se desestimó la acusación fiscal por defecto en su promoción. En tal sentido, a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado GUSTAVO ADOLFO GONZALEZ RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Vargas, en contra del fallo dictado en fecha 13 de Agosto de 2013, expuso:

“…Analizado (sic) como han sido los argumentos explanados por la ciudadana juez (sic) Quinto de Control al momento de decretar el sobreseimiento provisional a favor del ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA, esta Representación Fiscal considera que dichos fundamentos son infundados y violatorios del artículo 439 ordinal (sic) 1o y 5o del Código Adjetivo Penal, es decir, las que pone fin al proceso y las que causen un gravamen irreparable. En tal sentido considera esta Representación Fiscal que la referida decisión pone fin al proceso, toda vez que la fundamentó en unos elementos subjetivos que nunca han existido en nuestro ordenamiento jurídico actual, ni siquiera existe en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional e internacional, cuando señaló que los mismos elementos que utilizó el Ministerio Publico (sic) para oír el imputado, los utilizó para fundamentar su acusación, razón por la cual decretó el sobreseimiento provisional, violando con claridad los postulados del sistema acusatorio como lo son la sana critica, la libre convicción y las máximas de experiencia establecidos en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en la presente causa existen nueve medios de pruebas conformados por los funcionarios actuantes, la ciudadana CHAROL YOANEL LEON, los expertos quienes suscribieron las experticias química y documentologica, además de la experticia química y documentologica, las cuales deben ser valorados en el juicio publico (sic) y oral, es decir, será el juez de juicio quien apreciará el dicho de todos los testimonios concatenándolos con la experticia química y documentologica y el contexto en que sucedieron los hechos y determinará ese juez de juicio, si esas pruebas le producen suficientes convicción o no para condenar o absolver al ciudadano DOUGLAS PEÑA, aplicando los postulados del sistema acusatorio, de tal manera que la juez de control al dictar esa decisión se extralimito (sic) en sus funciones, utilizando el argumento más fácil para decidir, al valorar las pruebas presentadas por el Ministerio Publico (sic) e inmiscuirse en el fondo de la controversia, cuestión que no les corresponde a los jueces de control (sic) y ni siquiera a las Cortes de Apelaciones, que sólo deben de conocer del derecho, violando en consecuencia la decisión recurrida múltiples sentencias dictadas por el Tribunal Supremos de justicia (sic) con respecto a las funciones de los jueces de control al entrar a conocer el fondo de la causa. Siendo así las cosas, la Juez Quinto de Control, no debió fundamentar su decisión en un juicio de valor por lo demás inexistente y no permitido en nuestro sistema acusatorio ni por la jurisprudencia patria ni siquiera por la doctrina internacional, al pretender establecer e imponer un catálogo de pruebas inexistentes en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, utilizando argumentos propios del sistema inquisitivo, demostrando con esta decisión que no termina de deslastrarse inconcientemente del extinto Código de Enjuiciamiento Criminal al adecuar el presente proceso y su correspondiente decisión en la prueba tarifada de ese texto adjetivo penal, en el momento en que deslastro sin motivación alguna e inmiscuyéndose en el fondo del proceso la presencia de la testigo CHAROL YOANEL LEON, uno de los tres testigos de la presente causa, fundamentado como criterio por lo demás absurdo y fuera de los postulados de la sana critica y de las máximas experiencias, que ese testigo en particular debió de haber presenciado el momento en que los policías corrían y aprehendieran al imputado de autos, como si la flagrancia se planificará o se programará, como si los funcionarios policiales y los ciudadanos comunes se anticiparan a la actuación de las personas que están al margen de la ley, por lo que esa decisión es violatoria de las funciones propias de los jueces de control, toda vez que a quien le corresponde conocer el fondo de la controversia son a los jueces de juicios y no a los jueces de control, por lo que esta decisión puso fin al proceso utilizando argumentos inexistentes que no se corresponde al contexto legal al dictar un sobreseimiento provisional cuando no correspondía en los presentes hechos. En otro orden de ideas, la ciudadana juez al sobreseer provisionalmente al ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA, lo sobreseyó infundadamente e inmotivadamente, toda vez que no explica razonadamente porque esa testigo es invalida o nula, no señala que lo hace inverosímil y no señala las razones por las cuales viola el artículo 