TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de la Coordinación del Trabajo del Estado Vargas.
Maiquetía, veintitrés de febrero de dos mil quince
204º y 156º

ASUNTO : WP11-R-2015-000007
ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2012-000076

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: ARELIS MERCEDES RIVERO TOVAR, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Número: V.- 11.275.629.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: FREDDY JOSE MACHADO D”WUENTT, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 131.236.
PARTE DEMANDADA: JUNTA DE CONDOMINIO RESIDENCIAS GOLF MAR.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARIA ALEJANDRA PARRA MARTINEZ y ELYANA TORRES SEGOVIA, abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 85.432 y 85.075, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

-II-
SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuesto en fecha doce (12) de enero del año dos mil quince (2015), por el profesional del derecho FREDDY MACHADO D WUENTT, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha siete (07) de enero del año dos mil quince (2015).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha dieciséis (16) de enero del año dos mil quince (2015), en fecha veintitrés (23) de enero de dos mil quince (2015), se fijó la audiencia oral y pública, prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día doce (12) de febrero del año en curso, fecha en la cual se celebró la misma y las partes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la video grabación y la respectiva acta.
-III-
CONTROVERSIA

En este sentido, señalan la parte recurrente durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, lo siguiente:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE:

1.- No está de acuerdo con la decisión del Tribunal A-Quo, por no haber acordado los días domingos y feriados laborados por la trabajadora, toda vez que, dada la naturaleza del servicio que la accionante prestó como es el mantenimiento sobre la aéreas comunes del edificio y como no hubo contrato de trabajo donde se establecía las funciones, el horario de trabajo que ella tendría; esta laboraba los días domingos y feriados; toda vez que, es durante esos días los propietarios del inmueble habitaban en sus apartamentos y hacían uso de las aéreas comunes.

2.- El segundo punto es con relación a la diferencia salarial, la trabajadora percibía menos del salario mínimo y sobre este punto el Tribunal de Primera Instancia de Juicio no se pronunció.

3.- En cuanto al Bono de alimentación; al revisar la contestación de la demanda; la parte accionada señala que canceló parcialmente el bono de alimentación 04/05/2011 hasta el 06/06/2011; dicho beneficio nunca fue cancelado por la trabajadora.

-IV-
MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el Proceso Civil, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:

“El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Asimismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:
“El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el
objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…).
(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.
De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.(Subrayado del Tribunal)”.

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes recurrentes, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, 1.- Verificar la procedencia del pago de los días domingos y feriados demandados por la accionante; 2.- Determinar si el Tribunal A-Quo, no se pronunció sobre la diferencia salarial demandada por la accionante, y en todo caso verificar si es procedente dicho pago y 3.- Analizar si es procedente el pago del bono de alimentación demandado por la accionante.

Ahora bien, este Tribunal a los fines de resolver los puntos apelados verificará los términos en que quedó trabada la litis en el presente asunto, bajo los siguientes hechos:

Hechos Admitidos:

Se admite la relación laboral, las fechas de ingreso, las fechas de egreso, el tiempo de servicio, que durante la prestación del servicio la accionante no disfrutó vacaciones, ni se le pagaron utilidades; que durante la relación de trabajo la accionante no solicitó adelanto de prestaciones, ni tampoco pago de intereses sobre la Prestación de Antiguedad; que es cierto que a la accionante no se le canceló sus prestaciones sociales; que la demandada está en plena disposición de cancelarle las prestaciones sociales a la demandante.

Hechos negados en forma pura y simple:

Del escrito de contestación de la demanda se observa que la parte demandada negó en forma pura y simple, que adeude los conceptos y montos demandados; que haya laborado días domingos y días feriados trabajados.

Hecho Nuevo

Asimismo, alegó como hecho nuevo, que sólo le adeuda por concepto de bono de alimentación el período comprendido desde el 04/05/2011 hasta el 06/06/2011; porque los demás los cancelaron; niega que el cargo de la accionante fuese ayudante de conserje, es decir, trabajadora residencial; toda vez que, quien fue contratado para ser conserje del edificio fue a su esposo, a la accionante se la contrató para que llevara a cabo la limpieza de áreas comunes del edificio, por lo que la trabajadora sólo laboraba dos (02) horas diarias; niegan que la accionante haya laborado en el horario de 08:00 a.m. a 04:00 p.m.; por el contrario laboró desde las 08:00 a.m. a 10:00 a.m.; niega y rechaza que la trabajadora devengara un salario mínimo mensual, ya que la misma laboró un tiempo parcial y no un tiempo completo; por lo que el salario real de la accionante era de Doscientos Bolívares (Bs. 200,00) y como último salario mensual era de Seiscientos Bolívares (Bs. 600,00).

