TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, CONSTITUIDO CON JUECES ASOCIADOS.

204° y 155°

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

EXPEDIENTE: 21.718-2013

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano Luis Antonio Altuve Márquez, venezolano, de mayor edad, soltero, comerciante, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-12.355.379 y hábil, con domicilio procesal en la carrera 4 entre calles 5 y 6, sector catedral, San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada Aurora Liliana Contreras Hinojosa, venezolana, de mayor edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-10.153.320 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 49.094.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano Luis Eduardo Parra Gómez, colombiano residente, de mayor edad, casado, comerciante, domiciliado en Ureña, Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° E-82.261.262 y hábil, con domicilio procesal en la carrera 3, N° 5-48, San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados Horst Alejandro Ferrero Kellerhoff y Jorge Wilfredo Chacón Mantilla, venezolanos, de mayor edad, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.194.462 y V-10.156.492, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.907 y 52.845 respectivamente.

MOTIVO: Nulidad de hipoteca.

I
PARTE NARRATIVA

Mediante libelo presentado en fecha 19 de noviembre de 2013 (fs. 1 al 7) la abogada AURORA LILIANA CONTRERAS HINOJOSA, con el carácter de apoderada del ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ, interpuso demanda por Nulidad de Hipoteca contra el ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ.- Al efecto, la parte actora expresó:

Que constaba en la copia fotostática del documento inicialmente autenticado ante la Notaría pública Segunda de San Cristóbal el 10 de agosto de 2007, bajo el N° 32 del tomo 198, y posteriormente protocolizado ante la Oficina de registro Público del segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, el 20 de noviembre de 2008, bajo el N° 2008.616, Asiento registral 1, Matrícula 440.18.8.3.536, Libro Folio Real 2008, que anexó marcada “B”, que el día 10 de agosto de 2007 su representado había recibido
un préstamo por la cantidad de Ochocientos Millones de Bolívares (Bs. 800.000.000,oo), equivalentes para la fecha a la suma de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,oo), conferido por el ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ; que en dicho instrumento se estableció que dicha suma de dinero generaría el interés legal del uno por ciento (1%) mensual y que el capital sería pagado en el plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha cierta del documento; que para garantizar el pago del préstamo, su representado había constituído hipoteca especial y de primer grado sobre un inmueble, pero que asimismo se evidenciaba que en dicho documento de préstamo de dinero en ningún momento se había establecido el monto hasta por el cual dicha garantía hipotecaria estaría garantizando el préstamo, aduciendo que la supuesta garantía hipotecaria nunca llegó a subsistir por haberse omitido dicho requisito. Fundamentó la acción en el artículo 1879 del Código Civil así como también en decisiones de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia N° 869 de fecha 13 de agosto de 2004 y N° 657 de fecha 30 de noviembre de 2011, que ratificó el criterio vertido en fallo N° 75 de fecha 01 de diciembre de 2003, y al efecto, realizó su transcripción parcial con referencia al artículo 1.879 del Código Civil. Igualmente argumentó la apoderada actora que del análisis del documento en cuestión, se podía determinar que en su texto no se había establecido la cantidad hasta por la cual se pretendió constituir la garantía hipotecaria, razón por la que su mandante le había comunicado instrucciones para que en su nombre y representación demandara, como en efecto, la hacía, a LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ para que conviniera, o en su defecto a ello fuera condenado, en la nulidad de la hipoteca contenida en el documento ut supra identificado.

La demanda fue admitida mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2013 (fs. 22), que ordenó su tramitación por el procedimiento civil ordinario y la citación del ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ con copia certificada del libelo y la orden de comparescencia, para que concurriera ante el Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho contados a partir de que constara en autos su citación, y de vencido un (1) día más que se le concede como término de distancia, a objeto de que diera contestación a la demanda. Asímismo, para la práctica de la citación del demandado se comisionó al entonces denominado Juzgado del Municipio Pedro María Ureña de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 04 de febrero de 2014 (f. 67), vista la diligencia de fecha 3 de febrero de 2014 suscrita por la apoderada de la parte demandante mediante la cual solicitó que la citación del demandado fuese practicada en la persona de sus coapoderados abogados HORST ALEJANDRO FERRERO KELLERHOFF y/o JORGE WILFREDO CHACÓN MANTILLA, quienes estaban ampliamente facultados para darse por citados y notificados en su nombre, según instrumento poder especial, que consignó en copia simple (fs. 65 y 66), autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal el 7 de septiembre de 2010, bajo el N° 28 del tomo 117, el tribunal acordó que la citación del ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ fuera practicada en la persona de sus prenombrados apoderados, para lo cual dispuso librar la correspondiente compulsa de citación.

Por diligencia de fecha 18 de febrero de 2014 (f. 90)el abogado HORST A. FERRERO K., con el carácter de apoderado del ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ, se dio por citado en nombre de su representado.

Por escrito de fecha 5 de marzo de 2014 (fs. 91 al 95), el abogado HORST ALEJANDRO FERRERO KELLERHOFF, con el carácter acreditado, procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos: Negó, rechazó y contradijo la demanda en los hechos no aceptados expresamente y en el derecho; negó, rechazó y contradijo que existiera algún motivo o causal para decretar la nulidad de la hipoteca constituída por el demandante en documento motivo de la demanda. Al efecto, argumentó:

Que no era cierto que no se hubiera establecido en el documento de préstamo de dinero el monto hasta por el cual la garantía hipotecaria estaría garantizando el préstamo; que el examen de la forma en que se había redactado el documento, podía leerse que el demandante LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ había recibido en calidad de préstamo a interés de su representado y demandado LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo), expresando el documento “dicha suma”, lo cual en castellano significaba que la obligación de devolver había sido por la cantidad de Ochocientos mil Bolívares (Bs. 800.000,oo) que era la cantidad determinada de dinero a que alude el artículo 1.879 del Código Civil; que al expresar el documento “…para garantizar al acreedor el exacto cumplimiento de la obligación…”, se preguntaba ¿Cuál era la obligación contraída? sin que exista alguien que sepa leer y escribir, que dude que la obligación del demandado es devolver “dicha suma”, y que esa “dicha suma” no era otra, ni se podía interpretar en forma distinta, que la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo) que había recibido de su representado en calidad de préstamo.

Que el texto del documento fundamental de la acción culminaba expresando “…la referida hipoteca subsistirá por todo el tiempo en que fuere deudora del prestamista”, por lo que se contrajo una obligación al haber recibido un préstamo, expresándose que ese préstamo era por la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo); que el deudor se había comprometido a devolver “dicha suma” que era sin duda la cantidad de Ochocientos mil Bolívares (Bs. 800.000,oo), y que para garantizar esa obligación (devolver la suma recibida en préstamo), había constituído hipoteca especial y de primer grado sobre un inmueble de su propiedad; que si la hipoteca garantizaba la obligación, sin duda alguna garantizaba la devolución de la suma percibida en préstamo, que era la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo); que no podía interpretarse de otra manera, que la ley no exigía algún otro formulismo y que el idioma oficial de Venezuela era el castellano, rico en pronombres y su uso no dejaba lugar a duda alguna.

Luego de transcribir el numeral 1 del artículo 1.885 del Código Civil, referido a la hipoteca legal, el apoderado accionado adujo que la ejecución no podía llevarse a cabo sino por la cantidad conocida a deber, la cual estaba reconocida por el demandante, quien se había limitado a exigir que
esa cantidad conocida a deber se expresara nuevamente en el texto del instrumento, olvidando la claridad con que el lenguaje establece que esa obligación era una suma de dinero (Bs. 800.000,oo), que dicha suma la devolvería en tres meses y que para garantizar al acreedor el exacto cumplimiento de la obligación, que correspondía sin duda alguna a la suma recibida en préstamo, que era la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo).

Que el punto controvertido en este proceso ya había sido resuelto por los tribunales de instancia de esta jurisdicción, en ocasión de haberse demandado por la vía ejecutiva los intereses causados por la suma demandada, habiéndose examinado ese mismo documento en demanda que había sostenido contra el hoy demandante ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, de la cual había conocido en Alzada el Juzgado Superior Primero y que formalmente había decidido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente N° 2013-000244, demanda que fue declarada inadmisible por los juzgados de las dos instancias y que el recurso de casación que había intentado en su contra fue declarado sin lugar porque la Sala había declarado improcedentes las denuncias. Que en su sentencia, la Sala de Casación Civil dejó establecido que la obligación dineraria contraída por el demandado estaba garantizada con hipoteca, al igual que los intereses que ello pudiera generar, estableciendo que “el procedimiento a través del cual debe reclamar la obligación principal y los intereses, es el procedimiento de ejecución de hipoteca”.

Por escrito presentado en fecha 31 de marzo de 2014 (f. 95) el representante judicial de la parte demandada, promovió pruebas. Igualmente, mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2014 (fs. 96 al 106), la apoderada judicial actora promovió pruebas. Por sendos autos de fecha 23 de abril de 2014, el Tribunal acordó agregar al expediente los escritos de pruebas presentados por la partes. Finalmente, por autos de fecha 30 de abril de 2014 (fs. 174 y 175), el Tribunal admitió las pruebas promovidas cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

Mediante diligencia de fecha 20 de junio de 2014 (f. 181), la apoderada accionante solicitó que el tribunal se constituyera con jueces asociados. Por auto de fecha 26 de junio de 2014 (f. 182), el Tribunal conforme a lo solicitado y de conformidad con el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, fijó oportunidad para el acto de nombramiento de jueces asociados. En horas de despacho del día 30 de junio de 20145 (fs. 184 y 185), tuvo lugar el acto de elección de Jueces asociados con presencia de los representantes judiciales de ambas partes, resultando designados como tales los abogados León Alexis Contreras Pérez y José Manuel Medina Briceño, fijando el Tribunal oportunidad para su juramentación, así como los honorarios para cada juez asociado.

Por auto de fecha 3 de julio de 2014 (f. 187), sobre la base del artículo 123 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal dejó sin efecto parte del acto de fecha 30 de junio de 2004, sólo en lo que respecta a la fijación de la oportunidad para la juramentación de los jueces asociados. Mediante
diligencia de fecha 8 de julio de 2014 (f. 188), la apoderada actora solicitante consignó dos cheques de gerencia del Banco de Venezuela, destinados al pago de los honorarios de los jueces asociados. Por auto de fecha 09 de julio de 2014 (f.190), el Tribunal fijó oportunidad para el acto de juramentación de los jueces asociados, el cual tuvo lugar el día 14 de julio de 2014 (f.191).

En fecha 14 de julio de 2014, la representante judicial de la parte demandante presentó escrito de informes, constante de once (11) folios útiles.
II
PARTE MOTIVA

1. LA DEMANDA:
En fecha 19 de noviembre de 2013, la abogada AURORA LILIANA CONTRERAS HINOJOSA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 49.094, con el carácter de apoderada del ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ, venezolano y titular de la cédula de identidad N° V-12.355.379, según instrumento poder que en copia acompañó marcada “A”, ocurrió por ante el órgano jurisdiccional distribuidor, donde presentó libelo de nulidad de hipoteca (folios 1 al 7) contra el ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ, colombiano y titular de la cédula de identidad N° E-82.261.262, habiendo estimado la demanda en la suma de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,oo), equivalente para la fecha a diez mil doscientas ochenta unidades tributarias (U.T. 10.280). Recibida por distribución y una vez consignados los respectivos recaudos, la demanda fue debidamente admitida por este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2013.

La apoderada actora expuso que, según documento inicialmente autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal el 10 de agosto de 2007, bajo el N° 32 del tomo 198, y posteriormente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, el 20 de noviembre de 2008, bajo el N° 2008.616, Asiento registral 1, Matrícula 440.18.8.3.536, Libro Folio Real 2008, el día 10 de agosto de 2007 su representado, ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ, había recibido un préstamo por la cantidad de Ochocientos Millones de Bolívares (Bs. 800.000.000,oo), equivalentes para la fecha de interposición de la demanda a la suma de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,oo, el cual le fue conferido por el ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ; que dicha suma de dinero generaría el interés legal del uno por ciento (1%) mensual y que el capital sería pagado en el plazo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha cierta del documento en cuestión; que igualmente se estableció que para garantizar el pago del préstamo su representado constituyó “hipoteca especial y de primer grado sobre un inmueble consistente…”; pero que en ningún momento se estableció en dicho documento de préstamo de dinero el monto por el cual dicha garantía hipotecaria estaría garantizando el préstamo, razón por la cual la garantía hipotecaria nunca llegó a subsistir por haberse omitido
dicho requisito, con infracción del artículo 1.879 del Código Civil. Al efecto, transcribió parcialmente la sentencia N° 869 de fecha 13 de agosto de 2004 y la sentencia N° 657 de fecha 30 de noviembre de 2011, ratificando criterio vertido en sentencia N° 755 de fecha 1 de diciembre de 2003, sobre infracción del mencionado artículo 1.879 del Código Civil, en lo que respecta al requisito de indicar en el documento la cantidad determinada de dinero garantizada con la hipoteca.

2. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA:
Mediante escrito de fecha 5 de marzo de 2014 (f. 91 al 94), el abogado HORST ALEJANDRO FERRERO KELLERHOFF, actuando con el carácter de apoderado del demandado, ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ, dio contestación al fondo de la demanda, para lo cual la negó, rechazó y contradijo tanto en lo hechos que no aceptara expresamente, como en cuanto al derecho. Asímismo, negó que existiera algún motivo o causal para decretar la nulidad de la hipoteca válidamente constituída en el instrumento público fundamento de la demanda; y alegó que del examen de la redacción del documento de crédito hipotecario podía leerse que LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ había recibido de su representado LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ, en calidad de préstamo a interés, la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,oo), y que cuando el documento continuaba diciendo “dicha suma”, significaba sin duda alguna la obligación de devolver OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,oo), que es la cantidad determinada de dinero a que alude el artículo 1.879 del Código Civil; y que cuando el documento decía “…para garantizar al acreedor el exacto cumplimiento de la obligación…”, nadie podía dudar que la obligación del demandado es devolver “dicha suma”, la cual no es otra, ni se puede interpretar en forma distinta, que la suma de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,oo) que había recibido en calidad de préstamo. Que se había contraído una obligación al haber recibido un préstamo; se había expresado que ese préstamo era por la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo), se había comprometido el deudor en devolver “dicha suma” que es sin duda la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo), y que para garantizar esa obligación –devolver la suma recibida en préstamo- había constituído hipoteca especial y de primer grado sobre un inmueble de su propiedad; que si la hipoteca garantiza la obligación, sin duda alguna garantiza la devolución de la suma percibida en préstamo, que es la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo). Luego de transcribir el artículo 1.885 del Código Civil sobre la hipoteca legal, el apoderado accionado adujo que la ejecución no podía llevarse a cabo sino por la cantidad conocida a deber, la cual estaba reconocida por el demandante en la suma de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo), que correspondía a lo recibido en préstamo. Finalmente, argumentó que el punto controvertido ya había sido resuelto por los tribunales de instancia de esta jurisdicción, en ocasión de haberse demandado por la vía ejecutiva los intereses causados por la suma demandada, en demanda que sostuvo contra el hoy demandante ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, que conoció en alzada el Juzgado Superior Primero de esta Circunscripción Judicial y que decidió la
Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente N° 2013-000244, demanda que fue declarada inadmisible por los juzgados de las dos instancias, y que el recurso de casación fue declarado sin lugar, habiendo establecido en su fallo la Sala de Casación Civil: “En la denuncia resuelta con anterioridad, quedó suficientemente determinado que, en el caso concreto, la obligación dineraria contraída por el demandado está garantizada con hipoteca, al igual que los intereses que ello pudiera generar, por cuanto éstos constituyen un accesorio de la obligación principal, siendo incierto lo afirmado por el demandante que los mismos no son una suma líquida y exigible, y que por ello está excluída de la mencionada garantía”, habiendo establecido la Sala que el procedimiento a través del cual se debía reclamar la obligación principal y los intereses era el de ejecución de hipoteca.