308 del Código Adjetivo Penal, además que no utilizó correctamente la figura jurídica correspondiente al sobreseerlo provisionalmente, en virtud que en la presente causa existían todos los medios probatorios necesarios para determinar en un futuro juicio publico (sic) y oral si el ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA es inocente o culpables de los cargos fiscales, no cabía aquí en el presente caso el sobreseimiento provisional toda vez que la presente acusación llenó todos los extremos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo el numeral 5o (sic) de la referida norma, por lo que esta decisión puso fin al proceso en forma irregular, es decir, la naturaleza del sobreseimiento provisional en el presente caso, no cabe de ninguna manera porque al estar lleno (sic) todos los extremos del referido artículo 308, no hay en consecuencia error material a subsanar y si los hubiera, era subsanable de conformidad al artículo 313 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal. Lo que hizo la recurrida fue fundamentar su decisión metiéndose en el fondo de la controversia para justificar su decisión, violando el artículo 312 del propio Código Adjetivo Penal, y no es que en un futuro pueda aparecer algún medio de prueba distinto a los que se presentaron en el escrito de acusación, sino que no existe en nuestro sistema acusatorio ningún catalogo de medios probatorios tarifados que obliguen al Ministerio Publico (sic) adecuarse al mismo, lo que señala el Código Orgánico Procesal Penal, es que las pruebas sean lícitas existiendo en consecuencia la libertad de pruebas que serán valoradas según los postulados del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en un juicio publico (sic) y oral, por lo que el argumento jurídico utilizado por la recurrida no es el correcto al pretender crear un catalogo de pruebas tarifadas para darle carácter legal a una acusación, violando directamente los postulados del sistema acusatorio, además que entró a valorar las pruebas de fondo de la acusación que en su esencia no le corresponde a control sino a juicio. En otro orden de idea, la decisión de la Juez Quinto de Control, viola el ordinal (sic) 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que causo un gravamen irreparable al procedimiento y al sistema acusatorio existente en nuestro ordenamiento legal fundamentado en el artículo 22 del referido texto legal, en virtud que la única manera de continuar con la presente causa y determinar en un futuro juicio publico (sic) y oral, si el ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA es culpable o no de los cargos fiscales, es que la Corte de Apelaciones anule la decisión y sea en un juicio publico (sic) y oral donde se determine la verdad de los hechos con todas las pruebas aportadas por las partes, toda vez que esa decisión fue violatoria del sistema acusatorio al utilizar primero, argumentos que no existen en nuestro ordenamiento jurídico, doctrinal ni jurisprudencial al pretender que los testigos deben observar el momento en que un ciudadano es detenido por los funcionarios policiales, siendo que lo que importa y es lo que se va a valorar en un juicio oral concatenándose con los otros medios de pruebas, es la revisión de esa persona y lo que se le encuentra, no el momento de la persecución y de la aprehensión por que esa acción es circunstancial, es decir, es posible que el testigo observe toda esa acción o no, lo que importa es que observe el momento de la revisión y lo que se le encuentra, que será concatenado con los otros medios de pruebas ofrecidos en la acusación. Igualmente causa un gravamen irreparable, en virtud que su decisión violó con meridiana claridad los postulados del sistema acusatorio establecidos en el artículo 22 del Código Adjetivo Penal, al ir al fondo de la acusación y valorar los medios probatorios ofrecidos, adelantándose de antemano que esa testigo es insuficiente, como si en esa fase intermedia se estableciera el respectivo contradictorio que si lo establece la fase de juicio, aunado a que viola la sentencia 171 de fecha 21 de mayo del presente año que señala que los funcionarios policiales son órganos de pruebas y aunque no existan testigos son validos, y si eso es así, como entonces sobresee la presente causa existiendo un testigo en dicho procedimiento además de los funcionarios policiales…PETITUM En mérito de lo antes expuesto es por lo que solicito a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de la presente incidencia, se admita el presente escrito de apelación y por consiguiente revoque la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del estado Vargas, anulando en consecuencia la audiencia preliminar dictada en fecha 13-08-13…” (Cursante a los folios 25 al 30 de la segunda pieza expediente original).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

