TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 19 enero de 2015
204º y 155º
ASUNTO: SE21-X-2015-000001
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 019/2015
En fecha 18 de diciembre de 2015, el abogado JESÚS ARMANDO COLMENARES JÍMENES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 74.418, actuando como abogado asistente de la ciudadana Mayerling Morales Baez, titular de la cédula de identidad N° 14.201.524, interpuso Recurso Contenciosos Administrativo Funcionarial, junto con Amparo Cautelar y suspensión de efectos contra la Vía de Hecho notificada de forma verbal el día 23 de octubre de 2014, por el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira.
En fecha 7 de enero de 2015, se dio entrada al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial intentada, quedando el expediente signado con el N° SP22-G-2014-000242 y el 12 de enero de 2015, mediante sentencia interlocutoria N° 005/2015, se admitió la causa interpuesta, y se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer todo lo relacionado al amparo cautelar, el cual se identificó con el N° SE21-X-2015-0000001.
I
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
Narra la ciudadana Mayerling Morales Baez, titular de la cédula de identidad N° 14.201.524, que comenzó a laborar en dicho instituto como Secretaria Ejecutiva de la Junta Directiva el 23 de mayo de 2013, posteriormente en la oportunidad legal, notificó que se encontraba en estado de gravidez, y entre el período del 31 de marzo de 2014 al 11 de mayo de 2014, correspondía su periodo Pre-natal.

El 20 de abril de 2014, nació su hijo Máximo Josue Lagos Morales, y entre el periodo del 20 de abril de 2014 al 6 de septiembre de 2014, disfrutó su periodo Post-natal, según se evidencia en los anexos presentados, y que fue en fecha 23 de octubre de 2014, donde de manera verbal se le informo que no laboraría mas como trabajadora de (FUNDESTA).
Expuso que, tal hecho es contraria a derecho y adolece de vicios como la ilegalidad del acto, establecido en el artículo 19 de la L.O.P.A, es por lo que, al encontrarse en una relación funcionarial resulta aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos, no obstante, a fines de garantizar el principio de igualdad, tanto lo preceptuado en la Carta Magna y en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, resulta de aplicación inmediata pues consagra lo relativo a su caso en concreto.
De la misma manera, estimó conveniente citar textualmente lo consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que enmarcan los derechos de protección de las familias, la maternidad y paternidad, en pro de garantizar la protección especial para el sustento y satisfacción de lo relativo a la crianza y manutención de la familia. Asimismo, citó de igual forma lo establecido en el artículo 339 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica los Trabajadores y las Trabajadoras, por cuanto el beneficio de protección de la maternidad y paternidad, extiende a dos años con inamovilidad laboral, protege al padre y madre como en el caso de marras, por consiguiente, ni el padre, ni la madre podrán ser despedidos, trasladados, o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por la autoridad competente.
Por otro lado, destaco que indiferentemente la condición de la madre, como funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción, la maternidad se encuentra garantizada dentro de los órganos de la administración pública, a partir de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio.
II
DEL AMPARO CAUTELAR
La parte querellante solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, amparo constitucional, a tal efecto aduce que cumplió satisfactoriamente sus funciones como cumplidora de servicios, y que estando en la situación que hoy se encuentra no podrá atender de forma digna y adecuada a su hijo de 8 meses, que su trabajo como elemento esencial, y en su caso, el único medio de ingreso para hacer frente a múltiples necesidades básicas de la vida y de la familia. Así mismo, violenta sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, al trabajo, a la salud, a la integridad física y a la estabilidad.
Que el derecho al trabajo como hecho social protegido por el Estado, en el marco legal de sus condiciones materiales, morales e intelectuales, protege las circunstancias que hoy enuncia, que es necesario un mandamiento cautelar para corregir y evitar que sigan generando flagrantes violaciones a sus derechos fundamentales.
Que el Periculum In Mora, se constata de la violación del derecho del trabajo y el desarrollo de las familias establecido en la Constitucional, el cual se verifica del resumen de su cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde aparece (FUNDESTA), como patrono, pues al ser objeto del hecho que le aparto de su puesto de trabajo, no se tomó en cuenta que se quedaría sin seguro, en consecuencia en riesgo la salud y vida de su hijo de ocho meses de nacido.
Que a todas luces se pretende lesionar sus derechos hasta el punto de no ser posible en lo sucesivo obtener los salarios que ha dejado de percibir y ha generado deprimento en su patrimonio, hecho éste que configura evidentemente el Periculum In Mora.
Con respecto al Periculum in Dammni, que consiste en el temor o daño inminente, sostuvo que a su edad y en su condición de funcionaria público removido no se encuentra en capacidad de asumir obligaciones que le ampara el contrato colectivo, haciendo freno en el hecho de brindar a su familia llevar una vida digna.
III
DE LA SUSPENCIÓN DE EFECTOS