3. LA TRABAZON DE LA LITIS:
La parte actora pretende la nulidad de la hipoteca constituída mediante documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, el 20 de noviembre de 2008, bajo el N° 2008.616, Asiento Registral 1, Matrícula 440.18.8.3.536, Libro Folio Real 2008, por considerar que en el mismo no se dio cumplimiento al requisito de indicar la cantidad determinada hasta por la cual se constituyó la garantía, exigido por el Legislador en el artículo 1.879 del Código Civil. El apoderado de la parte accionada rechazó tal pretensión, argumentando que el actor había recibido de su mandante, en calidad de préstamo a interés, la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo), habiéndose obligado a devolver “dicha suma” al acreedor, siendo ésta la cantidad determinada de dinero a que alude el artículo 1.879 del Código Civil, de tal modo que al haberle garantizado el exacto cumplimiento de la obligación, indudablemente el deudor se había referido a la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo) que había recibido en calidad de préstamo de su representado; y que en ocasión de anterior demanda por vía ejecutiva de los intereses causados por la antes referida suma, interpuesta por el ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ contra el ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ, la Sala de Casación Civil había establecido que la obligación dineraria estaba garantizada con hipoteca, al igual que los intereses que ello pudiera generar, por lo que la vía para reclamar dicha obligación e intereses era el procedimiento de ejecución de hipoteca.

Como se evidencia, atendiendo a la pretensión de nulidad de hipoteca, el hecho controvertido se circunscribe a determinar si el documento fundamental de la demanda contiene o nó el requisito previsto en el artículo 1.879 del Código Civil, en cuanto a la indicación de la cantidad determinada de dinero garantizada con hipoteca.

4. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:
Antes de decidir el fondo del hecho controvertido, es preciso realizar el análisis valorativo de las pruebas traídas a los autos por las partes, a la luz del principio de comunidad de la prueba y de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Del folio 12 al 15, como anexo marcado “B” del libelo, riela copia fotostática simple del documento inicialmente autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal el 10 de agosto de 2007, bajo el N° 32 del tomo 198, y posteriormente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, el 20 de noviembre de 2008, bajo el N° 2008.616, Asiento Registral 1, Matrícula 440.18.8.3.536, Libro Folio Real 2008, copia fotostática que de conformidad con el artículo 429 del Código de procedimiento Civil se tiene como fidedigna en razón de que no fue impugnada por la contraparte, y en consecuencia, se valora como instrumento público a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y sirve para demostrar que el aquí demandante, ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ, declaró haber recibido del aquí demandado, ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ, la cantidad de Ochocientos mil Bolívares (Bs. 800.000,oo) en calidad de préstamo al interés del uno por ciento (1%) mensual, obligándose a devolver dicha suma al acreedor dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha cierta del documento; y que para garantizar el exacto cumplimiento de la obligación, manifestó constituir hipoteca especial y de primer grado sobre un inmueble de su propiedad, constante de una parcela de terreno con una superficie aproximada de doscientos ochenta y ocho metros cuadrados con veinte decímetros (M2 288,20) y la casa para habitación construída sobre el mismo, ubicado en el Conjunto Residencial Porto Fino, Primera Etapa, N° P-20, calle La Popa, sector Pueblo Nuevo, a un lado de la Avenida Ferrero Tamayo, Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, con N° Catastral 04-12-020-018-20-00-000, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORESTE, con el Conjunto Residencial San Judas Tadeo, mide ocho metros; SUROESTE, con calle La popa, mide ocho metros; SURESTE, con parcela P-21, mide treinta y seis metros con cuarenta y cinco centímetros; y NOROESTE, con parcela P-19, mide treinta y cinco metros con sesenta centímetros; inmueble de su propiedad según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, el 29 de agosto del 2006, bajo el N° 16, tomo 068, protocolo primero, folios 1/3; convino que en caso de trabarse ejecución de la hipoteca, bastaría el justiprecio establecido por un solo perito nombrado por el juez competente y la publicación de un solo y único cartel de remate.- Este documento fue promovido y dado por reproducido en el capítulo “Segundo” del escrito de promoción de pruebas de la parte actora (f. 96).

En el capítulo “Tercero” del referido escrito de promoción de pruebas, la apoderada actora promovió en copias fotostáticas simples tanto el libelo de demanda por cobro de bolívares vía ejecutiva interpuesto por el ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ contra su representado ante el Juzgado Primero de Primera instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el expediente N° 34.361 (anexo “A-1”, folios 111 al 120); así como también la sentencia proferida por dicho Juzgado en dicha causa (anexo “B”, folio 121 al 135), expediente que se encuentra archivado por haber sido decidido con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada mediante sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del
Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia que igualmente produjo en copias simples (anexo “C”, folio 136 al 156).-

En cuanto al libelo de demanda es preciso señalar que constituye un documento privado, carácter que mantiene no obstante su presentación ante un tribunal competente, que al ser recibido por un funcionario público le otorga fecha cierta (artículo 1.369 Código Civil), sin que por tal circunstancia pueda convertirse en documento público. Ni siquiera la copia certificada del libelo, autorizada por el juez y posteriormente registrada, tampoco lo convierte en documento público, ya que sólo tienen tal carácter los que nacen y se forjan desde su origen con esa naturaleza (artículo 1.357 Código Civil). Por consiguiente, la reproducción fotostática del libelo por cobro de bolívares vía ejecutiva sub examen, promovida como anexo “A-1”, carece de valor probatorio en la presente causa, toda vez que, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las fotocopias o copias simples que tienen valor probatorio son las de los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, siempre que no sean impugnadas por el adversario.

En lo que respecta a las copias simples de las sentencias de primera instancia y de casación, promovidas como anexos “B” y “C”, por tratarse de fallos judiciales pronunciados por los órganos competentes, al no haber sido impugnadas por la contraparte se tienen como fidedignas, y en consecuencia, se valoran como instrumentos públicos a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y sirven para demostrar: 1°) Que por decisión de fecha 18 de mayo de 2012, pronunciada en el expediente N° 34.361/2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito jurisdiccional declaró inadmisible la demanda de cobro de bolívares (vía ejecutiva) interpuesta por los abogados Horst Alejandro Ferrero Kellerhoff y Jorge Wilfredo Chacón Mantilla, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ, en contra del ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ, por considerar, por una parte, que la pretensión de cobro de intereses derivados del mismo contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de la presente acción de nulidad de hipoteca, debía tramitarse por el procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil por tratarse de un accesorio de la obligación principal, siendo tal especialidad de orden público, ya que la única posibilidad de preparar y ejercer la vía ejecutiva estaba constituída por la ausencia de los requisitos o extremos previstos en el ya citado artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por disposición expresa del artículo 665 ibidem; y por otra parte, que el propio demandante por vía ejecutiva manifestó que ya había demandado al ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ por ejecución de hipoteca para el pago del capital recibido en préstamo, proceso que se encontraba en curso ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil de esta misma Circunscripción en el expediente N° 7290, lo cual imposibilitaba discutir judicialmente la pretensión de cobro de intereses derivados de dicho capital, ya que la suerte de lo accesorio sigue la suerte de lo principal, razones por las cuales declaró inadmisible la demanda interpuesta por vía ejecutiva.- Y 2°) Que por decisión de fecha 4 de julio de 2013 pronunciada en el
expediente N° AA20-C-2013-000244, en virtud de haber declarado improcedentes las denuncias formuladas por la parte recurrente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en el antes referido juicio de cobro de bolívares (vía ejecutiva) iniciado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declaró sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ contra la sentencia proferida en fecha 17 de septiembre de 2012 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, que había declarado inadmisible la demanda y condenado en costas al demandante.

