TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 29 de Enero de 2015
204º y 155°
ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2014-001323
ASUNTO: WP02-R-2014-000074

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto por la abogada DANESIA PEDRA VEGAS, en su carácter de Defensora Pública Quinta Penal Ordinario en Fase de Proceso del Estado Vargas de la ciudadana LUZ CONSUELO AZOCAR ESPINOZA, titular de la cédula de identidad N° V 19.627.454, en contra de la decisión emitida en fecha 01 de Diciembre de 2014, por el Juzgado Quinto Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la precitada ciudadana, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido se Observa:

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo, la Defensora Pública alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Revisadas como han sido las actas que conforman la presente causa, esta defensa considera que no se encuentran lleno (sic) los extremos del articulo 236 ordinal (sic) 2° del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hay suficientes elementos de convicción para estimar que mi representada sea autora o participe del hecho punible precalificado por el ministerio (sic) Público, en virtud que no cursa en autos experticia ni química ni botánica que demuestre que estamos en presencia de una sustancia ilícita, aunado a ello se evidencia del acta de entrevista rendida por el presunto testigo el mismo (sic) no esta debidamente identificado siendo reiteradas las decisiones por ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial que los testigos que utilicen los funcionarios policiales en los procedimientos deben contener el número de Cédula ya que con este documento se podría decir si es realmente la persona quien dice ser, por lo que solicito se acuerde la Libertad sin restricciones de mi defendido (sic), ya que el mismo (sic) esta amparado por la Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del texto adjetivo (sic) Penal, solicito se inste al Ministerio Público a que sea tomada acta de entrevista al presunto testigo…Alegatos estos que al parecer no fueron tomados en cuenta por la Juez A Quo al momento de dictar el pronunciamiento…Esta defensa en la audiencia para oír al imputado, se opuso a que se admitiera el precalificativo dado por el Ministerio Público de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, alegando que no esta determinado que mi defendidos (sic) haya sido vista en pleno intercambio de sustancias ilícitas, ni durante el procedimiento, ni en las actuaciones previas de fecha 29-11-14. En entrevista sostenida con mi representada la misma me manifiesta que ella fue una víctima en el presente caso y que la persona que utilizaron como testigo no estaba al momento que los funcionarios policiales la aprehenden, motivo por el cual esta defensa en audiencia para oír al imputado solicito le sea tomada nuevamente acta de entrevista al testigo, aunado a ello…en la cadena de custodia no fue incautada ni balanza ni ningún elemento que indique que presuntamente mi representada era distribuidora de sustancias ilícitas, igualmente se evidencia en el acta policial que mi representada estaba siendo defendida por la comunidad ya que es una persona conocida del sector y trabajadora, es por ello que solicito no se admita el precalificativo dado y se ordene la Libertad sin Restricciones, ya que en nuestro ordenamiento jurídico la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción que procede solo cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar las resultas del proceso y mis defendidos (sic) están amparados por la presunción de inocencia y el estado de libertad consagrados en los artículos 8 y 243 ejusdem, hasta tanto se demuestre lo contrario…Es pertinente señalar el criterio asentado por el tribunal (sic) Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en la decisión N° 272, de fecha 15/02/2007…PETITORIO Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO SEA REVOCADA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD QUE LES FUE IMPUESTA A LA CIUDADANA LUZ CONSUELO AZOCAR ESPINOZA Y SE DECRETE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES PARA ELLA, revocando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial en fecha 01-12-14, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal…” (Cursante a los folios 01 al 03 de la incidencia).

