REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA SAN CRISTÓBAL, 20 DE ENERO DE 2015 204º Y 155º ASUNTO: SP01-R-2014-000078. PARTE ACTORA: CARMEN ELIZABETH VITALE ÄLVAREZ, mayor de edad, con cédula de identidad núm. V- 10.157.534. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: Abogados: Israel de Jesús García Vanegas, Carmen Marina Contreras de Carrero, Karen Lorena García de Torres e Israel Fabián García Torres, inscritos en el IPSA con los N° 92.172; 65.388; 131.335 y 102.090, en su orden. PARTE DEMANDADA: Banco de Venezuela S. A., Banco Universal. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: Abogadas LISBETH JOSEFINA BORREGO CASTILLO y JENNY ELIZABETH RAMÍREZ SANABRIA, inscritas en el IPSA con los núm. 59.143 y 91.678, respectivamente. Motivo: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Sentencia: Definitiva. I Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2014, se da por recibido el presente asunto. En fecha 21 de noviembre de 2014, se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 09/12/2014, a las 09:00 a.m., de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia y dictado el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. II ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA La parte demandante apela de la decisión señalando que no le fue otorgada pensión convencional por invalidez, pese a haber sufrido enfermedad laboral certificada con discapacidad total y permanente del 67%; que el Banco de Venezuela fue adquirido por el Estado, y todos los empleados son funcionarios públicos, dado lo cual les es aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece los requisitos mínimos para conceder las pensiones a los funcionarios; en cuanto a los salarios y beneficios señala que el Juez los tomó con salario normal y no con salario integral que incluyera las horas extras, lo cual generó que se hiciera cotidiano tal y como quedó demostrado, pero no fue adminiculado debidamente; que el cálculo de las horas extras y días feriados no fue tomado en cuenta ni calculado de conformidad con el artículo 182 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; que el plazo de pago de las prestaciones sociales está previsto en la Convención Colectiva y debe haberse acordado por días calendarios y desde el día siguiente a la terminación de la relación de trabajo; que el daño moral por solo Bs. 30.000,oo resulta irrisorio por la desmejora sufrida; que los demás beneficios como el HCM debieron haber sido acordados. Por tales motivos pide que su apelación sea declarada con lugar. La parte demandada alega que lo condenado por horas extras no se encuentra ajustado a la ley, por cuanto además de que el horario de trabajo alegado fue negado, la trabajadora nunca demostró haber laborado en horas extraordinarias; que la indemnización por enfermedad ocupacional fue acordada por el numeral 3 y no por el 4, pese a tratarse de discapacidad parcial y permanente, dado lo cual el Juez erró en la terminación de los topes máximos y mínimos. Por tales motivos, pide se declare con lugar la apelación propuesta. III ALEGATOS DE LAS PARTES Alega el demandante, que demanda al Banco de Venezuela para que en su defecto a ello sea condenado por la jurisprudencia laboral a resarcirle las cantidades de dinero dejadas de pagar, e indemnizaciones, durante el tiempo que duró la relación laboral, teniendo en cuenta los cálculos de salario básico, normal e integral. Que los salarios bases para demandar las pretensiones incoadas en la demanda son: salario básico mensual final Bs. 2.225,93; salario básico diario Bs. 74,19; valor hora extra diurna Bs. 16,82; valor hora extra nocturna Bs. 20,77; valor salario normal diario base de liquidación de vacaciones y bono vacacionales A y B, Bs. 148,24; salario base de liquidación de utilidades Bs. 169,86; y salario integral diario final Bs. 226,48. Reclama por salarios dejados de pagar desde el 1 ° de agosto del 2011 hasta el 15 de marzo del 2012 (225 días dejados de percibir) en aplicación de la convención colectiva. Pide el pago del salario diario con un recargo del 90%; el trabajo en sábados y domingos de descanso y los feriados bancarios laborados. Que siempre laboró 48 días al año, de 8:00 a. m. a 4:00 p. m. a razón de Bs. 2.225,93 de salario básico mensual, Bs. 74,19 diarios con un recargo del 90%, igual a Bs. 149,96. Que por incumplimiento en aumentos de salario de acuerdo con el mandato de la cláusula 76 convencional; pide además diferencia en el pago de bono vacacional, indemnización por las sustituciones temporales no pagadas entre los años 2003 al 2008 con el salario respectivo prevista en la cláusula convencional 37. Alega que cubrió el cargo de especialista de negocios en varias ocasiones, desde que ingresó al banco en el 2002, todas las vacaciones que disfrutó el personal en el área ejecutiva o de especialistas de negocios, específicamente las ciudadanas Cris Colmenares y Yolimar Colmenares en la agencia 446 del Tamá, las sustituyó la actora desde que llegó al banco, es decir, en el período 2002-2003, y no se reportaron todas las veces, tan sólo unas, además se cumplió con metas de producción y no le abonaron ningún incentivo. Reclama por bono manejo de efectivo dejados de pagar Bs. 850,oo; por indemnización por enfermedad ocupacional con base en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo [Lopcymat], se condene