En el capítulo “Cuarto” del escrito de promoción de pruebas, la parte actora promovió del folio 157 al 172, como anexo “D”, copia fotostática simple de la decisión de fecha 17 de julio de 2013 proferida en alzada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el expediente N° 7.006, en el juicio de Ejecución de Hipoteca interpuesto por el aquí demandado ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ contra el aquí demandante, ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ, señalando además que dicho juicio, para la fecha de la promoción de pruebas, cursaba ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° AA20-C-2013-000155, reproducción fotostática que a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigna al no haber sido impugnada por la contraparte, y se valora como instrumento público a la luz de los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, toda vez que demuestra que por sentencia definitiva de fecha 17 de julio de 2013, el antes identificado Juzgado Superior declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ contra la sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del tránsito de fecha 14 de diciembre de 2012 que había declarado con lugar la demanda de ejecución de hipoteca; declaró inadmisible la demanda de ejecución de hipoteca incoada por el ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ contra el ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ, revocando la sentencia objeto de apelación, todo ello por haber establecido que la controversia se había centrado en el aspecto formal, ya que si bien el demandado en dicha causa, ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ, había convenido en la existencia de la obligación y del instrumento que la contiene, sin embargo había hecho resistencia en cuanto a la falta del requisito de señalar la cantidad de dinero que garantizaba la hipoteca, y en cuanto al procedimiento que se había seguido para hacer efectiva la obligación, acotando que no había hipoteca y al no haberla no podía instaurarse el procedimiento de ejecución de hipoteca inmobiliaria, concluyendo el Juzgador que efectivamente no aparecía expresado el monto de la cobertura de la hipoteca, por lo que, acogiendo las sentencias de la Sala de Casación Civil N° 755 de fecha 1 de diciembre de 2003 y N° 657 de fecha 30 de noviembre de 2011, estableció que por faltar dicho requisito no podía constituirse válidamente la hipoteca, por lo que no podía surgir la pretensión de ejecución de la garantía real hipotecaria y, en consecuencia, no podía hacerse uso del procedimiento especial de ejecución de hipoteca previsto en el Código de Procedimiento Civil.

En el capítulo “Quinto” del escrito de promoción, la apoderada accionante promovió la admisión de los hechos por parte del demandado, señalando que éste había admitido la no existencia en el documento del requisito exigido por el legislador en el artículo 1.879 del Código Civil, lo cual se desestima como prueba ya que en materia civil la admisión de los hechos debe ser expresa, a fin de que el Juez de instancia los libere de prueba, máxime cuando la lectura del escrito de contestación de la demanda, antes reseñado, evidencia que la parte demandada, ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ, además de haber negado, rechazado y contradicho la demanda de manera genérica, también negó de manera expresa que en el documento contentivo de la obligación existiera algún motivo o causal para decretar la nulidad de la hipoteca allí constituída y, por el contrario, argumentó que en el referido documento aparecía tácitamente determinada la cantidad de dinero por la cual se había constituído la hipoteca, correspondiendo al monto del capital otorgado en préstamo, o sea, la suma de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo), sin que en algún momento haya admitido la no existencia en el documento del requisito en cuestión.

En su escrito de informes, la apoderada actora hizo referencia a una sentencia de fecha 9 de julio de 2014, pronunciada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que resolvió y declaró sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado contra la antes valorada sentencia definitiva de fecha 7 de julio de 2013 proferida en alzada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el expediente N° 7.006, e inclusive transcribió parcialmente su contenido, sin que haya producido dicho instrumento público en copia certificada, por lo cual este Tribunal se abstiene de emitir criterio valorativo sobre la referida decisión judicial.

5. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Como aparte “Unico” en su escrito de promoción de pruebas (folio 95), admitidas mediante auto de fecha 30 de abril de 2014, el co-apoderado de la parte demandada promovió el mérito favorable de los autos, y en especial el que se desprende del documento registrado objeto de la demanda, por el que fue constituída la hipoteca especial y de primer grado a favor de su representado por la cantidad de Ochocientos mil Bolívares (Bs. 800.000,oo). Al efecto, este Tribunal observa que el mérito favorable de los autos no constituye medio probatorio alguno, ni está catalogado como prueba en nuestro ordenamiento jurídico procesal, toda vez que corresponde al resultado del estudio jurídico-racional efectuado por el Juez al analizar los alegatos y defensas de las partes en relación a las pruebas traídas al proceso por ambas partes, en cumplimiento de la función jurisdiccional. En lo que respecta al instrumento protocolizado contentivo de la obligación principal, objeto de la pretensión de nulidad de hipoteca, el mismo ya fue valorado ut supra.

6. MOTIVACION:
Debidamente trabada la litis, una vez analizados y valorados los alegatos, defensas y pruebas de ambas partes litigantes, este Tribunal con Asociados establece que la controversia se concreta a determinar si el documento protocolizado contentivo de la obligación principal y de la garantía hipotecaria cumple o nó con el requisito establecido por el Legislador en el artículo 1.879 del Código Civil en cuanto a la indicación de la cantidad determinada de dinero garantizada con la hipoteca, toda vez que, por aplicación de la parte in fine de dicho artículo y de conformidad con el criterio reiterado de los Tribunales de la República y del propio Tribunal Supremo de Justicia, la ausencia de dicho requisito implicaría la nulidad de la hipoteca.

Al efecto, el artículo 1.879 del Código Civil dispone:
“Artículo 1.879.- La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero”.

De conformidad con la norma transcrita, para que la hipoteca tenga efecto es preciso que el documento que la contenga haya sido legalmente registrado, y sólo subsistirá sobre los bienes que hayan sido especialmente designados y por una determinada cantidad de dinero. Estos requisitos establecidos en el artículo 1.879 del Código Civil provienen de la legislación civil italiana, que sigue el sistema absoluto de la publicidad y la especialidad de la hipoteca. El Principio de la Publicidad exige como elemento esencial de la hipoteca una escritura legalmente registrada, de tal modo que es absolutamente ineficaz la hipoteca que conste en documento privado, aunque sea reconocido por el deudor, o fuere autenticado ante un Notario Público o ante un Juez de la República.- El Principio de la Especialidad tiene una doble vertiente: Por una parte, impone la designación del bien objeto de la hipoteca, y por otra parte, la indicación de la cantidad determinada de dinero que garantiza la hipoteca.
Así, la ejecución de la hipoteca no puede llevarse a cabo sino hasta por la cantidad de dinero conocida a deber, la cual debe estar expresamente determinada en el documento que la constituye, so pena de carecer de efecto y eficacia jurídica.

Comentando Sanojo el artículo 1.807 del Código Civil de 1873, equivalente al artículo 1.879 del Código Civil vigente, expresó: “La ley quiere que el crédito garantizado debe ser una cantidad determinada de dinero porque, como entre todos los objetos que circulan en el comercio, el dinero es el que mejor indica el valor de las demás cosas, y como es el que menos expuesto está a cambios en cuanto a su precio, se ha creído que era esa mercancía la que mayor fijeza daba al monto del crédito, y por consiguiente indicaba mejor a los terceros el gravamen de la finca hipotecada”. (Instituciones de Derecho Civil Venezolano, Tomo 4°, pág. 309).

El artículo 1.879 del Código Civil, antes transcrito y profusamente mencionado, ha sido desarrollado por la doctrina como indicador de los requisitos que debe cumplir la hipoteca para su eficacia jurídica: 1) Que
conste en un documento legalmente registrado; 2) Que se señale con precisión el bien hipotecado; y 3) Que se determine en forma concreta la suma de dinero hasta por la cual se constituye la garantía en referencia.