Relativo al Periculum in Mora, concerniente a las condiciones de hecho que, serian tales harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, ya que al quedar fuera de su trabajo su hijo, queda desamparado de seguro colectivo y otros beneficios de relación laboral.
Por otro lado, el Periculum in Damni, se constituye como medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que las partes puedan ocasionar, que de conformidad a las medidas preventivas del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, constituyen un tipo de prevención cautelar, a fin de evitar lesión o daño y con la finalidad de garantizar eficacia efectiva de la Sentencia Definitiva.

Ello así, los requisitos para que el Juez pueda decretar mediad preventivas están estrictamente limitadas y al cumplir ambos extremos y cumplir además los supuestos que hacen viable su aplicación, vale decir que al ser concurrentes los requisitos, indican al juez que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, razón por la cual solicitó decrete la medida solicitada con su debida suspensión de efectos.
IV
MOTIVACIÓN
En virtud de lo expuesto, indica este Tribunal que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 en Sala Político Administrativa, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debía observarse lo siguiente:
“(…)Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”
Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”
Aunado a los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infra constitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
Establecidos los anteriores lineamientos, se detiene este Sentenciador para examinar el alegato de la parte querellante donde indicó:
“En fecha 23 de octubre de 2014 de forma verbal, se me indicaba que no laboraría más como Trabajadora del Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira (FUNDESTA
Que mi trabajo como elemento esencial y en mío caso el único medio de ingreso para hacer frente a múltiples necesidades básicas de mi vida y de mi familia como cualquier persona, de allí, la relevante protección a nivel constitucional. Asimismo violentan mis derechos constitucionales a la defensa, el debido proceso, al trabajo, a la salud, a la integridad física, a la vida, a la estabilidad
Que al laborar a favor de mi patrono y a dedicación exclusiva los únicos con los que me mantengo y mantengo a mi familia, son los que se generan de mi trabajo”
Ante tal situación, este Juzgado considera que, por cuanto el acto que hoy es objeto de revisión si bien es cierto no se encuentra proporcionado como Acto Administrativo físico, no es menos cierto que la protección Constitucional está por encima de cualquier Inherencia a la Ley, razón por la cual este Sentenciador no concibe como siendo nuestra Constitución garantizadora de derechos y principios Fundamentales, pudiese violentarse de manera tal, que ocurran hechos como el de marras, a sabiendas que es de imposible ejecución, y máxime cuando no existe un Acto Administrativo previo que determine que existe una violación a las labores cotidianas de trabajo.
En cuanto al alegato de que existe violación de sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, al trabajo, a la salud, a la integridad física y a la estabilidad, la querellante no aportó a los autos elemento suficientes que corroboren sus dichos y que pudieran inferir en la esfera jurídica de este Juzgador, en consecuencia tal argumentación no encuentra asidero. Así se decide.
No obstante lo expuesto, este Tribunal aprecia en la pieza principal de la presente causa inmerso en el folio veinticinco y veintiséis (25-26) , reposa Registro de Nacimiento de un niño, nacido el 04 de abril de 2014, cuyos datos del Padre son: Andelfo Lagos Colmenarez, titular de la Cédula de Identidad N° 14.041.966, Madre: Mayerling Morales Baez, titular de la cédula de identidad N° V-14.201.524 es decir la querellante en autos, en este sentido, resulta propicio indicar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
En sentido con lo expuesto, resulta propicio invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), específicamente, sus artículos 339 y 420, los cuales establecen:
Protección a la maternidad
Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.

Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…omissis…
Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…
Dentro de este marco, no puede este Tribunal, y sin que ello prejuzgue al fondo de la controversia, permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, pues efectivamente el querellante fue removido de su cargo sin la calificación respectiva por parte de la Inspectoría del Trabajo, violándose y/o transgrediéndose la Carta Fundamental de nuestro país, pues no se respetó su inamovilidad laboral, por fuero matenal, en consecuencia este Juzgador debe declarar con lugar el Amparo ejercido. Así se decide.
Respecto a la verificación del segundo requisito, el periculum in mora, dicho elemento es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, en consecuencia procedente el amparo cautelar invocado. Así se decide.
De lo indicado anteriormente, se deduce que, la intención del Estado es que todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es indudable que todo niño requiere para su sana evolución integral de una familia, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano, siendo uno de los medios para alcanzar este objetivo, brindarle tanto a la madre como al padre estabilidad laboral durante los primeros dos (2) años de vida del niño.

En consecuencia este Tribunal considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija. Así se declara.

Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado la querellante sostiene que se le ha violado su derecho al fuero maternal por cuanto el Ente querellado al aplicar la medida de retiro del cargo, llámese remoción o destitución, quebrantó su derecho adquirido, ya que al hacerlo lo hizo con prescindencia total y absoluta del procedimiento de calificación y desafuero que amerita para desafectar éste fuero paternal tan especial y tan protegido por la Carta Magna, tal situación no puede ser tolerada ni jurídicamente soportada en la especial condición que detenta el fuero paternal.

De los fundamentos constitucionales ampliados y fortalecidos legalmente y acogidos por la doctrina que ha sido reiterada en sucesivas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede desprender una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior de niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo (salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal), que el fuero maternal protege a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad, para proceder de así requerirlo la destitución o solicitar el correspondiente levantamiento del fuero por ante la Inspectoría del Trabajo. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de la querellante de que se orden la restitución al cargo que venía desempeñando en el Instituto querellado, se determina, que visto los acontecimientos ocurridos, presuntamente sin notificación de investigación administrativa, apertura del procedimiento legalmente establecido o solicitud del levantamiento del fueron ante la inspectoría del Trabajo para el debido retiro del cargo que ejercía, este Juzgado, ordena la inmediata reincorporación al cargo que venia desempeñando la querellante, así como el pago de la remuneración y demás derechos dejados de percibir, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, excluyendo los derechos que para su adquisición implique la prestación efectiva del cargo, asimismo, se ordena la restitución de todos los derechos y beneficios laborales que impliquen la prestación del servicio de la madre, como el Seguro de Asistencia para el niño. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Procedente el amparo cautelar solicitado por el abogado JESÚS ARMANDO COLMENARES JÍMENES, actuando como abogado asistente de la ciudadana Mayerling Morales Baez, titular de la cédula de identidad N° 14.201.524, contra el retiro del cargo que venia desempeñado que fue notificado de forma verbal el día 23 de octubre de 2014, por el Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira.
SEGUNDO: Ordena a la Dirección de Recursos Humanos, en la persona de su Director (a), del Instituto Autónomo para el Desarrollo de la Economía Social del estado Táchira, proceda a la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, a través del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la retiro del cargo, hasta el momento de su reincorporación.
TERCERO: El fuero maternal tendrá una duración de dos (2) años, constados a partir del nacimiento del niño.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los diecinueve (19) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez,
Dr. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las nueve y cuarenta minutos de la mañana (09:40 a.m.).
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina