REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Abogado Rhonald David Jaime Ramírez. IMPUTADO JUNIOR JESÚS RIVERO ZABALETA, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad número V-16.407.931, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogado Guillermo José Guillen De Pablos. FISCAL Abogado Gerson Ramírez, Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio. DELITO Robo Agravado, Asociación para Delinquir y Porte Ilícito de Arma de Fuego. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Guillermo José Guillen De Pablos, en su carácter de defensor del imputado Junior Jesús Rivero Zabaleta, contra la decisión dictada y publicada en fecha 26 de agosto de 2014, por la Abogada Karina Teresa Duque Durán, en su condición de Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 03 de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual calificó la flagrancia en la aprehensión del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 37 de la Ley para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, establecido en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los numerales 1 y 2, y parágrafo primero, del artículo 237 eiusdem. Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 16 de octubre de 2014, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 24 de octubre de 2014, a los fines de la admisibilidad del recurso interpuesto, se acordó solicitar al Tribunal de origen, la tabilla de audiencia correspondiente al mes de agosto del año en curso. Se libró oficio número 1184. En fecha 18 de noviembre de 2014, se recibió oficio número 3C-3104-2014, procedente del Tribunal Tercero de Control de la extensión San Antonio del Táchira, mediante el cual remitió la tabilla de audiencia solicitada. Se agregó a la causa y se pasó al Juez Ponente. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 24 de noviembre de 2014, acordando resolver sobre el asunto planteado dentro de los cinco días de audiencia siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 ibidem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 26 de agosto de 2014, el Tribunal Tercero de Control de la extensión San Antonio del Táchira dictó y publicó la decisión impugnada. Mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2014, el Abogado Guillermo José Guillen De Pablos, en su carácter de defensor privado del imputado de autos, interpuso recurso de apelación. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas, pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida y del escrito de apelación, y a tal efecto observa lo siguiente DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN A efecto de fundamentar su decisión, el Tribunal a quo expresó entre otras cosas lo siguiente: “(Omissis) DE LA APREHENSIÓN (Omissis) Esta Juzgadora una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias de investigación, especialmente del acta de investigación penal se observa que los imputados de autos fueron detenidos momentos de ocurrir el hecho, con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que ellos pudieran ser autores o participes del mismo; aunado a ello corren insertas a las presentes actuaciones actas de entrevista tomadas a los testigos instrumentales del presente procedimiento, en las cuales los mismos relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados de autos. De tal manera que los hechos anteriormente relacionados, evidencian que la conducta desplegada por los ciudadanos: 1) RIVERO ZABALETA JUNIOR JESÚS, (…), por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de Miguel Vergel Calderón y César Vera, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado (sic), 37 de la Ley Para la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, (…), como quiera que la solicitud fiscal a (sic) comprendido la presentación de los imputados y la petición de calificación de flagrancia, basta entonces contrastar los hechos con la norma prevista del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para necesariamente concluir que estamos en presencia del delito flagrante, que se tipifica, como quedó sentado ut supra; en consecuencia la aprehensión de los ciudadanos 1) RIVERO ZABALETA JUNIOR JESUS, (…) es legal de conformidad con lo prevé de la constitución De la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1 en concordancia con loo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. (Omissis) En el caso de autos esta juzgadora, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre los imputados 1) RIVERO ZABALETA JUNIOR JESUS (…), pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia: 1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub judice, el hecho imputado a los ciudadanos en su orden 1) RIVERO ZABALETA JUNIOR JESUS, (…), por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de Miguel Vergel Calderón y César Vera, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado (sic), 37 de la Ley Para la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2) Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos perpetradores o partícipe del hecho imputado: Como se ha indicado ut supra, los elementos de convicción que señalan a los imputados como presuntos perpetradores de los delitos endilgados por el Ministerio Público en su orden: 1) RIVERO ZABALETA JUNIOR JESUS, (…), se ratifica el contenido de todas las actas procesales en las que se demuestran no solamente la comisión del delito si no (sic) la presunta autoría en la perpetración del mismo que se le atribuye a la (sic) hoy imputada (sic) de autos, conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, que enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; en el numeral 3 del artículo 240, que establece los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad al disponer la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238. Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es le periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y decretado como ha sido el procedimiento abreviado en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados de que pueda brindar la realización del juicio oral y pública a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso. Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los numerales, primero, segundo y tercero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el arraigo en el país del imputado de autos, la pena que podría llegarse a imponer y en la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto a estos tres requerimientos, el legislador se inclinó en estos casos por un criterio objetivo que, ante todo atienden en primer lugar al arraigo o sujeción del imputado al territorio venezolano, determinado este por su domicilio o residencia, tanto de éste como de su familia, debiéndose considerar además, la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena; que para el caso en estudio donde el delito atribuido lo es, conforme a lo imputado por el Fiscal Vigésimo Cuarto a cada uno: 1) RIVERO ZABALETA JUNIOR JESUS, (…), por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de Miguel Vergel Calderón y César Vera, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado (sic), 37 de la Ley Para la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; (…) que conlleva una pena igual o superior a los diez (10) años de prisión; hacen que se torne patente dictar la medida extrema, toda vez que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que el riesgo de evasión, por tanto, el peligro de fuga se presume en este caso. En relación al tercero de los requisamientos de la norma bajo análisis, se debe establecer que a los imputados 1) RIVERO ZABALETA JUNIOR JESUS, (…), por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de Miguel Vergel Calderón y César Vera, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado (sic), 37 de la Ley Para la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, (…) la cual se ve afectada en relación a la magnitud del daño social causa que comprende no solamente el bien tutelado, sino el que reporta a la sociedad, este tipo de delitos pluri-ofensivos graves, referidos por la doctrina y la jurisprudencia patria como delitos de lesa humanidad, no siendo necesario analizar el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal relativo PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN A BUSQUEDA DE LA VERDAD, lo cual atendiendo además al contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, hace procedente la medida privativa decretada. En conclusión, esta Juzgadora considera que la libertad de los imputados de autos constituye un inminente peligro de fuga, ya que la entidad del delito y la pena que pudiera llegar a imponerse por éste, hacen que se torne necesario imponer a los referida (sic) imputados, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 237 eiusdem. Así se decide. (Omissis)”. DEL RECURSO INTERPUESTO El abogado Guillermo José Guillen De Pablos, en su carácter de defensor del imputado de autos, fundamenta su recurso en el artículo 439.7 del Código Orgánico Procesal Penal, y refiere lo siguiente: “(Omissis) Analizados los hechos y las declaraciones del denunciante donde a preguntas del funcionario responde que los detenidos no tenían nada en su poder; no valoró la ciudadana juez (sic) a fondo lo establecido en la norma adjetiva para que se dé la medida privativa de libertad, pues el Ministerio Público los presenta por ROBO AGRAVADO, pero en ningún momento el tribunal analizó que a los imputados no les consiguieron en su poder objetos o enseres provenientes, debería ser ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, esto de lo que se encuentra en autos, en cuanto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR: La (sic) doctrina del Ministerio Público de fecha 15-03-2011 de la Dirección de Revisión y Doctrina ha señalado: “para la imputación del delito de asociación para delinquir-previstos y sancionados en el artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada- los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resuelto a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley”. Los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes. (Omissis) De allí que con los elementos traídos a la audiencia de presentación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público no hay claridad que esa agrupación delictiva sea permanente en el tiempo: lo señalado por el Tribunal se limita a indicar la estrecha relación entre la coautoría y la asociación, los imputados se encuentran involucrados en los otros delitos imputados en grado de coautoría, asimismo, no hace referencia en qué elementos se ven vinculados los imputados en la participación de manera reiterada y permanente en una presunta organización, al momento de su aprehensión, de modo que debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cuanto tiempo con la intención de cometer delitos para obtener, directo o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros”, siendo que estos elementos o circunstancias de estas naturaleza hubieran sido capaces de evidenciar la asociación mantenida en el tiempo con los propósitos considerados en la Ley especial. El Tribunal sólo estimó lo que señaló el Ministerio Público y no determinó de las actuaciones presentadas que elementos determinaran el cierto tiempo de la asociación en que se encontrarían los imputados al momento de la aprehensión, y la vinculación existente entre éstos con la intención de concurrir a la comisión de los hechos punibles señalados en la Ley. (Omissis)”. Por último, solicita que se declare con lugar el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 439.7 en relación con el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el Tribunal a quo incurrió en el vicio de ilogicidad por inobservar la aplicación de una norma jurídica. CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación y de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: 1.