Hechos Controvertidos

De lo antes señalado, se observa que quedó controvertida la jornada de trabajo laborada, es decir, que la trabajadora haya laborado días domingos y feriados, igualmente, está controvertida la diferencia de salario demandada por el actor en virtud del horario de trabajo alegado; del mismo modo, está en controversia el período demandado por concepto de bono de alimentación.

Determinación de la Carga de la Prueba:
Visto lo anterior, se entrará a verificar a quien corresponde la carga de la prueba en el presente asunto, al respecto, en consideración al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia N° 419, de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2.004), el cual señaló con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral, lo siguiente:
“…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.…” (Subrayado del Tribunal).
Asimismo, con relación a la carga de demostrar los hechos nuevos alegados por las partes, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en Sentencia 1441, de fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006), lo siguiente:
“Ha sostenido la Sala, en numerosos fallos que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan; así mismo, la parte demandada está obligada a fundamentar el motivo del rechazo o admisión de los hechos, y la forma en que el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
En efecto, el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos” (Subrayado del Tribunal).
Por otra parte, en relación a los conceptos exhorbitantes reclamados por el accionante, resulta preciso indicar que la Sentencia número 314 de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció con respecto a la carga de la prueba cuando se reclaman conceptos que exceden el límite de lo convencional lo siguiente:
“… se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono
sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria”.

De acuerdo, con los criterios anteriormente señalados, este Tribunal Superior considera que la carga probatoria en el presente caso le corresponde a la parte demandada demostrar el horario de trabajo de la accionante, es decir, de 08:00 a.m. a 10:00 a.m.; en este sentido, debe demostrar que la accionante laboró durante toda la relación de trabajo tiempo parcial y no completo; y en razón de ello debe demostrar que el salario devengado por la accionante era con base a ese tiempo parcial y por ende no le correspondería el salario mínimo legal de un tiempo completo de servicio; ahora bien, por tratarse de un concepto exhorbitante le corresponde a la demandante probar que laboró días domingos y feriados durante toda la relación de trabajo; del mismo modo, debe probar que laboró los días demandados por concepto de bono de alimentación. ASI SE ESTABLECE.

Una vez delimitado la carga probatoria en el presente caso, procede esta Alzada a analizar las pruebas aportadas por las partes al proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONANTE:

1.- En el Capitulo I, la parte actora promovió el mérito favorable de los autos; en todo lo que beneficie, acogiéndose al principio de la comunidad de la prueba, con relación a esta mención este Tribunal reitera que no constituye en sí un medio probatorio sino la invocación de la aplicación del principio de comunidad de la prueba de obligatoria observancia por parte de los Jueces, esto de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en Decisión N° 777, de fecha veintiocho (28) de abril de dos mil seis (2006), que señala lo siguiente:
“En relación con la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos ésta no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones”.

En virtud de lo anterior este Tribunal se acoge al criterio sostenido por la Sala al considerar que es improcedente valorar este alegato. ASÍ SE ESTABLECE.

2.- Consignó en copias simples recibos de pagos, constante de tres (03) folios útiles, cursante a los autos desde el folio ciento veintiuno (121) hasta el folio ciento veintitrés (123) de la primera pieza del expediente, se observa que los mismos fueron impugnados por la parte demandada, en este sentido, este Tribunal no les reconoce valor probatorio por cuanto fueron impugnados. ASI SE ESTABLECE.

3.- Consignó en original Acta de fecha dieciocho (18) de julio del año dos mil once (2011), emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas; cursante al folio ciento veinticuatro (124) de la primera pieza del expediente; se observa que no fue impugnada por la parte demandada, en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que en fecha dieciocho (18) de julio del año dos mil once (2011); se celebró acto conciliatorio al cual comparecieron ambas partes; en dicha oportunidad la accionada negó y rechazo la solicitud de cobro de prestaciones sociales, diferencia salarial y vacaciones realizada por la parte actora y solicitó que el caso pase a instancias jurisdiccionales a lo cual la parte actora, estuvo de acuerdo; al respecto este Tribunal desestima tal documental por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS APORTADA POR LA PARTE DEMANDADA

1.- Consignó en copia simple marcado con la letra “A”; Documento de Condominio de la Residencia GOLF MAR, cursante desde el folio ciento veintiocho (128) hasta el folio ciento sesenta y uno (161) de la primera pieza del expediente; se observa que no fue impugnada por la parte actora, de la misma se deprende las cláusulas sobre las cuales se va a regir la Junta de Condominio del edificio demandado, sin embargo, este Tribunal la desestima por cuanto no aporta nada a la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

2.- Consignó en copia simple marcado con la letra “B”; Registro de Información Fiscal del Condominio Residencial Golf Mar; cursante al folio ciento sesenta y uno (161) de la primera pieza del expediente; se observa que no fue impugnada por la parte actora, sin embargo, este Tribunal la desestima por cuanto no aporta nada a la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

3.- Consignó en copia simple marcado con la letra “C”; Acta del libro de Asamblea de propietarios del edificio Residencial Golf Mar; cursante desde el folio ciento sesenta y dos (162) hasta el folio ciento sesenta y seis (166) de la primera pieza del expediente; se observa que no fue impugnada por la parte actora, sin embargo, este Tribunal la desestima por cuanto no aporta nada a la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

4.- Consignó en copia simple marcado con la letra “D”; Balance General de las cuentas contables del edificio Residencial Golf Mar; cursante desde el folio ciento sesenta y siete (167) hasta el folio ciento sesenta y nueve (169) de la primera pieza del expediente; se observa que no fue impugnada por la parte actora, sin embargo, este Tribunal la desestima por cuanto no aporta nada a la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

5.- Consignó en Originales marcados con la letra “E”; Recibos de Pagos (Relación Caja Chica); cursante desde el folio ciento setenta (170) hasta el folio ciento doscientos veintinueve (229) de la primera pieza del expediente; se observa que no fueron impugnados por la parte actora, en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que a la demandante en fecha 0/11/2008 se le canceló la cantidad de Cuatrocientos Bolívares (Bs. 400); por concepto de limpieza segunda quincena de octubre y primera quincena de noviembre; que el 30/12/2008, se le canceló la cantidad de Cuatrocientos Bolívares (Bs. 400); por concepto de limpieza mantenimiento diciembre del año 2008, 15/03/2009; se le canceló la cantidad de Ochocientos Bolívares (Bs. 800); por concepto de limpieza segunda quincena de enero, mes de febrero y primera quincena de marzo; el 30/03/2009, se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza segunda quincena de marzo; el 30/04/2009, se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de mantenimiento segunda quincena de abril; el 16/07/2009, se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza segunda quincena de junio; el 15/10/2009; se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza primera quincena de octubre; 17/03/2009; se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza primera quincena de agosto; el 01/09/2009; se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza segunda quincena de agosto; 29/09/2009 se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza segunda quincena de septiembre; 30/10/2009 se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza segunda quincena de octubre; 14/11/2009 se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza primera quincena de noviembre; el 28/12/2009, se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza segunda quincena de diciembre.

El 14/12/2009, se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza primera quincena de diciembre; el 28/02/2010, se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza segunda quincena de febrero de 2010; el 15/03/2009 se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza primera quincena de marzo 2010; el 31/03/2010 se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza segunda quincena de marzo 2010; el 15/04/2010, se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza primera quincena de abril 2010, el 30/04/2010 se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza segunda quincena de abril 2010; el 15/05/2010 se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza primera quincena de mayo de 2010; el 31/05/2010 se le canceló la cantidad de Doscientos Bolívares (Bs. 200); por concepto de limpieza segunda quincena de mayo, el 15/06/2010 se le canceló la cantidad de Trescientos Bolívares (Bs. 300); por concepto de limpieza primera quincena de junio del 2010; el 30/06/2010, se le canceló la cantidad de Trescientos Bolívares (Bs. 300); por concepto de limpieza segunda quincena de junio de 2010; el 30/07/2010, se le canceló la cantidad de Trescientos Bolívares (Bs. 300); por concepto de limpieza segunda quincena de julio de 2010; el 15/07/ 2010; se le canceló la cantidad de Ciento Sesenta Bolívares (Bs. 160); por concepto de limpieza primera quincena de julio de 2010; 14/08/2010, se le canceló la cantidad de Trescientos Bolívares (Bs. 300); por concepto de limpieza primera quincena de agosto de 2010; 31/08/2010, se le canceló la cantidad de Trescientos Bolívares (Bs. 300); por concepto de limpieza segunda quincena de agosto de 2010.

El 15/09/2010, se le canceló la cantidad de Trescientos Bolívares (Bs. 300); por concepto de limpieza primera quincena de septiembre de 2010; el 15/10/2010, se le canceló la cantidad de Trescientos Bolívares (Bs. 300); por concepto de limpieza primera quincena de octubre de 2010; el 31/10/2010, se le canceló la cantidad de Trescientos Bolívares (Bs. 300); por concepto de limpieza segunda quincena de octubre de 2010; el 15//11/2010, se le canceló la cantidad de Trescientos Bolívares (Bs. 300); por concepto de limpieza primera quincena de noviembre de 2010; se observa que tales recibos se encuentran firmados por la accionante, este Tribunal adminiculará este medio de prueba a los fines de pronunciarse sobre la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

6.- Consignó en copia simple, marcada con la letra “F”, cálculo de prestaciones sociales, cursante a los autos al folio doscientos treinta (230) de la primera pieza del expediente, se observa que fue impugnada por la parte demandante, indicando que en la misma no se refleja el salario realmente devengado por la actora, en este sentido, este Tribunal no les reconoce valor probatorio por cuanto fue impugnada. ASI SE ESTABLECE.

7.- Promovió las testimoniales MARBELLA PONTES, MARJORIE JOSEFINA RODRIGUEZ DE MEDINA, MARIANELLA DE LAS MERCEDES CAPODIFERRO GUIA, DIMAS FRANCISCO GONZALEZ QUINTANA, JOAQUIN DA SILVA OLIVIERA, CECILIO HERREROS PORTILLO, LARRY CRISTOBAL CAMACHO LIENDO, ELISEO JOSE SALAZAR DIAZ, DARLEY YAJAIRA LABRADOR, CLAUDIO LOMBARDINI GRECO, GLADYS FELICIA FALCON MURO; titulares de la cédula Nº 14.909.277, 3.611.924, 3.188.666, 5.569.325, 6.244.241, 3.980.333, 7.992.613, 4.820.829, 9.231.007, 6.973.611, 6.485.838, respectivamente; se deja constancia que sólo compareció la ciudadana: MARJORIE JOSEFINA RODRIGUEZ DE MEDINA, quien a las preguntas realizadas por la parte demandada y promovente respondió lo siguiente:

Que la ciudadana Arelis Rivero, realizaba mantenimiento a las áreas comunes del condominio, en la entrada y en la parte de arriba del edificio, que laboraba en un horario de 08:00 a.m. a 10:00 a.m.; de lunes a viernes; que ella fue la persona que la contactó, que desde un principio le dejó claro a la demandante que el trabajador residencial sería su esposo, que había otro trabajador residencial fijo que se encontraba en el edificio, que la accionante nunca laboró los días sábados, domingos y feriados; que la demandante realizaba otras actividades más que la limpieza, como limpieza de apartamentos de propietarios del edificio, que vendía productos de belleza, ofrecía apartamentos en venta, trabajo en una tienda de masaje, porque ella pasaba buscando.

A las preguntas realizadas por el apoderado judicial de la parte demandante, respondió en síntesis lo siguiente:

Considera que la demandante era una buena trabajadora, que esta de acuerdo con que prestó el servicio dentro del edificio, pero no durante el tiempo que la demandante señala.

De la prueba testimonial, este Tribunal Superior observa que la testigo conoce a la demandante, que la misma fue quien la contactó, reconoce que la accionante prestó el servicio en el condominio demandado, que realizaba labores de limpieza y otras actividades fuera de las instalaciones del edificio; sin embargo, este Tribunal evidencia que la testigo es propietaria del edificio residencial Golf Mar; lo que hace inferir que la misma tiene interés en las resultas del presente juicio y su testimonio prejuicia la imparcialidad que se necesita sobre los hechos controvertidos en el presente asunto, en consecuencia, se desestima dicha testimonial. ASI SE ESTABLECE.

Con relación a los demás testigos que no comparecieron al acto, en consecuencia, se declaró desierto dicho acto con relación a los ciudadanos: MARBELLA PONTES, MARIANELLA DE LAS MERCEDES CAPODIFERRO GUIA, DIMAS FRANCISCO GONZALEZ QUINTANA, JOAQUIN DA SILVA OLIVIERA, CECILIO HERREROS PORTILLO, LARRY CRISTOBAL CAMACHO LIENDO, ELISEO JOSE SALAZAR DIAZ, DARLEY YAJAIRA LABRADOR, CLAUDIO LOMBARDINI GRECO, GLADYS FELICIA FALCON MURO; titulares de la cédula Nº 14.909.277, 3.188.666, 5.569.325, 6.244.241, 3.980.333, 7.992.613, 4.820.829, 9.231.007, 6.973.611, 6.485.838, respectivamente.
Del análisis probatorio, se desprende que la parte accionada le cancelaba a la demandante un salario de cuatro cientos bolívares (Bs. 400;00), durante los meses noviembre y diciembre del año 2008, octubre, septiembre, diciembre del año 2009; marzo, abril, mayo y julio del año 2010; que le canceló la cantidad de mil bolívares (Bs. 1.000,00), por concepto de salario en el mes de marzo del año 2009; y que durante los meses de abril, julio, agosto, noviembre del año 2009 y febrero del año 2010; igualmente, le canceló el salario de trescientos bolívares (Bs. 300,00), mensuales durante los meses septiembre y noviembre del año 2010, y la cantidad de seiscientos bolívares (Bs. 600,00), durante los meses de junio, agosto y octubre del año 2010; y cuatrocientos sesenta bolívares (Bs. 460,00) en el mes de julio del año 2010; este Tribunal tomará en cuenta los salarios antes señalados a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

Este Tribunal pasa a resolver la materia objeto de apelación primeramente la referida a la procedencia del pago de los días domingos y feriados laborados demandados por la accionante los cuales fueron declarados improcedentes por el Tribunal A-Quo.

Observa este Tribunal que la parte actora demanda días domingos y feriados laborados durante toda la relación laboral; al respecto la parte demandada, niega este hecho y señala que la accionante laboraba de lunes a viernes, por otra parte el Tribunal de Juicio, en su decisión con relación a este concepto señaló que no fueron demostrados durante el transcurso del proceso, por lo que no los otorgó; al respecto observa este Tribunal que ha sido criterio reiterado de en materia laboral que los excesos legales o especiales deben ser demostrados por la parte actora quien los alega, tal y como lo dispone la sentencia Nº 1189 de fecha 29/10/2010; dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo; criterio que comparte esta Juzgadora, en este sentido, visto que en el presente caso la demandante reclama el pago de los días domingos y feriados laborados, sin embargo, del acervo probatorio no se desprende que los haya laborado, en consecuencia, no demostró haber prestado el servicio durante esos días y por tratarse de excesos legales, le es forzoso para este Tribunal declarar improcedente este punto apelado. ASI SE DECIDE.

BONO DE ALIMENTACIÓN

Con relación al punto apelado por la parte actora, relacionado con el pago del beneficio de alimentación demandado observa este Tribunal que la parte accionante demanda todos los días correspondientes al mes de mayo y seis (06) días del mes de junio del año 2011; ahora bien, con relación a esta solicitud el Tribunal A-Quo; no señaló nada al respecto sin embargo, acordó el pago de este beneficio desde el período comprendido entre el 04/05/2011 al 06/06/2011; con base a la Unidad Tributaria vigente para el momento que se declara su procedencia, como es el valor de 127; ahora bien, conforme a lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los trabajadores publicada en Gaceta Oficial 39.666 de fecha cuatro (04) de mayo del año dos mil once (2011), el cual establece que el empleador cancelará este beneficio por cada jornada de trabajo; es decir, por día efectivamente laborado, lo que hace inferir a este Tribunal que le corresponde a la demandante demostrar que efectivamente laboró todos los días sobre los cuales reclama este concepto; y por cuanto, no se evidencia de autos que la trabajadora haya demostrado que laboró los días demandados en el escrito libelar, es decir, treinta (30) días en el mes de mayo del año dos mil once (2011) y seis (06) días en el mes de junio de ese mismo año, por concepto de bono de alimentación, ahora bien, con relación a este particular este Tribunal considera importante, aclarar que los días solicitados por el actor en el escrito libelar fue un total treinta más seis (36) días, y no de veintidós (22) días en el mes de mayo y diez (10) días del mes de junio, para un total de treinta y dos (32) días demandados en el año dos mil once (2011), sino por el contrario el actor reclama dicho concepto es por la cantidad de treinta y seis (36) días; y el Tribunal A-Quo, otorgó el pago total de veintiocho (28) días que corresponden a veintidós (22) días hábiles del mes de mayo y seis (06) días del mes de junio del año dos mil once (2011), lo que hace inferir a este Tribunal que efectivamente en el mes de mayo del año (2011) hubo veintidós (22) días hábiles de acuerdo a la jornada de trabajo de lunes a viernes alegada por la demandante y no treinta (30) días como lo indica la demandante en su libelo de demanda; y en el mes de junio de ese año, según calendario del año 2011, se observa que desde el 01/06/2011 al 06/06/2011; hubo cuatro (04) días hábiles dentro de la jornada de lunes a viernes y no seis (06) como alega la trabajadora; en este sentido, en criterio de quien decide, a la demandante si hubiera demostrado haber laborado esos días le correspondería veintidós (22) días en el mes de mayo y cuatro (04) días en el mes de junio del año dos mil once (2011), es decir, para un total de Veintiséis (26) días por concepto de bono de alimentación, en consecuencia, que no quedó demostrado en autos la procedencia de este concepto, en criterio de quien decide es improcedente la reclamación del total de treinta (36) días demandados por el actor en su escrito libelar. ASI SE DECIDE.

Sin embargo, visto que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, acordó el pago de dicho beneficio en razón de veintiocho (28) días, esta Juzgadora confirma el pago de dicho concepto en los términos acordados por el A-Quo; en virtud del principio de Reformatio in Peius, es decir:

“BONO DE ALIMENTACIÓN DESDE EL 04/05/2011 AL 06/06/2011: 127*0,25= 31,75 * 28 DÍAS: 889,00”; en consecuencia, se acuerda el pago de la cantidad de Ochocientos Ochenta y Nueve Bolívares sin Céntimos (Bs. 889,00), por concepto de Bono de alimentación. ASI SE DECIDE.

Como último punto apelado por la parte actora está relacionada a la diferencia salarial demandada; señala la trabajadora que durante la relación laboral percibió menos del salario mínimo, y sobre este punto el Tribunal de Primera Instancia de Juicio no se pronunció; al respeto este Tribunal observa que la Juez de Primera Instancia, decidió que la relación laboral que existió entre las partes fue bajo un régimen parcial, que los hechos admitidos por la demandada no son contradictorios con las probanzas cursante a los autos; que en virtud de ello, quedó probado con los recibos de pagos el salario devengado por la parte demandante; sin embargo, ciertamente no indica si declara o no la procedencia de la diferencia salarial.

Al respecto, esta Juzgadora observa que la parte demandada alegó en su escrito de contestación de la demanda como hecho nuevo que la trabajadora laboró durante el horario de 08:00 a.m. a 10:00 a.m.; y que por esa razón percibía un salario de acuerdo al tiempo parcial laborado, lo que en criterio de este Tribunal debe ser probado por la parte demandada, y por cuanto de autos no se evidencia que la demandada probó el horario de trabajo alegado, es decir, de 08:00 a.m. a 10:00 a.m.; por el contrario trajo al proceso sólo los recibos de caja chica mediante los cuales le cancelaba el salario a la demandante, a través de los cuales se infiere que la accionada pago los siguientes salarios: Cuatro cientos bolívares (Bs. 400;00), durante los meses noviembre y diciembre del año 2008, octubre, septiembre, diciembre del año 2009; marzo, abril, mayo y julio del año 2010; que le canceló la cantidad de mil bolívares (Bs. 1.000,00), por concepto de salario en el mes de marzo del año 2009; y que durante los meses de abril, julio, agosto, noviembre del año 2009 y febrero del año 2010; igualmente, le canceló el salario de trescientos bolívares (Bs. 300,00), mensuales durante los meses septiembre y noviembre del año 2010, y la cantidad de seiscientos bolívares (Bs. 600,00), durante los meses de junio, agosto y octubre del año 2010; y cuatrocientos sesenta bolívares (Bs. 460,00) en el mes de julio del año 2010.