“…este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamiento: SE DESESTIMA la acusación fiscal por defecto en su promoción y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA a favor del imputado DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, previamente identificado anteriormente, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, el Ministerio Público podrá presentar nuevamente su acusación corregidos los vicios de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2o (sic) de la Ley Adjetiva Penal. Por las consideraciones arriba expuestas, se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a que se le mantenga la medida privativa de libertad que pesa sobre el acusado de autos y en consecuencia se decreta el CESE de todas las medidas de coerción personal que pesa sobre el hoy acusado por la presente causa…” (Cursante a los folios 12 al 18 del expediente original).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Público, se evidencia que su pretensión se sustenta en considerar que la Juez de la recurrida se fundamentó en unos elementos subjetivos que nunca han existido en nuestro ordenamiento jurídico actual, ni siquiera existe en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional e internacional, cuando señaló que los mismos elementos que utilizó el Ministerio Público para oír el imputado, los utilizó para fundamentar su acusación, por lo que a decir del recurrente se sobreseyó infundadamente e inmotivadamente, toda vez que no explica razonadamente porque la testigo CHAROL YOANEL LEON es inválida o nula, aunado a que no señala que la hace inverosímil, ni las razones por las cuales viola el artículo 308 del Código Adjetivo Penal, de allí que considera que la Juez de Control al dictar esa decisión se extralimitó en sus funciones, utilizando el argumento más fácil para decidir, al valorar las pruebas presentadas por el titular de la acción penal e inmiscuirse en el fondo de la controversia, cuestión que no les corresponde a los Jueces de Control y ni siquiera a las Cortes de Apelaciones, que sólo deben de conocer del derecho, por lo que solicita se declare con lugar el recurso interpuesto y como consecuencia de ello se revoque la decisión del Juzgado Quinto de Control del estado Vargas de fecha 13 de agosto de 2013.

Establecido como ha quedado los parámetros de la pretensión recursiva, la cual radica en que se Declare la Nulidad de la Audiencia Preliminar y como consecuencia de ello se ordene la nueva celebración de dicho acto, este Despacho a los fines de revisar si tal decisión se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 28 numeral 4, literal “i” en relación con los artículos 313 numeral 3 y 319 del Código Orgánico Procesal Penal y numeral 2 del artículo 20 ejusdem, estima necesario advertir que conforme al criterio que sustenta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 087 de fecha 05.03-2010: “…En el ejercicio de la acción penal…encontramos que el Ministerio Público debe formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado…”; siendo ello así, tenemos que a los folios 46 al 54 de la primera pieza de las actuaciones riela inserto escrito de acusación presentado en fecha 06 de septiembre de 2011, por la Abogada Jeylan Sandoval, Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del estado Vargas ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en donde acusa al ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y señalando lo que continuación se detalla:

De acuerdo al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó se evacuara, lo siguiente: “…1.-Declaraciones de los ciudadanos Oficial de Primera (PEV) PINO CARLOS y Oficial de Primera (PEV) MAVO HENDBRSON, adscrito a la policía del Estado Vargas, por cuanto fueron los funcionarios actuantes del presente procedimiento, conforme al artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal…2.- Testimonial de los ciudadanos FRANCY L. BlANDIN A. y ROHONALD LORENZO, siendo pertinentes por cuanto fueron los expertos químicos adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes practicaron la experticia química…3.- Experticia química N° 970Q-130-12549, practicada por el Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo eje Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la sustancia incautada al ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA…4.-Testimonial de la ciudadana CHAROL YOANEL LEON COLMENARES, titular de la cedula de identidad N° V-14.387.640, por cuanto fue el testigo presencial…5.- Testimonial de los ciudadanos GLENIA DE FLEITAS y OMAR FLORES, siendo pertinentes por cuanto fueron los expertos de documentologia adscritos a la Dirección de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…6.- Experticia Documentologia N° 9700-030-4609, practicada por el Dirección de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del dinero incautado al ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA…”

Siendo que en fecha 6 de octubre de 2013 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control en este Circuito Judicial Penal, dictó auto mediante el cual fijó el Acto de la Audiencia Preliminar conforme al artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 03 de noviembre de 2011 a las 9:30 a.m. (Cursante al folio 56 del presente expediente)

Acto este que depuse de varios diferimientos tuvo lugar, tal como consta a los folios 12 al 18 de la segunda pieza del expediente, en fecha 13 de agosto de 2013, en la cual el Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial, emite los siguientes argumentos y pronunciamientos:

“…Una vez analizados los requisitos de fondo y de forma de la acusación fiscal conforme lo dispone el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, del mismo se desprende que los elementos de convicción utilizado por el Ministerio Fiscal a los fines de demostrar su pretensión son los mismos que utilizó para la celebración de la audiencia para oír al imputado, los cuales para este Juzgado consideró que no se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 236 eiusdem), razón por la cual ante la inexistencia de elementos de convicción que permitan vislumbrar un pronóstico de condena en la presente causa por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas (sic), para el Imputado DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, considera quien aquí decide que lo procedente y apegado a derecho en el presente caso es declarar CON LUGAR la solicitud realizada por la defensa, en el sentido que se Desestime la Acusación Fiscal, por no haber pronóstico de condena con los elementos probatorios promovido por el Ministerio Fiscal y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA a favor del imputado DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, el Ministerio Público podrá presentar nuevamente su acusación corregidos los vicios de conformidad con lo establecido en el artículo 20, numeral 2o de la Ley Adjetiva Penal. Por las consideraciones arriba expuestas, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa y en consecuencia SE DESESTIMA la acusación fiscal por defecto en su promoción y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA a favor del imputado DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, previamente identificado anteriormente, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, el Ministerio Público podrá presentar nuevamente su acusación corregidos los vicios de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2o de la Ley Adjetiva Penal. Por las consideraciones arriba expuestas, se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a que se les (sic) mantenga la medida privativa de libertad que pesa sobre el acusado de autos y en consecuencia se decreta el CESE de todas las medidas de coerción personal que pesa sobre el hoy acusado por la presente causa…”

Frente a la argumentación en la que se sustenta el fallo recurrido, esta Alzada tomando en consideración que la pretensión del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público está referido a que se decrete la Nulidad de la Audiencia Preliminar, a los fines de resolver la pretensión del recurrente bajo el argumento que el Juez A quo al emitir dicho fallo violo el sistema acusatorio, toda vez que a quien le corresponde conocer el fondo de la controversia son a los Jueces de Juicios y no a los jueces de Control, por lo que a su decir esta decisión puso fin al proceso utilizando argumentos inexistentes que no se corresponde al contexto legal al dictar un sobreseimiento provisional, por lo que a su decir la Juez sobreseyó infundadamente e inmotivadamente, así como también aduce que la misma no explica razonadamente porque esa testigo es invalida o nula, no señala que lo hace inverosímil y no señala las razones por las cuales viola el artículo 308 del Código Adjetivo, observa que la decisión impugnada se produjo como consecuencia de la facultad que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal otorga al Juez de Control, en donde entre otras cosas se establece:
“…Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: “…2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley…”
Ahora bien, en vista de esta facultad y dado los fundamentos que sustentan el fallo impugnado, esta Alzada estima pertinente traer a colación el criterio vinculante asentado en la sentencia Nro. 1.303/2005, del 20 de junio, publicada en la Gaceta Oficial nro. 38.219, del 30 de junio de 2005, en la cual entre otras cosas se resaltó que:
“…la fase intermedia del procedimiento ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…” (Sentencia Nro. 1.303/2005, del 20 de junio)…”
De allí que al adecuar el criterio que antecede a la situación jurídica planteada en el presente caso, se evidencia que el Ministerio Público ofreció como testigo a la ciudadana CHAROL YOANEL LEON COLMENARES, considerando el Juez A quo que conforme a lo expuesto en la acta de entrevista, la precitada ciudadana no presenció el acto inicial que diera origen a la detención del ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, pues cuando acudió a dicho lugar ya los funcionarios de la Policía del Estado Vargas, lo tenían aprehendido, de allí que al no haber sido su presencia inmediata y directa, desde el inicio del procedimiento policial, su dicho resulta insuficiente para corroborar lo expuesto por los funcionarios de la Policía del Estado Vargas, en tal sentido quienes aquí deciden al efectuar el análisis de la entrevista rendida por la precitada ciudadana, durante la fase preparatoria se observa que la misma es del siguiente tenor: “…Cuando yo me encontraba en la playa del sector de taguao (sic) en la salina (sic), se me acercaron unos señores de civil me enseñaron sus placas indicándome que eran policía (sic), luego me dijeron que le sirviera de testigo para revisar a unos ciudadanos (sic), revisaron a un muchacho que estaba con una camisa blanca, short negro unas cholas y un bolsito rojo en una de sus mano, uno de los policía (sic) le abrió el bolsito rojo el muchacho en la mano y adentro del bolsito habían unas bolsitas amarillas que tenían un polvito blanco, y el policía me dijo que era una droga que se llamaba supuesta ccaína (sic), después me indicó uno de policía (sic) que lo acompañara para que le prestara la colaboración como testigo hasta su sede que se encuentra ubicada en macuto (sic) para una entrevista, una vez en su oficina uno de los funcionarios sacó el bolsito rojo y sacó las bolsita y la puso en el peso 16 gramos y después me explicaron que el polvo blanco era presunta cocaína (sic). Es todo. Respondiendo a preguntas que les fueron formuladas lo siguiente: PRIMERA: Diga Usted, lugar, hora y fecha de los hechos narrados? CONTESTO: "hoy (sic) 04-10-2010 en el sector de taguao (sic) la salina (sic) como a las 06:00 de la tarde. SEGUNDA: Diga Usted, conoce de vista o trato a esta persona que resultó detenido? CONTESTO: "No". TERCERA: Diga Usted, podría indicar las características y vestimenta de este ciudadano? CONTESTO: "si (sic) uno era moreno de contextura gruesa, alto, moreno vestido con una camisa blanca, short negro con gris, y en cholas". CUARTA: Diga Usted, observo en que mano poseía la bolsa? CONTESTO: “si (sic), en su mano derecha” QUINTA: Diga Usted, observó el peso que arrojo la (sic) supuestamente la sustancia sicotrópica (sic) que tenía el ciudadano aprehendido? CONTESTO:"si (sic), 16 gramos”. SEXTA: Diga Usted, desea agregar algo más? CONTESTO: "si (sic)"…"Quiero que todos mis datos quedaran bien reservado por el inconveniente que tuve en la casa para resguardar mi integrada física…”
Observándose que el Ministerio Público, en el escrito de acusación al realizar el ofrecimiento del testimonio de la precitada ciudadana como medio de prueba señala: “…Testimonial de la ciudadana CHAROL YOAMEL LEON COLMENARES, titular de la cédula de identidad N V-14 .387.640, por cuanto fue el testigo presencial del procedimiento efectuado en fecha 04-10-2010, en el sector de Taguao, La Salina, parroquia Carayaca, estado Vargas, siendo pertinente por cuanto fue el único testigo del procedimiento donde deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del ciudadano DOUGLAS KENDRIC PEÑA PEÑA y es útil y necesaria para demostrar en el Juicio Público y Oral de que efectivamente le fue incautado al ciudadano arriba mencionado un bolso elaborado en tela de color rojo con un logotipo de un león y con unas inscripciones que dicen kembo y toddy listo, contentivo de treinta y cinco (35) envoltorios elaborados en material sintético de color amarillo, contentivo de un polvo de color blanco, de presunta sustancia ilícita de la denominada cocaína (sic), la cual arrojo un peso bruto de dieciséis (16) gramos y la cantidad de 40 bolívares fuertes…”, lo que permitió a esta Representación Fiscal encuadrar la conducta del ciudadano en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, establecido en el artículo 149 de Ley Orgánica de Drogas, que dicho testimonio sea incorporado en el Juicio Público de conformidad con el artículo 354 del Código Adjetivo Penal.