- De la lectura de los alegatos consignados por la defensa en su escrito recursivo, se aprecia que la impugnación intentada se centra en denunciar, en primer término, que el Tribunal “no valoró (…) a fondo lo establecido en la norma adjetiva para que se dé la medida privativa de libertad, pues el Ministerio Público los presenta por ROBO AGRAVADO, pero en ningún momento el tribunal analizo (sic) que a los imputados no les consiguieron en su poder objetos o enseres provenientes, debería ser ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN”, basándose en que a preguntas realizadas por los funcionarios policiales al denunciante, este señaló que los aprehendidos no poseían nada en su poder. Por otra parte, respecto de la calificación jurídica dada a los hechos, específicamente en cuanto al tipo penal de Asociación para Delinquir, señala que “los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir”, y que de lo expresado por el Despacho Fiscal “no hay claridad [de] que esa agrupación delictiva sea permanente en el tiempo”, pues “no hace referencia en qué elementos se ven vinculados los imputados en la participación de manera reiterada y permanente en una presunta organización”. En tal sentido, estima que la sola concurrencia de personas en la comisión de un hecho punible, no determina la configuración del delito de asociación para delinquir imputado en el caso de marras. De lo anterior, se aprecia que la intención del recurrente es atacar la calificación jurídica dada a los hechos, por indebida aplicación de las normas contenidas en los artículos 458 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en función de la aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la medida de coerción personal extrema. 2.- Respecto del primer alegato señalado ut supra, efectivamente se extrae de la decisión recurrida y de las actas procesales que conforman la presente causa, que a los aprehendidos no les fue hallada ninguna evidencia de interés criminalístico al realizarse la inspección corporal de los mismos. Sin embargo, es preciso indicar que el Tribunal a quo, con base en lo plasmado en el acta del procedimiento por los funcionarios actuantes, estableció los hechos que parcialmente se transcriben a continuación: “(…) Siendo aproximadamente las 03:00 horas de la mañana del día de hoy [25 de agosto de 2013], (…) se hizo presente un ciudadano en un vehículo particular, quien nos manifestó, que presuntamente habían unos ciudadanos introducidos dentro de su local comercial, ya que la alarma se había activado, ubicado en (…) nos trasladamos al lugar, para verificar la situación, al llegar [el] propietario del local procedió a abrir la puerta principal, cuando entramos, escuchamos pisadas de varias personas a rápida velocidad, desplazándose hacia la parte posterior o trasera del referido local, motivo por el cual nos dirigimos a la parte posterior del local, en donde se escuchaban los pasos, en eso observamos a tres sujetos (…) procedimos a intervenirlos Policialmente (sic) dándole(s) la voz de alto, identificándonos como Funcionarios Policiales, uno de ellos quien vestía para el momento una camisa de color negro, pantalón jeans color azul claro, arrojo (Ssic) un arma de fuego, tipo pistola, color negro, al suelo, la cual procedí a asegurar y colectarla como evidencia, otro sujeto (…) quedó con el primer sujeto nombrado, las (sic) cuales fueron intervenidos policialmente y asegurados, el tercer sujeto (…) intentó darse a la fuga por el techo (…) lanzándose precipitadamente, cayendo a otro local, en donde se lesionó ambos tobillos, siendo alcanzado y reducido (…) acto seguido y habiendo tomado las medidas de seguridad y precauciones pertinentes [del] caso n (sic) la finalidad de resguardar la integridad física de los referidos ciudadanos así como la nuestra, procedimos a efectuarle una inspección personal con la finalidad de verificar si portaban alguna otra evidencia de interés criminalístico (…)”. Posteriormente, una vez descritos los restantes objetos de interés que se hallaron en el lugar, se indica lo siguiente: “(…) Seguidamente procedimos con la aprehensión de dichos sujetos procediendo a trasladarlo[s] junto con las evidencias colectadas, hacia la Estación Policial San Antonio, estando en ese Despacho, los sujetos quedaron plenamente identificados de la siguiente manera: 1.- RIVERO ZABALETA JUNIOR JESUS, VENEZOLANO TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°V-16.407.931, FECHA DE NACIMIENTO 25/04/1982, (…) quien era el que portaba el arma de fuego; (…)” De lo anterior, aunado al estudio de las actas contentivas de las manifestaciones de los ciudadanos César Vera Perea y Miguel Vergel Calderón, claramente se extrae que los imputados de autos fueron aprehendidos dentro del local comercial propiedad de la víctima de autos, en horas de la madrugada, sin estar autorizados para ello, habiendo sido previamente sometido el vigilante del inmueble mediante el empleo de un arma de fuego, la cual, como indicaron los funcionarios policiales y la víctima de autos, habría sido arrojada al suelo por el sujeto identificado como Rivero Zabaleta Junior Jesús (el imputado por el cual recurre la defensa), habiendo además hallado “en la parte trasera del local, una puerta de color azul, con signos de combustión y violencia (un boquete en la parte inferior)”, encontrándose igualmente “un (01) equipo de ACETYLENE” o soplete de acetileno, el cual también fue colectado como evidencia en el lugar de los hechos. Por otra parte, de las declaraciones de los ciudadanos entrevistados por el órgano policial, se extrae que habrían participado más personas en el hecho, señalando el vigilante del lugar que habrían sido cinco los sujetos que lo sometieron, uno de ellos portando un arma de fuego. Así mismo, la víctima de autos indica que, además de los tres ciudadanos aprehendidos, un cuarto sujeto se habría dado a la fuga, señalando que en el local se encontraba “una bolsa que estaba llena de plata eran como 100.000,00 bolívares fuertes” Con base en tales elementos, el Tribunal a a quo estableció la calificación de la flagrancia en el caso de autos. Pertinente es traer a colación en este punto, lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2580, de fecha 11 de diciembre de 2001; a saber: “En el presente caso, la detención del ciudadano Naudy Alberto Pérez, objeto del recurso de revisión interpuesto, fue llevada a cabo sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional. La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos: “...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente. El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía: Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...). La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos: “Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).” (Subrayado de la Sala). La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita. Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001). Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.” Así mismo, más recientemente, la mencionada Sala del Máximo Tribunal, en sentencia N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, señaló lo siguiente: “El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” Considera necesario señalar este Tribunal Colegiado, que el hecho de no hallar físicamente en poder del imputado o imputada los objetos materiales activos o pasivos de un hecho punible (detentación o tenencia material), no conlleva per se la desvinculación de aquellos con el delito presuntamente cometido, o a la negación de otros diversos indicios que apunten a la efectiva comisión del hecho y la autoría o participación del aprehendido o aprehendida. En efecto, incluso ante la imposibilidad de hayas, por ejemplo, los efectos sustraídos en un delito contra la propiedad o las armas y herramientas empleadas en su comisión, no puede indicarse con certeza (máxime en la fase primigenia del proceso) que no se ha realizado el hecho criminoso o que no existe participación de quien se señala como perpetrador, pues deben ser atendidas las circunstancias fácticas del caso particular en cada ocasión. Con base en ello, se aprecia que, como lo señaló la decisión recurrida en los hechos establecidos, y se extrae igualmente de las actas de entrevista ya indicadas, se habría dado a la fuga una de las personas presuntamente implicadas en el hecho quien posiblemente podría haber llevado consigo tales efectos. Es por ello precisamente, que es posible el dar por demostrada la comisión de algunos hechos punibles (verbigracia, el robo a mano armada) mediante las versiones de testigos y víctimas del hecho, incluso cuando el arma empleada no pueda ser hallada, por haber sido escondida u ocultada por el perpetrador (aun cuando en tal caso lógicamente no podrá establecerse el porte ilícito de arma de fuego, siendo necesario para ello la respectiva experticia, como lo ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia), o bien cuando los bienes apoderados hayan sido ocultados o sustraídos del lugar por alguno de los perpetradores o partícipes del hecho, debiendo considerarse incluso la repartición de funciones que en los casos de coautoría pueden presentarse para la comisión de un hecho. Corolario de lo expresado, es que no le asiste la razón al recurrente de autos, al pretender que el Tribunal a quo estableciera en la oportunidad de la audiencia de presentación de los aprehendidos y por el solo hecho de no haberse evidencias de interés criminalístico hallado en poder de su defendido durante la inspección personal, que el mismo no tuvo participación en la presunta comisión del punible objeto de investigación, dado que como se plasmó ut supra, existen otros elementos particulares del caso concreto que llevaron a estimar la presunta vinculación del imputado de autos con el hecho endilgado. En virtud de ello, debe ser desestimada la presente denuncia. Así se decide. 3.- Por otra parte, en cuanto al segundo señalamiento, relativo a la falta de elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público que permitieran establecer la configuración del delito de Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 37 de la Ley especial, se aprecia lo siguiente: 3.1.- Respecto del tipo penal in commento, en oportunidades anteriores, esta Alzada ha expresado lo siguiente: “3.1.- A efecto de definir qué constituye la asociación para delinquir, debe tenerse en cuenta que los artículos 37 y 4.9 de la Ley especial que rige la materia, disponen lo siguiente: “Artículo 37. Quien forme parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis o diez años.” “Artículo 4. Definiciones. A los efectos de esta Ley, se entiende por: (…) 9.Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley.” Respecto de dicho tipo penal, esta Alzada ha señalado, en decisión del 07 de agosto de 2014, dictada en la causa 1-Aa-SP21-R-2014-000125, lo siguiente: “Como ya se ha expresado, la existencia de la señalada vinculación criminal (que presupone el acuerdo previo entre los asociados para la comisión de hechos punibles), al igual que la finalidad de obtener un beneficio de cualquier índole, el número mínimo de personas que deben estimarse en la formación del grupo (no en la perpetración del hecho o en ser aprehendidos por la autoridad) y la permanencia por cierto tiempo de dicha vinculación, deben concurrir para que pueda hablarse de la existencia de un grupo de delincuencia organizada dentro de los parámetros de la Ley que regula la materia. Tales elementos deben poder ser establecidos o desprenderse de los elementos que obran en autos y que se presenten como fundamento en un escrito acusatorio, a fin de que pueda ser estudiada la viabilidad de la misma por el Jurisdicente.” Con base en ello, se tiene que la Asociación para Delinquir, amerita de la concurrencia de varios elementos que son exigidos por el tipo penal. Así, no basta la sola presencia o coincidencia de tres o más personas en la comisión de un hecho punible, sino que debe determinarse que existe el acuerdo previo entre estos con tal resolución criminal, así como que dicha asociación debe tener un carácter de permanencia o estabilidad en el tiempo, lo cual debe ser establecido por el Juez o Jueza en el caso concreto, mediante el análisis de los elementos que le sean presentados al respecto.” 3.2.- Atendiendo al criterio señalado, debe indicarse que en el caso concreto, de la revisión de los fundamentos expresados en la recurrida, no se aprecia que en la misma se haya establecido que se encontraran satisfechos, aun de manera presunta dada la fase en que la decisión fue dictada, los elementos que configuran el tipo penal endilgado por el Ministerio Público. En efecto, la recurrida no contiene señalamiento alguno que permita establecer (o entender por qué el Tribunal de Control lo estimó así) la existencia de un grupo de delincuencia organizada formado por los imputados de autos, siendo uno de los criterios a considerar, la permanencia en el tiempo de dicha asociación, no bastando en consecuencia la sola concurrencia de varios sujetos a la perpetración de un hecho punible. En este sentido, de las actuaciones que obraban en autos para el momento de la emisión de la recurrida por parte del Tribunal a quo, no se extraen elementos que permitan tal establecimiento, más allá de la coincidencia o confluencia de varios presuntos perpetradores, siendo que los hechos fijados en la decisión objeto de impugnación, no satisfacen los elementos del tipo penal de Asociación para Delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley especial. Por ello, quienes aquí deciden, estiman que la razón le asiste al apelante, apreciándose la indebida aplicación de la referida norma sustantiva, debiendo declararse la procedencia de la presente denuncia, revocándose parcialmente la decisión impugnada, sólo en lo que respecta a la calificación de la flagrancia por la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir. Así se decide. No obstante lo anterior, debe precisar la Alzada que se mantienen incólumes los restantes pronunciamientos realizados por el Juzgado de Control, entre estos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual fue impuesta atendiendo a la gravedad de los hechos y a la existencia de peligro de fuga en atención a la pena establecida para los mismos, supuestos estos que se mantienen intangibles respecto del delito de Robo Agravado, igualmente endilgado a los imputados de autos, respecto del cual fue calificada la flagrancia por el Tribunal de Control. Así se decide. En consecuencia, esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano Junior Jesús Rivero Zabaleta, revocándose parcialmente la decisión objeto del mismo, en los términos señalados ut supra, y así finalmente se decide. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Guillermo José Guillen De Pablos, en su carácter de defensor del imputado Junior Jesús Rivero Zabaleta. SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 26 de agosto de 2014, por la Abogada Karina Teresa Duque Duran, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 03, San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, sólo en lo que respecta a la calificación de la flagrancia por la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir, manteniéndose incólumes los restantes pronunciamientos realizados en la misma. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diecinueve (19) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte, Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Juez Presidente Abogado RHONALD JAIME RAMIREZ Abogado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS Juez Ponente Juez de la Corte Abogada DARKYS NAYLEE CHACÓN CARRERO Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria 1-Aa-SP21-R-2014-336/RDJR/rjcd’j/chs.