El autor Fabio Alberto Ochoa Arroyave, en su obra “El Procedimiento de Ejecución de Hipoteca Inmobiliaria” (Centro de Estudios de Derecho Procesal, Fondo Editorial, p.36), ratifica la triple especialidad de la hipoteca en cuanto a que:
1. No puede constituirse sino sobre bienes específicamente designados;
2. Debe constituirse por una cantidad de dinero determinada; y
3. Para garantizar el cumplimiento de una determinada obligación principal dineraria.
En sentencia Nº 657 de fecha 30 de noviembre de 2011, caso: Jesús María Román Sáez contra Elsa Margarita Urdaneta Puche y Otro, Exp. N° Nº 11-377, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó que el señalamiento de la cantidad determinada de dinero constituye un requisito indispensable para la validez de la hipoteca. Al efecto, la referida Sala textualmente expresó:
“Como ha quedado transcrito, en el caso de especie, el juez superior estimó procedente la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la demandada contra la sentencia del a quo que declaró con lugar la ejecución de hipoteca, por considerar que la falta de indicación del monto garantizado en el documento respectivo, representa el incumplimiento de la exigencia del artículo 1.879 del Código Civil, norma que consagra la “…solemnidad del contrato de hipoteca…”.
(omissis)
El artículo cuya errónea interpretación se denuncia, dispone lo siguiente:
“…La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título (sic) XXII de este Libro (sic), ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero…”. (Negrillas del presente fallo).
Exige la norma en referencia, para la validez de la hipoteca, como su texto lo indica, que dicha garantía se constituya por una cantidad determinada de dinero.
Con fundamento en dicha norma, el juzgador de la instancia superior, consideró que el documento mediante el cual se constituyó la hipoteca cuya ejecución fue demandada, “…no especificó la cantidad determinada sobre la cual se constituía…”, y con tal argumento, declaró, de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, la inadmisibilidad de la demanda.

Ahora bien, teniendo en cuenta la exigencia en mención, al revisar en forma exhaustiva la copia del documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se demanda, que fue consignado acompañando el libelo y que cursa inserto en el folio Nº 7 (siete) de los autos respectivos, la Sala constata que en el mismo, aún cuando se expresa el monto del crédito, así como aquél que se generaría por concepto del interés convencional, no se determina la cantidad exacta garantizada por la hipoteca, omisión con la cual, además de incumplirse en el referido instrumento, tal como lo consideró el juez de la alzada, con una de las solemnidades exigidas por el artículo 1.879 del Código Civil, para la validez de la hipoteca; también se incurre en una causal de inadmisibilidad de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil.
Refiriéndose a la exigencia contenida en el artículo 1.879 del Código Civil, sobre cuya supuesta errónea interpretación se fundamenta la presente denuncia, el ad quem acotó en la recurrida, el criterio contenido en sentencia dictada el 1 de diciembre de 2003, para resolver el recurso de casación Nº 00755, caso: Sirleny Jaimes Mora de Galvis contra Sigifredo Carrascal Ortega, exp. Nº 02-267, mediante el cual esta Sala dejó establecido lo siguiente:
“...el artículo 1.879 del Código Civil establece que la hipoteca “no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero”
En el caso concreto, y así se evidencia de la recurrida, la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda se opuso al pago que se le intima alegando que la hipoteca es inexistente, por adolecer del elemento de la especialidad de la hipoteca de indicar el monto de la garantía, de acuerdo con lo pautado en el artículo 1.879 del Código Civil;…
(...Omissis...)
Existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca que hace inadmisible la acción toda vez que el ejercicio de la misma está condicionado a que exista una obligación de cancelar una cantidad de dinero “garantizada con hipoteca”, mas si bien es cierto que del documento, instrumento fundamental de la demanda, se evidencia la existencia de una obligación de pagar una cantidad de dinero, que tal obligación es de plazo vencido, lo que no se puede conocer es el “cuánto” garantizado con
hipoteca, toda vez que se omitió tal determinación. (Negrillas de la Sala)
Obsérvese que la norma anteriormente transcrita (art. 1.879 CC) (sic) es tajante el establecer que la cantidad debe estar determinada, no que sea determinable, como podría considerarse en el presente caso...”. (Negrillas de la Sala).
(...Omissis...)
En el caso concreto, la sentenciadora superior con base en que el presente procedimiento está previsto para el cobro de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca, y que en el documento presentado por la actora para intentar el presente juicio “existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca”, declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, con fundamento en que al no poder subsistir la hipoteca tampoco se podía pretender su ejecución, razones por las que consideró que no podía admitirse el cobro solicitado por la actora por la vía de ejecución de hipoteca.
De lo antes expuesto se infiere, que en la recurrida se interpretó correctamente lo previsto en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues si la ley (artículo 1.879 del Código Civil) establece que la hipoteca no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, resulta obvio que existe una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Así se declara...”. (Negrillas de la Sala).
En el criterio en mención, se ratifica la obligatoriedad que existe, en cumplimiento del artículo 1.879 del Código Civil; de determinar en el documento constitutivo de la hipoteca, como requisito indispensable para su validez, la cantidad garantizada, y se señala adicionalmente, que el incumplimiento del mismo, conforme a lo dispuesto en el ordinal 11° del artículo 346 del código en referencia, constituye una causa de inadmisibilidad de la acción”.

Del análisis del instrumento fundamental de la acción, inicialmente autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal el 10 de agosto de 2007, bajo el N° 32 del tomo 198, y posteriormente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, el 20 de noviembre de 2008, bajo el N° 2008.616, Asiento Registral 1, Matrícula 440.18.8.3.536, Libro Folio Real 2008, este Tribunal con Asociados concluye:

1) Que se trata de un documento legalmente protocolizado de conformidad con las formalidades establecidas en los artículos 1.913 y siguientes del Código Civil.-
2) Que ciertamente el deudor manifestó que para garantizar al acreedor el exacto cumplimiento de la obligación y de todas sus consecuencias jurídicas, constituía a su favor hipoteca especial y de primer grado sobre un inmueble de su propiedad, el cual describe y determina con entera precisión respecto a su situación, superficie, linderos, dominio y tradición, y demás características.-
3) Pero que ciertamente en dicho documento no se indicó ni expresó la cantidad determinada de dinero hasta por la cual se constituyó dicha garantía, de modo tal que la hipoteca no se constituyó por una cantidad de dinero determinada.
4)
En el caso sub judice, este Tribunal examinó el texto y contenido del antes identificado contrato de préstamo a interés mediante el cual el aquí demandante, ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ, declaró que había recibido del aquí demandado, ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ, la cantidad de Ochocientos mil Bolívares (Bs. 800.000,oo) en calidad de préstamo al interés del uno por ciento (1%) mensual, obligándose a devolver dicha suma al acreedor dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha cierta del documento; y que para garantizar el exacto cumplimiento de la obligación y de sus consecuencias jurídicas, manifestó que constituía hipoteca especial y de primer grado sobre un inmueble de su propiedad, constante de una parcela de terreno con una superficie aproximada de doscientos ochenta y ocho metros cuadrados con veinte decímetros (M2 288,20) y la casa para habitación construída sobre el mismo, ubicado en el Conjunto Residencial Porto Fino, Primera Etapa, N° P-20, calle La Popa, sector Pueblo Nuevo, a un lado de la Avenida Ferrero Tamayo, Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira. Ahora bien, una vez efectuado dicho análisis, este Tribunal colegiado observa que, ciertamente, en el cuerpo de dicho contrato no se especificó alguna cantidad determinada de dinero por la cual se constituyó la referida garantía hipotecaria.

Como ya quedó establecido, el artículo 1.879 del Código Civil exige, para la validez de la hipoteca, como su propio texto lo indica, que dicha garantía se constituya por una cantidad determinada de dinero. Es por ello que, en atención a dicha exigencia, al haber revisado en forma exhaustiva el contrato de préstamo de dinero a interés, contentivo de la obligación principal cuyo pago garantizaba la hipoteca cuya nulidad ha sido demandada, este Tribunal pudo constatar que en el referido contrato, aún cuando se expresó el monto del crédito y el porcentaje de interés convencional, sin embargo no se determinó la cantidad de dinero garantizada por la hipoteca, omisión con la cual dejó de cumplirse en el referido instrumento con uno de los requisitos exigidos por el artículo 1.879 del Código Civil para la validez de la hipoteca, conforme al cual ésta no tiene efecto ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y “por una cantidad determinada de dinero”.

La hipoteca, como derecho real constituido para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, también puede garantizar otras obligaciones siempre que estén debidamente determinadas en el documento registrado que la contenga, todo ello en función del Principio de la Especialidad, conforme al cual la hipoteca debe cumplir los siguientes postulados:
1) Debe recaer necesariamente sobre un bien determinado;
2) Garantiza una obligación determinada; y
3) Debe cubrir, y así debe expresarse, una determinada cantidad de dinero
Es indispensable que cada uno de los tres postulados antes señalados esté claramente identificado y determinado en el documento constitutivo de la hipoteca, a fin de que se conozca a ciencia cierta y sin asomo de duda alguna, cuál es el bien sobre el cual se constituye la hipoteca, cuál es la obligación u obligaciones principales garantizadas, y cuál es la cantidad de dinero garantizada con la hipoteca. Este último postulado no sólo comprende el monto de la obligación principal, ya que, además, se extiende a otros conceptos tales como intereses convencionales, intereses moratorios y gastos de cobranza incluídos honorarios de abogado, lo cual justifica la exigencia del Legislador en cuanto a la indicación de la cantidad determinada de dinero que garantiza la hipoteca, toda vez que dicha cantidad determinada permite conocer con certeza cuál es el límite o tope máximo hasta por el cual ha quedado garantizada la obligación principal, sus accesorios y los demás conceptos que libremente hayan estipulado los contratantes.

Por tal razón, la jurisprudencia patria y la doctrina más especializada siempre han sancionado rigurosamente la indeterminación, toda vez que, como ya fue asentado, se trata de un requisito legislativo que asegura la posibilidad de limitar y concretar hasta dónde llega y qué abarca la hipoteca, condición que es indispensable tener clara desde un comienzo, en el propio documento constitutivo de dicha garantía real. De allí la importancia de establecer o determinar, sin que pueda haber lugar a duda alguna, la cantidad de dinero realmente garantizada con la hipoteca, toda vez que si falta dicha mención no se sabría ciertamente cuál es el monto del crédito o de la prestación cuyo cumplimiento ha quedado garantizado con la hipoteca.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal con Jueces Asociados ratifica la obligatoriedad de indicar en el texto del documento constitutivo de la hipoteca, de manera expresa y determinada, el monto de la cantidad garantizada, so pena de nulidad de la hipoteca por adolecer de un requisito indispensable para su validez por mandato explícito del Legislador en el artículo 1.879 del Código Civil.

El apoderado judicial de la parte demandada alegó que del propio texto del contrato de préstamo de dinero a interés, instrumento fundamental de la demanda, podía leerse que si el deudor había recibido del acreedor en calidad de préstamo a interés la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo), tenía la obligación de devolver “dicha suma”, y que la hipoteca garantizaba la obligación contraída, o sea, Ochocientos Mil
Bolívares (Bs. 800.000,oo), asumiendo que esa era la cantidad determinada de dinero a que alude el artículo 1.879 del Código Civil. Si bien es cierto que el requisito de la determinación de la cantidad de dinero no implica necesariamente el establecimiento de cantidades específicas para garantizar cada uno de los conceptos cubiertos por la hipoteca, ya que es perfectamente válida la fijación de un monto máximo hasta el cual la garantía respondería por la deuda principal y por los conceptos accesorios y conexos, también es muy cierto que dicho monto máximo hasta por el cual podría trabarse ejecución debe constar plenamente “determinado” en el documento constitutivo de la garantía, so pena de incurrir en una omisión que vicia de nulidad la hipoteca por faltar un requisito esencial para su validez, previsto en el artículo 1.879 del Código Civil. Como se observa, cuando el Legislador exigió que la hipoteca había de constituirse “por una cantidad determinada de dinero”, suprimió la posibilidad de que dicha cantidad de dinero fuera determinable, sino que debe estar determinada perfectamente en el respectivo documento. El artículo 1.879 del Código Civil es categórico al establecer que la cantidad debe estar determinada, sin que ello signifique que pueda ser determinable, razón por la cual se desestima el alegato sub examen.

Al respecto, si bien es cierto que en el referido contrato de préstamo de dinero consta válidamente la obligación principal a cargo del deudor, de pagar al acreedor la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,oo) con los respectivos intereses estipulados al uno por ciento (1%) mensual, y que tal obligación es de plazo vencido, sin embargo, no es posible conocer el quantum de la garantía hipotecaria, justamente porque en la redacción del documento se omitió tal determinación, lo que deja sin efecto jurídico el pretendido gravamen.

Por lo expuesto, este Tribunal constituído con Jueces Asociados concluye que el contrato de préstamo de dinero con hipoteca, inicialmente autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal el 10 de agosto de 2007, bajo el N° 32 del tomo 198, y posteriormente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, el 20 de noviembre de 2008, bajo el N° 2008.616, Asiento Registral 1, Matrícula 440.18.8.3.536, Libro Folio Real 2008, si bien es válido en lo que respecta a la obligación principal, sin embargo padece de una indefectible omisión en cuanto a su garantía, específicamente en lo que respecta al requisito de indicar la cantidad determinada de dinero garantizada con la hipoteca, por lo que forzosamente ha de declararse, como en efecto se hará en la parte dispositiva de este fallo, que la pretendida garantía hipotecaria no tiene efecto jurídico alguno, ya que en palabras del Legislador, conforme consta del artículo 1.879 del Código Civil, la hipoteca no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente determinados y por una cantidad determinada de dinero, todo ello sin perjuicio del derecho que tiene el acreedor, el cual queda incólume, de hacer efectivo el cobro de la obligación principal por el procedimiento civil correspondiente.
III
PARTE DISPOSITIVA
Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, constituído con Jueces Asociados, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Declara CON LUGAR la demanda de NULIDAD DE HIPOTECA incoada por el ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ contra el ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ, ambos suficientemente identificados.
SEGUNDO: En consecuencia, declara NULA y sin efecto jurídico alguno la hipoteca especial y de primer grado a que se refiere el documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, el 20 de noviembre de 2008, bajo el N° 2008.616, Asiento Registral 1, Matrícula 440.18.8.3.536, Libro Folio Real 2008, constituída por el ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ a favor del ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ, sobre un inmueble constante de una parcela de terreno con una superficie aproximada de doscientos ochenta y ocho metros cuadrados con veinte decímetros (M2 288,20) y la casa para habitación construída sobre el mismo, ubicado en el Conjunto Residencial Porto Fino, Primera Etapa, N° P-20, calle La Popa, sector Pueblo Nuevo, a un lado de la Avenida Ferrero Tamayo, Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, con N° Catastral 04-12-020-018-20-00-000, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORESTE, con el Conjunto Residencial San Judas Tadeo, mide ocho metros; SUROESTE, con calle La popa, mide ocho metros; SURESTE, con parcela P-21, mide treinta y seis metros con cuarenta y cinco centímetros; y NOROESTE, con parcela P-19, mide treinta y cinco metros con sesenta centímetros; inmueble propiedad del prenombrado LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ según documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, el 29 de agosto del 2006, bajo el N° 16, tomo 068, protocolo primero, folios 1/3. Una vez quede firme la presente decisión, ofíciese lo conducente al ciudadano Registrador del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal.
TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese a las partes.
Regístrese, publíquese y déjese copia para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, constituído con Jueces Asociados, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil quince (2.015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. José Manuel Medina Briceño. Juez Asociado Ponente. (FD) FIRMA ILEGIBLE. León Alexis Contreras Pérez. Juez Asociado. (FOD) FIRMA ILEGIBLE. Josué Manuel Contreras Zambrano. Juez Titular disidente. (FDO) FIRMA ILEGIBLE. HAY SELLOS HUMEDOS DEL TRIBUNAL Y DEL LIBRO DIARIO. En la misma fecha se libraron las boletas de notificación a las partes y se entregaron al alguacil. La secretaria. (FDO) FIRMA ILEGIBLE. HAY SELLO HUMEDO DEL TRIBUNAL.

VOTO DISIDENTE. Quien suscribe, JOSUE MANUEL CONTRERAS ZAMBRANO, Juez titular de éste Juzgado, salva su voto por disentir de sus colegas jueces asociados de la decisión adoptada en el fallo que antecede, por las siguientes razones:

Los jueces asociados designados, deciden declarar con lugar la demanda interpuesta por motivo de NULIDAD DE HIPOTECA, argumentando fundamentalmente que el documento constitutivo de la garantía hipotecaria, según documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 10-08-2007, con el Nro. 32, tomo 198, registrado posteriormente ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, estado Táchira, en fecha 20-11-2008, bajo el Nro. 2008.616, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 440.18.8.3.536, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2008 (fs. 12 al 15), adolece del monto total hasta por el cual fue garantizada la hipoteca; siendo éste, a decir, de los colegas jueces asociados un requisito de validez de la misma, de conformidad con el artículo 1.879 del Código Civil que señala:

Artículo 1.879.- La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.

Ahora bien, el suscrito Juez disidente observa que las jurisprudencias invocadas por los jueces asociados para argumentar la decisión, ciertamente se contraen a criterios que fijan posición acerca de las causales de inadmisibilidad de la demanda de ejecución de hipoteca cuando el documento constitutivo de la misma carece de la determinación del quantum total hasta por el cual fue estipulada la hipoteca.

Dicha situación, dista mucho de los hechos y del derecho en conflicto en el sub iudice, por cuando el aspecto medular discutido es la nulidad de la hipoteca.

Así que, los criterios jurisprudenciales empleados por la mayoría sentenciadora no se enmarcan en la hipótesis prevista en las jurisprudencias por ellos citadas.

Para reforzar lo indicado, vale la pena referir que consta en las actas procesales del folio 37 al 71 copia certificada de las sentencias dictadas por los Tribunales Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de ésta Circunscripción Judicial y Juzgado Superior Primero Civil de la misma Circunscripción Judicial (fs. 157 al 172), de las cuales se desprende que, la garantía hipotecaria cuya nulidad aquí se solicita, se quiso pretender hacer efectiva por medio del procedimiento de ejecución de hipoteca, conocido en primera instancia por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien constituido con jueces asociados, en fecha 14-12-2012, declaró:

PRIMERO: Con lugar la demanda de ejecución de hipoteca incoada por el ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GOMEZ, contra el ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MARQUEZ. SEGUNDO: Declaró sin lugar la oposición formulada contra la demanda de ejecución de hipoteca por la parte demandada. TERCERO: Condenó a la parte demandada a pagar a la parte demandante, la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,00) monto del préstamo otorgado con garantía hipotecaria. CUARTO: Condenó en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

De dicha decisión conoció como Tribunal de alzada el Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien en fecha 17-07-2013, declaró (fs. 157 al 172):

PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MÁRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.355.379, domiciliado en San Cristóbal estado Táchira, contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira que declaró con lugar la demanda de Ejecución de Hipoteca instaurada.

SEGUNDO: Se declara INADMISIBLE LA DEMANDA DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoada por el ciudadano LUIS EDUARDO PARRA GÓMEZ, colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-82.261.265, contra el ciudadano LUIS ANTONIO ALTUVE MÁRQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.355.379, domiciliado en San Cristóbal estado Táchira.

TERCERO: Se REVOCA en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada dictada por el Juzgado Cuarto de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 14 de diciembre de 2012.

CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas del proceso a la parte demandante.

La argumentación empleada por el Tribunal de alzada para pronunciarse acerca de la inadmisibilidad de la demanda fundamentalmente estuvo centrada en los siguientes criterios:

1.- Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia sentencia N° 755 del 01-12-2003 que señaló lo siguiente:

“Sobre la interpretación del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que establece como una cuestión previa a la prohibición de la ley de admitir “la acción propuesta, o cuando sólo permita admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”, en sentencia Nº 885 de fechas 25 de junio de 2002, emanada de la Sala Política Administrativa, dictada en el juicio del Coronel Enrique José Vivas Quintero, expediente Nº 0002, se estableció que “cuando dicho dispositivo hace alusión a la expresión “acción”, en realidad lo que se quiere significar no es más que una prohibición de la Ley (sic) de admitir la demanda”, criterio jurisprudencial que esta Sala comparte.

En el caso concreto, la sentenciadora superior con base en que el presente procedimiento está previsto para el cobro de cantidades de dinero garantizadas con hipoteca, y que en el documento presentado por la actora para intentar el presente juicio “existe una indeterminación en cuanto a la cantidad garantizada por la hipoteca”, declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, con fundamento en que al no poder subsistir la hipoteca tampoco se podía pretender su ejecución, razones por las que consideró que no podía admitirse el cobro solicitado por la actora por la vía de ejecución de hipoteca.

De lo antes expuesto se infiere, que en la recurrida se interpretó correctamente lo previsto en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pues si la ley (artículo 1.879 del Código Civil) establece que la hipoteca no puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, resulta obvio que existe una prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Así se declara.”

2.- Sala de Casación Civil, N° 657 de la con ponencia de la Magistrada Dra. Yris Armenia Peña, del 30-11-2011:

“…Como ha quedado transcrito, en el caso de especie, el juez superior estimó procedente la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la demandada contra la sentencia del a quo que declaró con lugar la ejecución de hipoteca, por considerar que la falta de indicación del monto garantizado en el documento respectivo, representa el incumplimiento de la exigencia del artículo 1.879 del Código Civil, norma que consagra la “…solemnidad del contrato de hipoteca…”.
De acuerdo a lo expresado por el juzgador de la alzada, la referida indicación es un requisito indispensable para la validez de la hipoteca, y no habiéndose cumplido con ello en el documento constitutivo de aquélla cuya ejecución se demanda en el sub iudice, por ser dicha circunstancia motivo de inadmisibilidad, de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en la decisión recurrida fue declarada “…INADMISIBLE la demanda de Ejecución (sic) de Hipoteca (sic) interpuesta…”.

Ahora, llama poderosamente la atención que la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora ( artículo 118 del Código de Procedimiento Civil), está fundamentada en decisiones de la Sala de Casación Civil N° 755 del 01-12-2003 y N° 657 del 30-11-2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Yris Armenia Peña, esto es, que la decisión está fundamentada en las mismas jurisprudencias que el Juzgado Superior Primero Civil del Estado Táchira utilizó para argumentar y declarar la inadmisibilidad de la acción de ejecución de hipoteca que previamente había sido ejercida por el aquí demandado de autos contra el aquí también demandante.

Nótese que las sentencias supra copiadas, que constituyen, el fundamento, tanto del fallo dictado en el juicio de ejecución de hipoteca por el Tribunal que en segundo grado de jurisdicción conoció de la apelación de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil de ésta Circunscripción Judicial, en dicho proceso ejecutivo, como del fallo que aquí aprueba la mayoría sentenciadora (jueces asociados), son las mismas; las cuales mantienen la misma postura acerca de considerar como causal de inadmisibilidad de la ejecución de hipoteca la falta de determinación del monto total por el cual ésta fue constituida.

Esta situación implica que se está descontextualizando el contenido, alcance y espíritu de los criterios que sobre el tema ha venido manteniendo en forma reiterativa el Supremo Tribunal, pues el supuesto fáctico de las dos (02) decisiones antes referenciadas, siempre ha sido la inadmisión de la acción de ejecución de hipoteca cuando el documento constitutivo de la misma adolece de la determinación del monto total garantizado. No señala ninguna de las jurisprudencias citadas que la falta de determinación es causal de nulidad de la hipoteca.