En este sentido, considera esta Juzgadora que la parte patronal no cumplió con el deber de probar el horario de trabajo alegado y en consecuencia, no probó que la labor desempeñada por la demandante fue a tiempo parcial y por consiguiente, se tiene como cierto el horario de trabajo alegado por la trabajadora, es decir, de 08:00 a.m. a 04:00 p.m.; que corresponde a una jornada completa de trabajo, de tal manera que de los recibos de pagos se desprende a que a la trabajadora se le cancelaba el salario por debajo del salario mínimo legal; en consecuencia, se ordena el pago de la diferencia de salario la cual será determinada por este Tribunal de Alzada; para lo cual considerará los salarios indicados en los recibos de caja chica consignados a los autos valorados por esta Juzgadora de los cuales se desprende sólo los montos recibidos por la accionante en los meses noviembre, diciembre del año 2008; marzo, abril, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre , diciembre del año 2009; febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2010; y con relación a los otros meses restantes, es decir, desde junio del año 2006 hasta octubre del año 2008; enero, febrero, mayo, junio del año 2009; enero, diciembre del año 2010 y desde enero del año 2011 hasta junio del año 2011; esta juzgadora considera el salario indicado como percibido por la accionante en el libelo de demanda, a los fines de determinar la diferencia salarial; en consecuencia, esta Juzgadora pasa a realizar las operaciones matemáticas a los fines de determinar el monto a pagar por este concepto:

ARELIS MERCEDES RIVERO TOVAR
Fecha de Ingreso: 09/06/2006 - fecha de Egreso: 06/06/2011
MES/AÑO SALARIO MINIMO LEGAL SALARIO MENSUAL CANCELADO POR LA DEMANDADA DIFERENCIA DE SALARIO A CANCELAR
09/06/2006 465,75 200,00 265,75
9-jul-06 465,75 200,00 265,75
9-ago-06 465,75 200,00 265,75
9-sep-06 512,53 200,00 312,53
9-oct-06 512,53 200,00 312,53
9-nov-06 512,53 200,00 312,53
9-dic-06 512,53 200,00 312,53
9-ene-07 512,53 200,00 312,53
9-feb-07 512,53 200,00 312,53
9-mar-07 512,53 200,00 312,53
9-abr-07 512,53 200,00 312,53
9-may-07 614,79 200,00 414,79
9-jun-07 614,79 200,00 414,79
9-jul-07 614,79 200,00 414,79
9-ago-07 614,79 200,00 414,79
09-sep-07 614,79 200,00 414,79
09-oct-07 614,79 200,00 414,79
09-nov-07 614,79 200,00 414,79
09-dic-07 614,79 200,00 414,79
09-ene-08 614,79 200,00 414,79
9-feb-08 614,79 200,00 414,79
9-mar-08 614,79 200,00 414,79
9-abr-08 614,79 200,00 414,79
9-may-08 799,23 300,00 499,23
9-jun-08 799,23 300,00 499,23
9-jul-08 799,23 300,00 499,23
9-ago-08 799,23 300,00 499,23
09-sep-08 799,23 300,00 499,23
09-oct-08 799,23 300,00 499,23
09-nov-08 799,23 400,00 399,23
09-dic-08 799,23 400,00 399,23
09-ene-09 799,23 300,00 499,23
9-feb-09 799,23 300,00 499,23
9-mar-09 799,23 1.000,00 - 200,77
9-abr-09 799,23 200,00 599,23
9-may-09 879,30 300,00 579,30
9-jun-09 879,30 300,00 579,30
9-jul-09 879,30 200,00 679,30
9-ago-09 879,30 200,00 679,30
09-sep-09 967,50 400,00 567,50
09-oct-09 967,50 400,00 567,50
09-nov-09 967,50 200,00 767,50
09-dic-09 967,50 400,00 567,50
09-ene-10 967,50 300,00 667,50
9-feb-10 967,50 200,00 767,50
9-mar-10 1.064,25 400,00 664,25
9-abr-10 1.064,25 400,00 664,25
9-may-10 1.223,89 400,00 823,89
9-jun-10 1.223,89 600,00 623,89
9-jul-10 1.223,89 460,00 763,89
9-ago-10 1.223,89 600,00 623,89
09-sep-10 1.223,89 300,00 923,89
09-oct-10 1.223,89 600,00 623,89
09-nov-10 1.223,89 300,00 923,89
09-dic-10 1.223,89 300,00 923,89
09-ene-11 1.223,89 300,00 923,89
9-feb-11 1.223,89 300,00 923,89
9-mar-11 1.223,89 600,00 623,89
9-abr-11 1.223,89 600,00 623,89
9-may-11 1.407,47 600,00 807,47
6-jun-11 1.407,47 600,00 807,47
TOTAL A PAGAR 32.158,05