En tal sentido vale señalar que el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que toda acusación para su admisibilidad debe cumplir con estos requisitos: “…1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado”, de allí que al no cumplirse a cabalidad con dichos requisitos, las partes pueden oponerse a su admisión mediante excepciones, así lo dispone el artículo 28, eiusdem, en los siguientes términos: “Durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento…4.-Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas … i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412 …”

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33 numeral 4, del referido código adjetivo penal, el efecto obligatorio que produce la declaratoria con lugar de esta excepción, es que: “…4.-La de los numerales 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa”. No obstante a lo anterior, se puede volver a presentar acusación una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 eiusdem, el cual expresa que: “Nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio…”

En el mismo orden argumental vale señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido respecto a este tipo de sobreseimiento, que: “…Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivos de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal). A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción. En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado. Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación de los imputados (todos o varios de los accionantes)…” (Sentencia N° 823, del 21/04/03. Caso: Andrés Yánez Monteverde y otros).

De igual forma, la Sala de Casación Penal en reiteradas oportunidades ha señalado, que: “… la decisión contra la cual se recurre se trata de un auto dictado en la fase intermedia del proceso, la cual evidentemente no declara la terminación del juicio ni hace imposible su continuación, toda vez que se trata de un auto que declara el Sobreseimiento de la causa por haberse desestimado totalmente el contenido de la acusación, por efecto de la excepción prevista en el artículo 27 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal derogado solicitada por los defensores de los acusados, pero tal decisión en modo alguno impide la continuación del proceso, puesto que existe la posibilidad de que la acusación sea nuevamente planteada, con base en lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este caso una excepción que hace posible una nueva persecución penal por el mismo hecho…”. (Sent. N° 087 del 28-02-02; Sent. N° 100 del 13-03-02; Sent. N° 158 del 04-04-02).

De lo anterior se desprende que las decisiones que declaren el sobreseimiento de la causa al desestimar la acusación por falta o defectos de los requisitos de forma, no tienen autoridad de cosa juzgada, porque no ponen fin al proceso ni hacen imposible su continuación, tal como lo señala el artículo 319 del Código Orgánico Procesal, cuando dispone que: “El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas”,en consecuencia, se concluye que al encontrase el fallo impugnado sustentado en el contenido del numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, se determina que la decisión contra la cual se recurre en el presente caso no es de aquellas que ponen fin al proceso o hacen imposible su continuación, por lo que no se configuran los supuestos a los que se contrae el numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, se advierte que el recurrente estima que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable, tal como lo establece el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ello así esta alzada tomando en consideración los argumentos arriba expuesto, donde quedo establecido que la decisión impugnada comporta el Decretó de un SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA, seguida al ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, estima pertinente señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión Nº 078 de fecha 25 de Febrero de 2014, dejó sentado que: “…el llamado sobreseimiento provisional, es aquél que una vez declarado no desecha la acción, sino que permite continuar la persecución contra el imputado si se purgan los defectos, y si bien, no existe regulación normativa expresa respecto a esta figura, el juez debe considerar conforme a los hechos y argumentos expuestos, si dicho pronunciamiento constituye un gravamen irreparable de manera que sea de los susceptible de ser apelados, conforme al artículo 439, numeral 5, del mencionado Texto Adjetivo, que señala en cuanto a la apelación de autos: “[s]on recurribles ante la Corte de Apelaciones...5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”, de allí que en atención al criterio que antecede se hace preciso y necesario definir que es un “gravamen irreparable”, en este sentido: El Maestro Eduardo Couture estableció: “dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido.” Por su parte el tratadista Aristides Rangel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, dice textualmente: “…como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable . No contiene la ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…”