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 01/12/2014 donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se acoge la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas y se decreta la aprehensión del (a) ciudadano (a) LUZ CONSUELO AZOCAR ESPINOZA, titular de la cédula de identidad N° V-19.627.454, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 44 numeral 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 234 y 373 de la Norma Adjetiva Penal. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud del Representante del Ministerio Público en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad (sic) del (a) ciudadano (a) LUZ CONSUELO AZOCAR ESPINOZA, titular de la cédula de identidad N° V-19.627.454, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo (sic) 237 y 238 Eiusdem, es decir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para considerar al imputado como responsable en el delito imputado por la representante fiscal y la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de las actas de investigación presentadas en este acto, en consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de Libertad Sin Restricciones o la aplicación de una medida menos gravosa realizada por el defensor Público. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de la defensa publica (sic) en el sentido que se inste al Ministerio Publico (sic) a los fines que le sea tomada la respectiva entrevista al testigo indicado en actas.- QUINTO: Se declara con lugar la solicitud de copias requeridas por las partes. SEXTO: Se designa como centro de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenino (INOF), Los Teques, Estado Miranda…” (Cursante a los folios 19 al 21 de la incidencia).
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que a criterio del recurrente en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción que permitan llegar a la convicción que su defendido tengan participación en los hechos investigados, dado que a su decir el testigo no presenció la detención de su patrocinada, en razón de lo cual considera excesiva y desproporcionada dicha medida en relación a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, manifiesta que ella fue una víctima en el presente caso y que la persona que utilizaron como testigo no estaba al momento que los funcionarios policiales la aprehenden, alegando asimismo que ella era víctima en los hechos, es por lo que solicita sea revocada la decisión mediante la cual se decretó la medida Privativa de Libertad y en su lugar se ordene la libertad sin restricciones de su representada, por cuanto no se acredita que la misma tenga participación en el delito imputado.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 29 de noviembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la cual dejan constancia de la siguiente diligencia Policial:

“…Siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche, encontrándonos de recorrido policial en la parroquia el paseo de macuto (sic), estado Vargas, avistamos a un (sic) ciudadano (sic) de tez morena, estatura media, contextura media, quien vestía para el momento un short playero azul, blusa de color rosada, la misma se encontraba caminando a pie (sic), quien al notar la presencia policial se tornó en una actitud nerviosa tratando de evadir la comisión policial, por lo que le pedimos la colaboración a un transeúnte quien se identifico como: RONDON REINEL, DE 31 AÑOS DE EDAD, (DEMAS DATOS RESERVA EL MINISTERIO PUBLICO) y procedimos acercarnos con las precauciones del caso, dándole la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales del estado Vargas, reteniéndolo preventivamente…acto seguido le solicité a la ciudadana retenida la exhibición de los objetos que pudiera mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestándonos, no ocultar nada, haciéndole (sic) conocimiento a la ciudadana retenida que será objeto de una inspección corporal en presencia del ciudadano testigo presencial…donde mi persona, para tal fin, por lo que me indico el referido oficial haberle incautado lo siguiente luego de haberlo dejado caer en el suelo: UN (01) BOLSITO TIPO MONEDERO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR CON VEINTE (20) ENVOLTORIOS ELABORADO EN PAPEL DE ALUMINIO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR CON RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO, DE FUERTE OLOR, PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA (sic), y en el bolsillo del short la cantidad de cuatrocientos cuarenta (440) bolívares de aparente circulación legal…todo ello en presencia del testigo, Quedando (sic) identificada esta ciudadana retenida según datos filiatarios aportada por la misma como: LUZ CONSUELO AZOCAR ESPINPOZA, DE 27 AÑOS DE EDAD, V, 19.627.454 (NO LA PORTA). Una vez lo incautado la comunidad comenzó a arrojar objetos contundente de forma agresiva y hostil en contra de la comisión policial por lo que procedí al resguardo de la integridad física del testigo, saliendo del lugar donde ocurrieron los hechos. En tal sentido y en vista de lo incautado y los hechos antes narrados, se hace presumir que la ciudadana en cuestión se encuentra incurso (sic) en un hecho punible, por lo cual siendo aproximadamente las 10:20 horas de la noche, del día en curso procedí a practicarle la aprehensión a ésta ciudadana, imponiéndolo (sic) de sus derechos constitucionales…me comuniqué con el OFICIAL AGREGADO (PEV) HERNANDEZ DANNY, operador de servicio en el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL) a quien le suministré los datos del ciudadana aprehendida, para la respectiva verificación y a los pocos minutos el mencionado oficial indicó que referida ciudadana no presentaba ningún tipo de registro policiales. Posteriormente trasladamos todo el procedimiento hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas, al llegar al lugar, se procedió a pesar la sustancia incautada en presencia del testigo, arrojando un peso bruto de setenta y cuarto (sic) (74,00grs) …” (Cursante al folio 10 de la incidencia).