a la demandada a pagar las indemnizaciones legales por enfermedad ocupacional con el 67% de discapacidad permanente, debidamente declarada, esto es, 6 años de indemnización a razón 2.257,93 mensuales, es decir, la suma de Bs. 162.570,96, así como la pensión convencional de la cláusula 65, literal j, del convenio colectivo, en un monto equivalente a su último salario básico de Bs. 2.225,93 mensuales o subsidiariamente, en su defecto, las indemnizaciones de la cláusula 66 convencional, así como el beneficio previsto en la cláusula convencional 41. Demanda para que se declare el derecho al seguro de H. C. M. con la compañía Mutualidad de Asociación de Propietarios de Fincas Rústicas Españolas Mapfre, o aquella utilizada habitualmente por el banco para sus empleados activos, dado el carácter de su enfermedad como ocupacional, o subsidiariamente se fije en la sentencia una indemnización material compensatoria, en invocación del principio de la equidad, más Bs. 16.000,oo, sufragados con el propio peculio de la actora. Pide que se condene a la demandada al pago de 200 salarios mínimos mensuales, actualmente para el momento de la interposición de la demanda, esto es, la suma de Bs. 1.780,45 mensuales, como compensación por el daño moral sufrido, para un total de Bs. 409.424,oo. Por concepto de prestación de antigüedad e intereses conforme consta del cuadro anexo marcado B reclama la cantidad de Bs. 91.048 56 o la que resulte de liquidar las prestaciones hasta el día en el cual declare la sentencia como fecha efectiva de terminación de la relación de trabajo, según experticia complementaria del fallo. Por diferencia en el pago de utilidades, conforme a la cláusula 75 de la convención colectiva, demanda la suma de Bs. 55.411,23, menos lo que demuestren haber pagado efectivamente, teniendo como base 120 días de utilidades por año, conforme consta del cuadro de cálculo de salarios, beneficios y prestaciones. Que demanda los intereses de mora, indexación y costas procesales. Señala que le diagnosticaron enfermedad ocupacional como: 1. Síndrome del túnel del carpo bilateral; 2. Tendinitis persistente del supraespinoso derecho (operado), consideradas enfermedades ocupacionales (1. Contraída con ocasión del trabajo, 2. Agravada con ocasión del trabajo), según clasificación CIE 10. Se diagnosticó discapacidad parcial y permanente en más de 67%, providencia administrativa del 7.1.2011, expediente TAC-39-IE-11-0653 Inpsasel. Que no le pagaron las indemnizaciones que por ley tiene derecho al ser diagnosticada en un procedimiento ajustado a derecho de una enfermedad ocupacional, no le dieron las pensiones correspondientes, dieron por terminada la relación laboral el 27.7.2011, que le fue abonado el total de los fondos que mantenía en la caja de ahorros de los empleados del banco de Venezuela. Por lo expuesto demanda los siguientes conceptos: 1) Salarios dejados de pagar desde el 1°.8.2011 hasta el 15.3.2012, en aplicación de la convención colectiva; 2) Diferencia de horas extras tanto diurnas como nocturnas, en aplicación de la convención colectiva; 3) Gastos de alimentación y transporte, en aplicación de la convención colectiva; 4) Guardias laboradas y festivos, sábados y domingos trabajados, tiques de alimentación, en aplicación de la convención colectiva; 5) Incumplimiento en aumentos de salario, en aplicación de la convención colectiva; 6) Diferencia en el pago de los bonos vacacionales, según cláusula 82 literales a y b; 7) Sustituciones temporales no pagadas con el salario respectivo, según cláusula 37; 8) Bonos por manejo de efectivo dejados de pagar, en aplicación de la convención colectiva; 9) Indemnización por enfermedad ocupacional; 10) Salarios caídos; 11) Pensión convencional, cláusula 65, literal, o en su defecto cláusula 66 y aplicación de la cláusula 41; 12) Declarar el derecho de la trabajadora al seguro HCM con la compañía Mapfre o la utilizada habitualmente por el banco para sus empleados activos; 13) Daño moral; 14) Prestación de antigüedad e intereses; 15) Diferencia en el pago de utilidades; y 16) Intereses de mora, indexación y costas procesales, Para un total general de Bs. 1.099.606,62 Contesta la demandada señalando que es cierto que la accionante Carmen Elizabeth Vitale Álvarez prestó sus servicios para la demandada; niega que el salario básico mensual percibido por la accionante durante la relación laboral haya sido la suma de Bs. 2.225,93, alegando que el verdadero salario era la cantidad de Bs. 1.467,69. Niega que se le deba pagar a la accionante la cantidad de Bs. 11.453,20, por concepto de 681 horas extras diurnas, laboradas desde el 3.10.2002 hasta el 31.7.2011, o la cantidad correspondiente a 5.238 horas extras diurnas supuestamente laboradas desde el 3.10.2002 hasta el 9.4.2010. Alega que para el año 2011, la accionante estuvo de reposo en Banvenez, desde el 6.1.2011 hasta el 26.1.2011; desde el 27.1.2011 hasta el 16.2.2011; desde el 17.2.2011 hasta el 9.3.2011; desde el 10.3.2011 hasta el 30.3.2011 y desde el 12.5.2011 hasta el 1°.6.2011, para un subtotal de 105 días continuos de reposo en Banvenez para el año 2011. Que se trató de un total de 462 días de reposo desde el inicio de la relación laboral hasta culminado el año 2011, según los certificados de incapacidad; que es imposible que la accionante haya laborado durante el tiempo 5.919 horas extras diurnas, calculadas