Asimismo, la Enciclopedia Jurídica Opus de ediciones Libra, en su Tomo IV, señala que el gravamen irreparable: “Es el que es imposible de reparar en el curso de la instancia en que se ha producido”. El gravamen irreparable debe mirarse en el efecto inmediato; es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal, que cause desmejora en el proceso…”

En tal sentido vale señalar que la misma Sala Constitucional, pero en la decisión N° 466 de fecha 07-04-2011, dejo sentado que: "...estima esta Sala prudente definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra 'Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano', Tomo II, Pág. 413. expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: '(...) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (...) '. Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como "gravamen irreparable", una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar -el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva... "

En vista de todo antes expuesto, se evidencia que la razón no asiste al recurrente por cuanto al no tratarse le decisión impugnada de una sentencia que ponga fin al proceso, se concluye que el presunto gravamen delatado por el recurrente tiene posibilidad de desaparecer al decidir la materia principal del presente proceso, por cuanto a través del fallo impugnado se le esta permitiendo la presentación de un nuevo acto conclusivo, subsanado los vicios observado por la Juez de Control al momento de llevar a cabo el acto de la audiencia preliminar, por lo que conforme a lo antes expuesto lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR esta segunda denuncia, sustentada en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado en cuanto a la denuncia de inmotivación, vale señalar que tal requisito consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el Juez apoya su decisión una vez analizado el acervo probatorio, de allí que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión N° 1676 de fecha 03/08/2007, dejó sentado: “ …la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que debe desempeñan los jueces y la vinculación de estos con la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en ultimo termino, para oponerse a la resoluciones judiciales…”, siendo ello esta Alzada observa que en el presente caso, tal vicio no se configura, pues como se dejó sentado ut supra el Juez A quo expreso, las razones que lo motivaron a desestimar la acusación fiscal y a dictar el sobreseimiento de la presente causa, siendo este precisamente el hecho de no haber observado el testigo desde el inicio la actuación policial, hecho este que desvirtúa la verosimilitud de la actuación policial, con respecto a la tenencia de las evidencias por parte del imputado antes de llevarse a cabo la inspección, por lo que la razón no asiste al Ministerio Público y por ello lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR el fallo dictado en fecha 13 de Agosto de 2013, cuyo auto fundado fue publicado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante el cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA, conforme al contenido del artículo 28 numeral 4, literal “i” en relación con los artículos 313 numeral 3 y 319 del Código Orgánico Procesal Penal y numeral 2 del artículo 20 ejusdem, en la causa seguida al ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, al considerar que el hecho objeto de este proceso no puede atribuírsele al precitado ciudadano, a quien el Ministerio Público considero incursos en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, establecido en el artículo 149 de Ley Orgánica de Drogas al no haberse configurado los vicios delatados por el recurrente sustentados en los numerales 1 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 13 de Agosto de 2013, mediante el cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al contenido del artículo 28 numeral 4, literal “i” en relación con los artículos 313 numeral 3 y 319 del Código Orgánico Procesal Penal y numeral 2 del artículo 20 ejusdem, en la causa seguida al ciudadano DOUGLAS KENDRY PEÑA PEÑA, al considerar que el hecho objeto de este proceso no puede atribuírsele al precitado ciudadano, a quien el Ministerio Público considero incursos en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, establecido en el artículo 149 de Ley Orgánica de Drogas, al no haberse configurado los vicios delatados por el recurrente sustentados en los numerales 1 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado GUSTAVO ADOLFO GONZALEZ RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Vargas.

Publíquese, regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes y transcurrido el lapso de ley remítase al Tribunal A quo. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTA,

RORAIMA MEDINA GARCÍA

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

ROSA CADIZ RONDON ROSA AMELIA BARRETO

LA SECRETARIA,

MARIA GIMENEZ PABON

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA,

MARIA GIMENEZ PABON

Asunto N° WP01-R-2013-000544
RMG/RABD/RCR/mg.-