En ese orden, conviene efectuar algunas precisiones técnicas sobre el tema de las nulidades en el derecho patrio. Así tenemos que, la nulidad procesal es la consecuencia de la falta de adecuación del acto realizado respecto del supuesto normativo que lo contenga.

En el derecho procesal antiguo estaba previsto un sistema de nulidad incontestable “Quidquid fit contra legem nullum est” (Todo lo hecho en contra de la Ley es nulo), posteriormente en la época de Justiniano se relajó un poco el principio circunscribiendo la nulidad a los casos de leyes prohibitivas, las cuales, por su naturaleza llevaban ínsitas la nulidad, el sistema de la legislación civil venezolana, acoge este criterio, ejemplo de ello es el artículo 1.395 del Código Civil, cuando señala:

“La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos. Tales son: 1°.- Los actos que la Ley declara nulos sin atender más que a su cualidad, como hechos en fraude de sus disposiciones.”

Así mismo, el derecho Justinianeo estableció las nulidades textuales cuando consagraba las leyes imperativas en las cuales la nulidad solo se producía cuando el legislador la hubiese establecido expresamente. Desde 1.806 el sistema francés comenzó a distinguir entre formalidades esenciales y accidentales, a partir de entonces la escuela italiana creó el principio finalista de la nulidad, según el cual, no se debe declarar la nulidad si un acto alcanzó el fin al cual estaba destinado.

En dicho sistema se recogen entonces dos tipos de nulidades a) En ningún caso puede ser declarada la nulidad, si no está establecida por la Ley, (nulidad textual); y b) Aún cuando no esté establecida por la Ley, si se omiten requisitos indispensables, se puede declarar la nulidad; no obstante, aun omitidos éstos requisitos, si el acto alcanzó el fin no procede la nulidad.

Así, las tendencias contemporáneas contemplan entonces dos tipos de nulidades: la nulidad textual o expresa (consagrada expresamente por la Ley) y la nulidad virtual o implícita (que deriva de omisión de formalidades, la cual no procede si el acto alcanzó el fin).

El sistema procesal Venezolano, dada la influencia italiana, consagró este sistema mixto de nulidades: Las que son mandato expreso de la Ley (nulidad expresa o textual) y las que lo son por omisión de formalidades esenciales (nulidad implícita o virtual), recogido en el Artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

“Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley [NULIDAD TEXTUAL O EXPRESA], ... o… cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado” [NULIDAD VIRTUAL O IMPLICITA].

La norma es imperativa y taxativa en su redacción. El Juez sólo podrá declarar la nulidad: a) Cuando esté establecida por la ley; o b) cuando no se cumple alguna formalidad esencial a su validez; en cuyos casos, no se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin. (Rodrigo Rivera Morales, Nulidades Procesales civiles y Penales, segunda edición, p. 653).

Esto es que el aparte único del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, recoge el sistema finalista de las nulidades (“en ningún caso… si el acto ha alcanzado el fin”), solo se aplica a las nulidades por omisión de formalidades, y no a las nulidades textuales o expresas, respecto de las cuales no está dado al Juzgador analizar si el acto cumplió o no sus fines, pues es la voluntad del Legislador declarar nulos dichos actos, sin distinguir si se ha cumplido o no el fin, dado que no le es permitido por la norma imperativamente redactada. (Ob. Cit. p. 653).

Comenta el Procesalista Borjas -que en el caso de nulidades textuales, no se trata de un capricho del legislador, sino que éste ha considerado que el no cumplir con lo ordenado en la norma, implica tal gravedad, que no es dado indagar si se alcanzó fin alguno. Continúa comentando el insigne procesalista, que en los casos de nulidades determinadas por la Ley, se presentan dos aspectos importantes: 1) no es nulo todo acto celebrado con infracción de las formas de Ley, puesto que la nulidad debe ser establecida categóricamente por la ley; 2) el juez no tiene potestad apreciativa en los casos de nulidad determinados por la ley, sino que presentado el vicio que afecta el acto y está establecido en la ley, debe declarar la nulidad. (Arminio Borjas, comentado por Rodrigo Rivera Morales en su obra Nulidades Procesales Penales y Civiles, 2da. Edición, p. 655).

En conclusión, puede decirse que Venezuela admite dos tipos de nulidades: “1)…Las determinadas por la ley, …esto es, incluye las de la ley procesal y ley sustantiva; y 2) Las esenciales con relación al acto las cuales son indispensables para la validez del mismo y son de apreciación del Juez; aun cuando no estén expresamente determinadas por la ley, la falta de una forma esencial al acto hace procedente la nulidad. Estas últimas…para determinar la esencialidad lo que tiene que verse es su relación con los derechos fundamentales y las garantías procesales constitucionales…” (Rodrigo Rivera Morales, Nulidades procesales Penales y Civiles, 2da. Edición, p. 662).

En el sub iudice, se aprecia que el aspecto medular para que prospere o no la acción de nulidad de hipoteca aquí controvertida recae en la falta de indicación del monto por el cual quedo constituida la misma, argumentando los jueces asociados que al tenor del artículo 1.879 del Código Civil “la hipoteca no tienen efecto …ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero..”; afianzando a su vez la decisión en las sentencias de la Sala de Casación Civil antes parcialmente transcritas.

Así, tal como anteriormente fue expuesto por éste Juez disidente, las sentencias invocadas no se ajustan a los hechos aquí controvertidos en el sentido que la consecuencia de la falta de determinación del valor total hasta por el cual se constituye la hipoteca es la inadmisión de la acción de ejecución de hipoteca y no su nulidad.

Igualmente, de acuerdo con la calificada doctrina expuesta precedentemente acerca de las nulidades, en el presente caso, la norma contenida en el artículo 1.879 ejusdem, no sanciona con la nulidad la omisión del requisito supra indicado, por tanto, no estamos en presencia de una nulidad textual por mandato legislativo.

Así mismo, en criterio de quien suscribe, tampoco puede tratarse de una nulidad virtual, porque la falta de determinación del monto total a que alude el artículo 1.879 ibidem, no es requisito esencial para la validez del contrato de hipoteca; no es dicho requisito una omisión esencial del acto que haga procedente la nulidad, por no estar involucrados los derechos fundamentales y las garantías procesales Constitucionales.

Por otra parte, en caso de admitir la posición adoptada por la mayoría sentenciadora, vale la pena reflexionar acerca de qué mecanismo le quedaría al acreedor hipotecario para hacer efectiva su acreencia?. Dicha interrogante surge en virtud que, si prosperase la nulidad aquí objeto de análisis, por vía de consecuencia el documento constitutivo de la hipoteca desaparece del mundo jurídico y el acreedor hipotecario carecería del instrumento fundamental para hacer efectivo el cobro a través de otro procedimiento, en virtud que, si bien es cierto el monto no fue determinado es indiscutible que existe una obligación de pagar una cantidad de dinero.

Dicho con otras palabras, su crédito hipotecario quedaría burlado porque el deudor nunca podrá ser constreñido al pago. Esta situación, jurídicamente es intolerable, porque pese a que la demanda de hipoteca ya fue declarada inadmisible, al acreedor hipotecario aun le queda la vía ordinaria para accionar su cobro; acción que no podría ejercer si se declara la nulidad de la hipoteca.

De manera que, existen dos razones de peso para que la acción de nulidad de hipoteca no prospere; la primera porque la omisión de la determinación total del monto de la garantía no es causal de nulidad textual ni virtual; y la segunda porque los derechos de crédito del acreedor no pueden quedar burlados.

Queda expresado en los términos anteriores el criterio disidente de quien suscribe. Josué Manuel Contreras Zambrano. Juez Titular disidente. (FDO) FIRMA ILEGIBLE. HAY SELLO HUMEDO DEL TRIBUNAL.