2.- ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIA de fecha 29 de noviembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

“…en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente (sic), en la causa donde aparece como aprehendida la Ciudadana (sic) LUZ CONSUELO AZOCAR ESPINOZA, DE 27 AÑOS DE EDAD, V. 19.627.454 (NO LA PORTA) para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes el OFICIAL AGREGADO (PEV) 8-252 VILLAMIZAR DARSY…en compañía del OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-128 BELLO JOSE…adscritos a la dirección de operaciones de la Policía del Estado Vargas; funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades: "UN (01) BOLSITO TIPO MONEDERO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR CON VEINTE (20) ENVOLTORIOS ELABORADO EN PAPEL DE ALUMINIO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR CON RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO, DE FUERTE OLOR, PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA”, arrojando…un peso bruto de setenta y cuatro gramos (74,00qrs (sic)). En este sentido se procede a dejar dicha Sustancia (sic) bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descrito quedará a la orden de la Fiscalía sexta (sic) del Ministerio Público del Estado Vargas Es todo…” (Cursante al folio 11 de la incidencia).

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

“…UN (01) BOLSITO TIPO MONEDERO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR CON VEINTE (20) ENVOLTORIOS ELABORADO EN PAPEL DE ALUMINIO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR CON RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO, DE FUERTE OLOR, PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA…”(Cursante al folio 14 de la incidencia).

“…la cantidad de cuatrocientos cuarenta (440) bolívares de aparente circulación legal desglosado de la siguiente manera: UN BILLÉTE DE CIEN (100) SERIAL: G226Q1282, CUATRO (04) BILLETES DE CINCUENTA (50), SERIALES: K70177929, L43097673, M1713553, R77641204, CUATRO (04) BILLETES DE VEINTE (20) SERIALES J14871737, M02862Q20, 013546225, T66583650, SEIS (06) BÍLLETES DE DIEZ (10), SERIALES J79162461, J72269597, K34392693, KO0370709, P88756517, P4S294938…”(Cursante al folio 15 de la incidencia).

4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de noviembre de 2014, rendida por el ciudadano RONDON REINEL ante funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas, en la que manifestó lo siguiente:

“…Siendo Aproximadamente (sic) las 10:40 horas de la noche, yo me encontraba en el paseo de macuto (sic) baje a caminar para a playa cuando una funcionaria me pide que le preste la colaboración porque iba a efectuar un procedimiento policial cuando yo cedí a prestarle la colaboración la policía le dice a la muchacha buenas ciudadana permítame su cédula cuando la policía la iba a revisar a la muchacha, la muchacha se altera y empieza a gritar a la policía que no la va a revisar y la muchacha suelta al piso un bolsito negro…cuando la policía lo agarra y lo abre y dentro había varios pedazos de papel de aluminio de forma cuadrada, y en la policía abrió varios de ellos y era como restos de matas de color verde, con un fuerte olor ahí es donde la funcionaría me dice que es presunta droga denominada marihuana (sic) policía agarra a la muchacha la revisa por encima y luego agarra y le dice a la muchacha acompáñeme hasta la dirección de investigaciones en macuto, y le pedí (sic) la colaboración al ciudadano para sirviera de testigo…” (Cursante al folio 12 de la incidencia). Aunada al acta de entrevista de fecha 12 de diciembre de 2014 rendida ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en la que manifestó lo siguiente: “…Me encontrada en macuto (sic) en la playa compartiendo mi cumpleaños con mis amistades cuando me presentan a la señora luz (sic) con la que me encontraba compartiendo, cuando llegaron unos policías y le solicitaron la cédula a uno de los compañero (sic) que se encontraba conmigo reunido, cuando éste le da la cédula lo revisa y no le encuentra nada y luego se lo lleva a otro extremo de la playa y al rato se presentó una pelea contra el muchacho, luego el muchacho se escapa y es entonces cuando a mi me entregan unos casco (sic) diciéndome que eran de la señora luz (sic), yo le digo a mi amigo alinson (sic) quien me acompañaba en ese momento que los casco (sic) eran de la señora luz (sic), éste me dice que me suba a la moto para entregarle el casco, luego en el momento llegan otra vez los policías se bajan de la moto y comienzan a golpear a la señora luz (sic) esta muchacha en medio de la pelea suelta el teléfono y este cae en mis pies yo me bajo de la moto y tome el teléfono y ahí fue cuando los policías sin medir palabra me golpearon y me subieron a la moto y me llevaron al comando, luego vi cuando a la señora luz (sic) la llevaron a un cuarto y ahí la mantuvieron retenida, luego a mí me llevaron a la oficina y me dijeron que le sirviera de testigo si quería mi libertad. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, a (sic) la hora y el lugar en que ocurrieron los hechos? Respuesta: eso (sic) ocurrió como a la (sic) 7:30 de la noche, en la playa. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted como se encontraba vestidos los policías y cuanto se encontraban en el lugar? RESPUESTA: no (sic) recuerdo cuantos eran en vista de los golpes que recibí, solo se que estaban vestidos de azul claro. TERCERA PREGUNTA: Diga Usted si presenció algún tipo revisión corporal al ciudadana Luz Azocar realizada por parte de los funcionario? Respuesta: no (sic), en ningún momento la revisaron solo llegaron golpeando a luz (sic). CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted que tipo de parentesco tiene con la ciudadana? Respuesta: ninguna (sic) solo la conocí ese día brevemente. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted como se encontraba vestida la ciudadana ese día? RESPUESTA: un (sic) short azul con rayas blancas a los lados, una blusa de tiras rosada y una (sic) sandalias. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted si la ciudadana Luz Azocar portaba algún tipo de monedero o bolso ese día? RESPUESTA: no (sic) solamente el teléfono celular. SEPTIMA PREGUNTA: ¿Digan usted si al momento de la detención de la ciudadana Luz Azocar estuvo presente alguna otra persona? Respuesta: Si, mi amigo Alirson Cárdenas. OCTAVA PREGUNTA: ¿Digan usted donde puede ser localizado su amigo Alirson Cárdenas? Respuesta: Guamacho a Ballaja detrás del tanque Inos (sic) parte alta, la guaira (sic), referencia donde esta la fuente…” (Cursante al folio 26 de la incidencia).

Asimismo, en el acto de la Audiencia para Oír al Imputado celebrada en fecha 01 de Diciembre de 2014 ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, se observa que la ciudadana LUZ CONSUELO AZOCAR ESPINOZA, impuesta de sus derechos y asistida de defensa, manifestó: "…No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional ..."

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente incidencia, se desprende que conforme al acta policial la detención la ciudadana LUZ CONSUELO AZOCAR ESPINOZA, se produjo en fecha 29 de Noviembre de 2014, cuando funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, realizaban recorrido preventivo por el referido sector, momento en el cual avistaron a una ciudadana quien al notar la presencia policial asumió una actitud nerviosa, lo que genero que los funcionarios policiales la sometieran a la inspección corporal correspondiente logrando incautar en el interior de un monedero de color negro contentivo de una sustancia presuntamente ilícita de las denominada Marihuana, que según el acta de verificación que riela a los autos, arrojó un peso bruto de setenta y cuatro gramos (74,00 grs), observándose que aun cuando en autos riela acta de entrevista
rendida ante ese mismo Cuerpo Policial, por un ciudadano a quien nombran como RENIEL RAFAEL RONDON LICET, es de observarse que al folio 26 de la incidencia consta acta de entrevista rendida en fecha 12 de diciembre de 2014, por el precitado ciudadano ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, quedando identificado con la cédula de identidad Nº V-15.973.342, en la cual ofrece una versión distinta a la rendida inicialmente, pues a preguntas que le fueron formulada señaló que: “…TERCERA PREGUNTA: Diga Usted si presencio (sic) algún tipo revisión corporal al ciudadana Luz Azocar realizada por parte de los funcionario? Respuesta: no (sic), en ningún momento la revisaron solo llegaron golpeando a luz…SEXTA PREGUNTA: ¿Diga Usted si la ciudadana Luz Azocar portaba algún tipo de monedero o bolso ese día? RESPUESTA: no (sic) solamente el teléfono celular...”, asimismo alegó que:“…luego a mí me llevaron a la oficina y me dijeron que le sirviera de testigo si quería mi libertad...”, ante lo cual se desprende que aun cuando riela acta de cadena de custodia y verificación de sustancias, donde se determinó la existencia de la sustancia ilícita denominada Marihuana, en cuanto a la autoría o participación de la ciudadana LUZ CONSUELO AZOCAR ESPINOZA, en el delito imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas vale señalar que al no guarda similitud las versiones aportadas por el entrevistado, quien aparece como único testigo que además alega ante el Ministerio Público que fue coaccionado para rendir dicha declaración a cambio de su libertad, se concluye que tal situación jurídica desvirtúa la existencia de testigo alguno en el procedimiento que haga verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti, no pudiéndose corroborar la veracidad del modo, tiempo y lugar de los hechos, por lo que resulta pertinente traer a colación lo que al efecto ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares: “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Asi como en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, donde se dejo sentado que:
“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).
En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:
“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).
Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que la ciudadana LUZ CONSUELO AZOCAR ESPINOZA, se encontraba en posesión de la evidencia indicada en el acta de cadena de custodia y siendo que el único testigo desvirtúa la veracidad de los hechos ante el Ministerio Público, su dicho no acredita la verosimilitud del estado probatorio de la detención in fraganti, señalada en el procedimiento policial aquí incoado, por lo que para este momento procesal no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a lo arriba expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión emitida en fecha 01 de Diciembre de 2014, por el Juzgado Quinto Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la precitada ciudadana, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se decreta la Libertad sin Restricciones de la referida ciudadana. Y ASI SE DECLARA.

ADVERTENCIA

Por último, tomando en consideración que a los autos riela decisión de fecha 19 de Diciembre de 2014, donde el Juez A quo de manera errónea IMPUSO LA MEDIDA CAUTELAR contenida en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a la precitada ciudadana, por la presunta comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, una vez recibida el acta de entrevista del ciudadano RENIEL RAFAEL RONDON LICET, esta Alzada le advierte al referido Juzgado que en lo sucesivo, tome en consideración el criterio sustentado por nuestro Máximo Tribunal donde se prohíbe de manera expresa el otorgamiento de medidas cautelares en este tipo de delito, pues en la más reciente (decisión N° 1859 de fecha 18-12-2014), con carácter vinculante, la cual se ordenó publicar en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el siguiente sumario: “…Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico…” de cuyo contenido se colige que se mantiene dicha prohibición durante las demás fases del proceso, por lo que resulta irrita la decisión donde se impone dicha cautelar. TOMESE DEBIDA NOTA.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: REVOCA la decisión emitida en fecha 01 de Diciembre de 2014, por el Juzgado Quinto Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de la ciudadana LUZ CONSUELO AZOCAR ESPINOZA, titular de la cédula de identidad N° V 19.627.454, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y en su lugar SE DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la referida ciudadana, al no encontrarse satisfecho el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Se deja constancia que no se libra boleta de excarcelación a nombre de la ciudadana LUZ CONSUELO AZOCAR ESPINOZA, en virtud que el Juzgado A quo le decreto la Medida Cautelar Sustitutiva a la Libertad de las prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, desde el día 19 de diciembre del año en curso. Remítase en el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE.,

ROSA CADIZ RONDON ROSA AMELIA BARRETO
LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

ASUNTO: WP02-R-2014-000074
RMG/RCR/RAB/Jesús.