todas en la cantidad de Bs. 88.103,16. Que lo cierto es que de los recibos de pago consignados ante el tribunal oportunamente, se desprende que fueron pagadas absolutamente todas las cantidades que pudieron haberse adeudado a la accionante por concepto de horas extras diurnas causadas. Rechaza los demás conceptos y hechos libelados. Alega que debe tenerse en cuenta que para los años del 2002 al 2005 el beneficio de utilidades de los empleados de Banvenez no estaba constituido por 120 días de salario, sino que el mismo tenía como base únicamente 90 días, tal como lo establecía la convención colectiva vigente de 2003 a 2006, en su cláusula 77. Niega que el salario diario integral de la accionante haya sido la cantidad de Bs. 226,48. Que para Banvenez el cese de funciones es un requisito sine qua nom para cumplir con el pago de la liquidación de prestaciones sociales. Que en el presente caso la declaración jurada de patrimonio fue presentada ante Banvenez por la accionante el 6.3.2012, razón por la cual, desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta el día en que efectivamente fue presentada la declaración jurada de patrimonio, la accionante no prestó servicio alguno ni se generó salario que a la fecha Banvenez deba pagar, por lo cual niega, rechaza y contradice, que deba alguna cantidad por el concepto demandado. Niegan que Banvenez deba pagar ese concepto, y en aras de comprobar que el banco, en efecto, no adeuda dicha cantidad por concepto de salario dejado de pagar, oponen como documento público administrativo el comprobante electrónico de la declaración jurada de patrimonio presentada por la accionada. Rechaza que Banvenez le deba a la accionante la cantidad de Bs. 44.400,32, por concepto de diferencia de horas extras diurnas y nocturnas, pues Banvenez pagó esos conceptos. Rechaza que Banvenez le adeude a la accionante la cantidad de Bs. 2.225,93, por concepto de 48 días al año, por guardias laboradas, festivos, sábados y domingos trabajados, más las cantidades que le correspondían por tiques de alimentación, para un total de Bs. 138.811 52, pues Banvenez pagó todos y cada uno de esos conceptos oportunamente. Rechaza que se le deba pagar a la accionante la suma de Bs. 138.811,52, por concepto de bonificación por guardias para cajero laboradas en días feriados o descanso, beneficio establecido en la cláusula 51 de la convención colectiva, pues dichos conceptos fueron oportunamente pagados por Banvenez. Rechaza que se le deba pagar a la accionante la suma de Bs. 14.344,60, por concepto de aumentos de salario, toda vez que durante el tiempo que laboró la accionante en Banvenez dichos aumentos le fueron pagados previa evaluación anual, tal como lo establece la convención colectiva. Que los pagos efectuados por ese concepto fueron los que pudieron obtenerse de las pocas evaluaciones que se le pudieron aplicar a la accionante mientras duró la relación laboral, pues insisten en que estuvo de reposo por más de 400 días continuos, por lo que resultó imposible para Banvenez realizar la evaluación anual correspondiente en todos los casos y durante todos los años. Alega que la accionante solicitó el pago de la pensión convencional establecida en la cláusula 65, literal j, de la convención colectiva de trabajo, que a este respecto, es de suma importancia aclararle al sentenciador que Banvenez no puede ni debe pagar dos conceptos iguales o equiparados, porque en ningún caso podría ser condenada a pagar dos veces un mismo concepto, aunado a que como empresa del estado incurriría en un delito, como es el peculado de uso, de conformidad con lo establecido en la Ley contra la Corrupción. Que el juez no puede condenar a Banvenez a pagar las indemnizaciones legales que corresponden por enfermedad ocupacional, por cuanto en esos casos la indemnización corresponde pagarla al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y supletoriamente al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, para el caso que el trabajador no se encuentre inscrito en el IVSS. Rechaza que Banvenez le adeude a la accionante la cantidad equivalente a 200 salarios mínimos mensuales, como compensación por el daño moral sufrido, dado que Banvenez en ningún caso generó un daño de esa magnitud y moralidad en la accionante como consecuencia de la enfermedad que padece. Rechaza que Banvenez le deba pagar a la accionante la suma de Bs. 91.048,56, por concepto de prestaciones sociales e intereses, ya que el pago se verifica en el recibo de liquidación. Rechaza, niega y contradice que Banvenez le deba pagar a la accionante la cantidad de Bs. 16.000,oo, por concepto de medicinas y gastos médicos, tanto de ella como su señora madre, puesto que en la convencion colectiva de trabajo no existe cláusula alguna que trate sobre este particular. IV DE LAS PRUEBAS De la parte actora. - Constancia de trabajo de fecha 01/06/2011, la cual hace constar que la trabajadora empezó su segundo período laboral en el Banco de Venezuela el 3.10.2002 y se desempeñó como cajero integral, entre otros cargos, ya que también se desempeñó como oficinista integral II, (f. 119 pieza I). Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Último recibo de pago de la segunda quincena correspondiente a julio del 2011, (f. 120 pieza I) por Bs. 733 85. Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Constancia de trabajo de fecha julio del 2010, marcada A3 (f. 121 pieza I). Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Comunicación de fecha 02/11/2011 de la demandante a sus superiores del Banco de Venezuela, con fecha y sello de recibido 2.11.2011 (f. 122 pieza I), referida a la patología presentada y en donde solicita se analice su caso en función de otorgarle el beneficio de pensión por invalidez. Comunicación de fecha 27/01/2012 de la demandante a sus superiores del Banco de Venezuela, posee fecha y sello de recibido 27.1.2012, (fs. 123 al 125, pieza I), referida a la patología presentada y en donde solicita sea evaluado su caso y se le paguen los conceptos laborales. Se aprecian, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Constancia de trabajo para el IVSS, (fs. 126 pieza I). Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Estados de cuenta corriente de la cuenta nómina de la ciudadana Carmen Elizabeth Vitale Álvarez, desde marzo 2002 hasta octubre 2011, (fs. 128 al 256, pieza I). Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Comunicaciones de fechas: 10.3.2008; 6.8.2008; 14.7.2008; 14.7.2008; 31.1.2008; 8.4.2008, (fs. 257 al 281 pieza I). No reciben valoración probatoria por emanar de la propia parte que las promueve. - Control de horas extras laboradas por la ciudadana Carmen Vitale, (fs. 2 al 101, pieza II). Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Reporte individual del sistema de evaluación de desempeño (fs. 102 al 143, pieza II). Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Circular del Banco de Venezuela a sus trabajadores, de fecha 23/10/2006, (f. 145 pieza II). Esta prueba carece de signos de autenticidad y por tanto no recibe valor probatorio. - Comunicación enviada por la ciudadana Carmen Vitale, con fecha de recibido 29.6.2007; (fs. 146 pieza II), referido al disfrute de 9 días hábiles correspondientes a las labores desempeñadas en días domingo en pagos de becas Vuelvan Caras. Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Comunicación corporativa de fecha 3.5.2007, (fs. 147 al 149 pieza II). Se le concede valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Copia certificada del expediente TAC-39IE-11-0653, tramitado por la ciudadana Carmen Vitale ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; (fs. 151 al 264 pieza II). Referida a la solicitud de investigación de origen de la enfermedad de la trabajadora Carmen Elizabeth Vitale Álvarez de fecha 28.9.2011. Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Certificaciones determinadas con los números: DNR-431-10-DN, de fecha 3.2.11 y DNR-CN-587-11-PB, de fecha 3.2.11, emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, marcada G2 insertas a los folios 265 al 267 pieza II. Mediante el cual le certifican como diagnóstico de incapacidad a la ciudadana Carmen Vitale [...] ESPONDILO ARTROSIS, OMARTROSIS SEVERA, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de SETENTA Y SIETE PORCIENTO (67%) […].Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Oficio en original N° DT 077/2012 del 30.1.2012; (fs. 268 al 271 pieza II). Se valora, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Comunicaciones entre la ciudadana Carmen Vitale y el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fechas: 11.4.2011; 12.9.2011; 20.9.2011; 30.12.2011; 2.2.2011, a los fines de obtener la comunicación DT 2551/2011, de fecha 21.12.2011; marcadas G4 insertas a los folios 272 al 284 pieza II. Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Solicitud de prestación en dinero N° 067, de fecha 31.3.2011, recibida en el Departamento de Invalidez del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 13.1.2012, (286 y 287 pieza II). Se aprecia, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Prueba de exhibición del expediente laboral completo de la ciudadana Carmen Elizabeth Vitale Álvarez, con todos y cada uno de los recibos de pago; los libros de control de horas extras, en relación con la ciudadana Carmen Elizabeth Vitale Álvarez; libros de control de vacaciones llevados por la empresa, en relación con la ciudadana Carmen Elizabeth Vitale Álvarez; la autorización otorgada por la Inspectoría del Trabajo para que los empleados trabajen horas extras en la agencia donde laboraba Carmen Vitale; Contrato de trabajo firmado entre las partes; recibos de pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades; Documentales tendientes a demostrar las sustituciones temporales no pagadas en el salario respectivo, realizadas por la trabajadora demandante entre los años 2002 al año 2008; Recibos de pago que debieron pagar a la demandante por bonificación de pago para cajeros, durante toda la relación de trabajo por labores desarrolladas los días sábados y domingos. Recibos de pago durante toda la relación de trabajo, realizados o pagados o que se debieron realizar o pagar, por efecto de aplicación de las cláusulas 69, 70 y 71; recibos que deben llevar por imperativo legal en sus archivos laborales de pagos efectuados o que debieron hacer por trabajo en días de descanso, durante toda la relación de trabajo; constancia de trabajo de fecha 01/06/2011; Último recibo de pago de la segunda quincena correspondiente a julio del 2011; constancia de trabajo de fecha julio del 2010; comunicación de fecha 2.11.2011 de la demandante a sus superiores del banco de Venezuela, posee fecha y sello de recibido 2.11.2011; Comunicación de fecha 27.1.2012 de la demandante a sus superiores del Banco de Venezuela, posee fecha y sello de recibido 27.1.2012; Constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, posee sello original y oficial del banco; Libro de horas extras y festivos laborados; Convención colectiva de trabajo suscrita entre la Federación de Trabajadores del banco de Venezuela y el patrono entre los años 2000 al 2009. Dicha exhibición no se llevó a cabo. - Prueba testimonial de los ciudadanos: José Alfredo Amaya Quintero, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N° V- 18.564.157; Carlina Elizabeth Contreras Gámez, venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad N° V- 11.491.606; Pedro Miguel Pablo Parra, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N° V- 17.932.801; Henry Elí Sayago Jaimes, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N° V- 9.137.703 y William Jhoan Galavís Carrero, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N° V.- 15.079.994. En la oportunidad procesal para la evacuación de esta prueba, se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos Carlina Elizabeth Contreras Gámez; William Jhoan Galavís Carrero y José Alfredo Amaya Quintero, identificados ut supra. De los mismos declararon los siguientes: - Carlina Elizabeth Contreras Gámez: quien manifestó que: no tiene ningún tipo de amistad íntima con la señora Carmen Elizabeth Vitale; que no tiene ningún interés económico en este juicio; que laboró para el Banco de Venezuela desde el año 2003 hasta el 2009, 6 años; que durante su relación de trabajo sí conoció a la ciudadana Carmen Elizabeth Vitale, pero sólo por teléfono, por los cargos para ese momento, por vía telefónica en diferentes oficinas, por información se sabía que era ella quien contestaba o ella llamaba a la oficina y le contestaba, pero nada más o en reuniones de trabajo del personal completo del banco; que empezó en el Banco de Venezuela como atención al cliente y concluyó como cajera; que el horario normal de un cajero en el Banco de Venezuela entraban desde las 7:30 a. m. porque la apertura al banco era a las 8:30 a. m. y hay que estar una hora antes, que el banco cierra a las 3:30 p. m., pero no los clientes se van y de una vez se sale, que sus jornadas de cuadre y todo eso era a veces hasta 5:30 p. m. o 6:30 p. m., y cuando les tocaba guardia el día sábado todo el día, dependiendo del trabajo varias veces se salía a las 7:30 p. m.; que el horario mínimo de salida del cargo de cajero era 6:00 p. m.; que a los cajeros sí les corresponde laborar los días sábados por jornadas, un sábado sí y un sábado no, por guardia de las oficinas; que las labores que desempeñan los cajeros los días sábados consiste todo el día de guardia de atención al público y también cumplían guardias de pagos de becas los fines de semana, cuando las misiones; que el horario que tienen esas guardias es todo el día; que sí tuvo conocimiento de que la ciudadana Carmen Vitale hizo suplencias a los cargos inmediatamente superiores como tesorera o especialista de negocios; que lo sabe porque como dijo, cuando se llamaba para otra oficina a pedir apoyo o cualquier información se enteraba uno quien estaba a cargo en ese puesto y varias veces ella me contestó cualquier cosa que necesitaba y le estaba solicitando; que el banco no lleva un sistema de registro de horas extras; que el sistema automatizado de registro de horas extras del Banco de Venezuela no recoge la información fidedigna de la labor y el horario de trabajo, una vez que las iba a cargar y solicitar el pago de las horas extras, el sistema no las tomaba. - William Jhoan Galavís Carrero: quien manifestó que: no tiene ningún tipo de amistad íntima o interés económico con la señora Carmen Elizabeth Vitale; que trabajó en el banco de Venezuela desde el 2009 al 2011; que el cargo que tenía en el banco de Venezuela era de cajero integral; que el horario de trabajo que los cajeros integrales tienen en el Banco de Venezuela era de 7:30 a. m. a veces hasta las 7:30 p. m. o 6:00 p. m. o 6:30 p. m.; que era de lunes a viernes y un fin de semana sí y uno no; que la labor que desempeñan los cajeros integrales los días sábados es taquilla externa, eran dos turnos, pero cuando un compañero de la tarde no podía venir, tenía que trabajar todo el día hasta las 5:00 p. m.; que no sabe ahorita, pero había un sistema donde se tenía que meter por sistema las horas extras y eso era un rollo porque a veces el sistema no las tomaba y tenía que aprobarlas el supervisor y por lo menos había que meterlas en el horario establecido, uno las pasaba en la mañana y en la tarde no estaban aprobadas todavía, entonces tenía que meterlas diariamente, eso era un rollo con las horas extras; que el Banco de Venezuela no lleva libros de control de ingreso y salida de los trabajadores y libro de horas extras; que no llevan algún tipo de control de libros de registros de estos trabajos realizados los días sábados y en fines de semana, solamente se sabía a qué trabajador le tocaba el día sábado, pero del resto control no; que sí sabe el motivo por el que se retiró la trabajadora Elizabeth Vitale, por discapacidad en el brazo; que sí por supuesto que cuando conoció a la señora Carmen Vitale al comienzo ella se encontraba en buen estado de salud, cuando uno ingresa al banco le hacen una serie de exámenes para ver si el trabajador está en buenas condiciones. A preguntas del juez manifestó: que la taquilla externa se abría a las 9:00 a. m., había que estar ahí antes de las 8:00 a. m. y hasta la 1:00 p. m. y luego el otro compañero recibía; que si hay dos turnos; que el segundo turno era de 1:00 p. m. a 5:00 p. m. de la tarde y había que atender al público que había; que siempre laboraban un sábado intermedio; que cuando no acudía un compañero, el turno lo cubría el que estaba presente o los que estaban presentes porque no se podía cerrar; que el primer turno de la mañana si no acudía alguno asignado lo cubría el supervisor. A repreguntas manifestó: que prestó servicios en la agencia del pasaje acueducto, la fecha no la recuerda bien, pero que fue 2 años y 7 meses; que no interpuso demanda contra el Banco de Venezuela; que conoció a la señora Carmen Vitale en los últimos años de servicio 2009, 2010; que le consta que ella trabajó ese exceso de horas extras, conociéndola nada más en ese período 2009-2010, porque prácticamente los 2 años y 8 meses que laboró, ella laboraba en esa misma oficina. - José Alfredo Amaya Quintero: quien manifestó: que no tiene ningún tipo de amistad íntima o interés económico con la señora Carmen Vitale; que sí trabajó en el Banco de Venezuela como cajero integral; que laboró del 5.5.2005 al 11.8.2011 en la agencia de San Antonio del Táchira y centro de San Cristóbal; que sí conoció a la señora Carmen Vitale, fue compañera en la agencia del centro; que el horario normal de un cajero integral en el Banco de Venezuela era de 8:00 a. m. a 4:30 p.m., nunca salían a las 4:30 p. m. sino a las 7:30 p. m. o 6:30 p. m.; que el horario mínimo de entrada y de salida de un cajero integral era a las 7:30 a. m. y mínimo por rápido 5:30 p. m. se salía, pero casi todo el tiempo era 6:30 p. m. o 7:30 p. m.; que no era obligatorio que los cajeros integrales tuviesen que laborar los sábados, pero Elizabeth siempre, casi siempre trabajaba todos los sábados; que no, en realidad no se acuerda como efectuaba la señora Carmen Vitale esas guardias de los sábados, pero sí, ella consecutivamente los sábados uno iba al banco hacer una operación personal y la veía ahí, una de las cajeras de la oficina para hacer guardias los sábados prácticamente era ella y él también hacía guardias los sábados; que él también trabajaba guardias los sábados, no todo el tiempo como ella, ella sí lo hacía consecutivamente; que claro el banco lleva un libro de balance de usuario de cada cajero, adicional a eso, hay un sistema que tiene el banco que se llama portal corporativo que allí se ingresan las horas extras; que ese sistema automatizado no registra la realidad de las horas extras laboradas o de la jornada laborada por los cajeros y trabajadores, a veces ese sistema no toma las horas, había días en que por ejemplo yo salía a las 7:00 p. m. y el sistema mostraba las 6:00 p. m. que se acuerda de eso, en realidad el sistema para tomar la hora en que se finalizaba el trabajo no lo tomaba, él no le paraba; que él no cobraba esas horas extras por que no se afincaba en eso; que la señora Carmen Vitale sí reclamaba las horas extras, pero en realidad no sabe si se las pagaron o no; que el horario de las guardias que se laboraban los días sábados era de 9:00 a. m. hasta las 4:00 p. m., pero cuando se iba a hacer una guardia se extendía el horario, el horario de ingreso al banco los sábados era de 8:00 a. m. y la hora de salida 5:30 p. m. o 6:00 p. m.; que en esas guardias habían dos turnos; que el horario de cada turno era de 9:00 a. m. a 1:00 p. m. y de 1:00 p. m. a 4:00 p. m., pero normalmente dentro del banco nunca se cumplieron dos turnos, de que él se acuerde siempre era la misma persona la que trabajaba doble turno; que esos turnos no los pagaban como domingos laborados, guardias o sea la tarifa que el banco colocaba por guardias, pero no como festivo laborado. A repreguntas manifestó: que él no interpuso demanda contra el Banco de Venezuela; que no era obligatorio laborar los sábados, y como dijo la señora Carmen Vitale no trabajaba todos los sábados pero prácticamente la mayoría de los sábados. Se valoran, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Pruebas de la parte demandada: Pruebas documentales: - Recibo de liquidación de prestaciones sociales y otros derechos laborales, (f. 10, pieza III). Se aprecia conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Legajo de originales de recibos de pago, desde el 15.1.2003 hasta el 31.7.2011, emitidos por la demandada a favor de la accionante, (fs. 11 al 222, pieza III). Recibos de pago de bonos vacacionales de los años: 2003, 2005, 2007, 2008 y 2009, a nombre de la ciudadana Carmen Vitale, marcados D (fs. 223 al 228 pieza III). Recibos de pago de utilidades de los años: 2002, 2003, 2005, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, a nombre de la ciudadana Carmen Vitale, (fs. 229 al 245, pieza III) Dichas documentales fueron desconocidas en juicio, sin embargo, al adminicularse con las pruebas documentales aportadas por la parte demandante, se les concede valor indiciario, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Forma 14-100 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I. V. S. S.), a nombre de la ciudadana Carmen Elizabeth Vitale Álvarez, marcado F (fs. 246 y 247, pieza III). Se le concede valor probatorio, por tratarse de documento administrativo. De la documental se aprecian los salarios devengados por la actora. - Convención colectiva de trabajo de los años: 2003-2006 y 2006-2009 del Banco de Venezuela S. A., banco universal, (fs. 248 al 315, pieza III). Se aprecia como fuente de derecho. - Incapacidad decretada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (fs. 316, pieza III), mediante la cual le certifican como diagnóstico de incapacidad a la ciudadana Carmen Vitale [...] ESPÓNDILO ARTROSIS, OMARTROSIS SEVERA, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de SETENTA Y SIETE PORCIENTO (67%) […]. - Certificados de incapacidad, originales expedidos por el Hospital General Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de San Cristóbal, estado Táchira, a favor de la ciudadana Carmen Vitale, (fs. 317 al 323, pieza III); Certificados de incapacidad originales expedidos por el Hospital General Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de San Cristóbal, estado Táchira, a favor de la ciudadana Carmen Vitale, marcado J, inserto de los folios 324 al 336, pieza III; Certificados de incapacidad originales expedidos por el Hospital General Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de San Cristóbal, estado Táchira, a favor de la ciudadana Carmen Vitale, (fs. 337 al 344, pieza III). Se valoran, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I. V. S. S.) Sobre la ciudadana Carmen Elizabeth Vitale Álvarez, titular de la cédula de identidad N° V- 10.157.534. Se recibió respuesta de esta prueba en fecha 17.2.2014, mediante oficio núm. OASCL/ N° 047-2014 de fecha 10 de febrero del 2014, emanado de la Oficina Administrativa San Cristóbal, a través del cual remiten la información en 11 folios útiles. Observándose de la misma la solicitud de prestación en dinero que realizó la actora; la solicitud de evaluación de discapacidad; la incapacidad residual emitida por la Comisión Evaluadora de Incapacidad del Hospital General Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz en donde ratifica la evaluación de incapacidad anterior; y a su vez, se aprecia de los anexos que fue el 30/08/2012 cuando la actora retira su primer pago por pensión. Se valora, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Inspección Judicial en la sede de Banco de Venezuela S. A., banco universal. La referida inspección fue practicada en fecha 5.3.2014, conforme consta en acta, cuyas resultas corren insertas a los folios 70 al 281, pieza IV del expediente. De la referida inspección se pudo constatar la fecha de ingreso; los recibos de pago de salario desde noviembre 2002 hasta el 30.12.2010, y el registro de la entidad de trabajo donde refleja las horas extras diurnas, nocturnas y feriadas laboradas por la actora. Se valora, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. - Prueba de exhibición de recibo de pago de liquidación de prestaciones sociales y otros derechos laborales, recibido por la ciudadana Carmen Elizabeth Vitale Álvarez, cédula N° V.- 10.157.534. Tal exhibición no se llevó a cabo. Declaración de parte: La ciudadana Carmen Elizabeth Vitale Álvarez, manifestó que: su horario de trabajo dentro de su jornada habitual, llegaba al banco a las 7:30 a. m. y salía a las 7:30 p. m., u 8:00 p. m. de lunes a viernes; que las oficinas están abiertas de lunes a viernes hasta las 3:30 p. m. o 4:30 p. m., dependiendo porque había horarios extendidos, cuando había pagos de pensiones se acostumbraba a abrir hasta más tarde; que ella de acuerdo al horario que tenía establecido por convención colectiva demoraba más dentro de la empresa, dado que cumplía más labores de cajera y también cubría área de tesorería; que la empresa no le entregaba nada como constancia de que no le había faltado efectivo durante el período; que no le entregaban nada, ningún comprobante por premio; que exactamente le abonaban en su cuenta cuando le procedía el bono, es que esos premios en realidad no los cancelaban con regularidad; le depositaban en su cuenta ese monto por premio más no recibían un comprobante de que era acreedora del premio; que la obligaron a firmar una correspondencia donde le indicaban que debía estar a disposición de los horarios especiales del banco y pues siempre estuvo en ese horario; que laboraba sábados consecutivos, habían meses donde trabajaba tres sábados del mes o a veces era intermitente o habían veces que ella era la única que estaba haciendo esa guardia; que esos sábados ella cubría los dos turnos; que no cubría un solo turno porque en la agencia se estableció que la misma persona que llega, terminaba la jornada, tiempo después fue que el sindicato nos participó que eso no era de esa naturaleza, que eran dos guardias; que sí le cancelaron horas extras en los recibos quincenales o mensuales, pero no se corresponde con la realidad, en cuanto a la cantidad de horas extras que debía ingresar al sistema, porque el sistema no servía, no las activaba; que ella laboraba los días feriados bancarios, entiéndase domingos; que el horario de la guardia era de 8:00 a. m. a 1:00 p. m., almorzaba media hora, regresaba y volvía hasta las 5:00 p. m. y salía más o menos 6:30 p. m.; que no recuerda el monto del pago que le efectuó la empresa por concepto de prestaciones sociales, lo tomó como anticipo, incluso lo escribió en el texto del recibo, ese recibo de verdad no lo he visto, pero debería estar mi firma o algo que diga; que no le depositaron en el mes de marzo del 2012, le entregaron un cheque; que no recuerda monto, sabe que escribió que era un anticipo y no estaba conforme con ese monto y escribió que iba a ejercer sus derechos porque estaba enferma y no les importaba dejarla en esas condiciones en que estaba. Se valora, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR En cuanto a la solicitud de pensión convencional por invalidez, peticionada por la parte actora, esta alzada aprecia que al ser la demandada una empresa del Estado, las relaciones laborales con los trabajadores del Banco de Venezuela se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y no por la Ley del Estatuto de la Función Pública. De allí que sus normas no son aplicables al caso bajo estudio. Respecto al salario empleado por el juez a quo para el cálculo de las horas extras y días feriados, esta alzada aprecia que efectivamente era el salario normal el aplicable para el cálculo de los conceptos laborales reclamados, el cual incluye entre otros conceptos, las alícuotas de las horas extras laboradas, por lo que revisado lo decidido, esta Alzada considera que sobre ello, no existe nada que corregir al respecto. En cuanto al plazo para el pago de las prestaciones sociales, esta alzada comparte la interpretación del juez a quo, en virtud de que en el presente caso no se trató de un despido, y de que la cláusula no determina que los días deban computarse por días calendarios, de allí que este sentenciador confirma el cálculo establecido en la recurrida. Respecto al daño moral, el monto estimado responde a una libre y razonada apreciación del juez que decide la causa, y no a criterios objetivos o técnicos previstos en la ley, como sí lo hacen las demás indemnizaciones previstas en ella. Apreciado el daño generado por la enfermedad de la trabajadora, este sentenciador comparte el criterio establecido por el Juez a quo, y ratifica la condena de Bs. 30.000,oo en tal sentido. Finalmente, en cuanto al beneficio de seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, se aprecia que la parte actora no demostró los gastos en los cuales incurrió, y que no hubiesen sido cubiertos por la empresa aseguradora, y además, al no existir una norma en la Convención Colectiva que determine la procedencia de tal beneficio, este sentenciador niega la procedencia de tal concepto, y así se establece. En cuanto a la apelación de la parte demandada, se aprecia que si bien fue negada la jornada laboral establecida en el libelo, tal negación no se sustentó en la prueba de la jornada real laborada por la trabajadora, lo cual resultaba carga de quien hizo tal alegato, ello hace que efectivamente se deba reconocer la jornada establecida por la parte demandante, en los términos corregidos y ajustados a la ley que estableció el a quo en su decisión. Por último, respecto al número de días de la indemnización por la enfermedad ocupacional, quien aquí decide aprecia que la misma fue acordada por el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y por tanto, que el término medio de tal indemnización es de 1277 días, y no de 1643 como fue expuesto por el juez de la causa. Dado lo cual resulta procedente la corrección solicitada. De tal manera que los montos que le corresponden a la trabajadora son como siguen: Conceptos condenados Monto Salarios dejados de pagar por incumplimiento de pago de prestaciones. Bs. 7.338,50 Diferencia horas extras diurnas. Bs. 18.015,32 Diferencia horas extras nocturnas. Bs. 1.835,64 Gastos de alimentación y transporte. Bs. 19.432,oo Guardias sábados, domingos y feriados demostrados. Bs. 870,51 Tickets de alimentación por guardias y domingos demostradas. Bs. 1.111,25 Diferencia en el pago del bono vacacional. Bs. 2.833,53 Bono por manejo de efectivo. Bs. 530,oo Indemnización por enfermedad ocupacional. Bs. 88.636,57 Daño moral. Bs. 30.000,oo Prestación de antigüedad. Bs. 30.798,47 Intereses sobre prestaciones sociales. Bs. 21.526,08 Diferencia utilidades. Bs. 32.052,06 Sub total condenado: Bs. 254.979,93 Menos monto pagado al folio 10, pieza III. Bs. 59.479,26 Total pagado: Bs. 59.479,26 Monto total condenado: Bs. 195.500,67 VI DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la precitada decisión. TERCERO: Se modifica la decisión recurrida. CUARTO: Se declara parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana Carmen Elizabeth Vitale Álvarez en contra del Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la trabajadora la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 195.500,67), por los conceptos laborales reclamados. Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal. La indexación monetaria acordada se deberá calcular de la manera siguiente: Lo que resulte del cálculo desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales; el perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Los intereses de mora serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta la fecha del efectivo pago. Si la demandada no cumpliere voluntariamente, el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo QUINTO: No hay condena en costas. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación. El Juez ABG. JOSÉ FÉLIX ESCALONA B. La Secretaria ABG. MARTHA MUÑOZ Nota: En este mismo día, siendo las doce del mediodía (12:00 pm), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ABG. MARTHA MUÑOZ Secretaria SP01-R-2014-78 JFE/eamm.