En consecuencia, se ordena el pago de la cantidad de Treinta y Dos Mil Ciento Cincuenta y Ocho Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 32.158,05); por concepto de diferencia salarial a favor de la trabajadora; igualmente, este Tribunal ordena el pago de los conceptos demandados y acordados por el Tribunal A-Quo, con base al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional a los fines de determinar las prestaciones sociales que corresponde por derecho a la accionante. ASI SE DECIDE.

Resueltos como han sido los puntos apelados, pasa esta Juzgadora a calcular los conceptos demandados por la accionante y acordados en Primera Instancia.

PRESTACION DE ANTIGUEDAD

Se ordena el recálculo del concepto de Prestación de Antiguedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada Gaceta Oficial Nº 5.152 de fecha 19 de junio del año 1997, hoy derogada, por ser este el régimen legal aplicable al presente caso; toda vez que se acordó el pago de la diferencia salarial solicitada por la demandante; en este sentido, se ordena el pago de cinco (05) días por cada mes de servicio a partir del cuarto mes de iniciada la relación laboral; considerando que la relación de trabajo inició en fecha nueve (09) de junio del año dos mil seis (2006) y culminó en fecha seis (06) de junio del año dos mil once (2011), para un tiempo efectivo de servicio de cuatro (04) años, once (11) meses y veintisiete (27) días.

Adicionalmente, se acuerda el pago de los días adicionales a la Antiguedad generada conforme a lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; tal concepto será calculado con base al salario mínimo legal decretado por el Poder Ejecutivo Nacional durante toda la relación de trabajo; sobre el cual se determinará el salario integral diario de cada uno de los meses que se generó antigüedad; cuyo salario estará integrado por las alícuotas de bono vacacional y de utilidades conforme a los días previstos en los artículos 223 y 174 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo derogada; en este sentido pasa este Juzgado de Alzada a calcular la Prestación de Antiguedad generada por la accionante:

ARELIS MERCEDES RIVERO TOVAR
Fecha de Ingreso: 09/06/2006, fecha de Egreso: 06/06/2011, TIEMPO DE SERVICIO: 4 AÑOS, 11 MESES Y 27 DÍAS
MES/AÑO SALARIO MINIMO LEGAL SALARIO DIARIO DIAS DE BONO VACACIONAL ALICUOTA DE BONO VACACIONAL DIAS POR UTILIDADES ALICUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DIAS DE ANTIGUEDAD ANTIGUEDAD
09/06/2006 465,75 15,53
9-jul-06 465,75 15,53
9-ago-06 465,75 15,53
9-sep-06 512,53 17,08
9-oct-06 512,53 17,08 7 0,33 15 0,71 18,13 5 90,64
9-nov-06 512,53 17,08 7 0,33 15 0,71 18,13 5 90,64
9-dic-06 512,53 17,08 7 0,33 15 0,71 18,13 5 90,64
9-ene-07 512,53 17,08 7 0,33 15 0,71 18,13 5 90,64
9-feb-07 512,53 17,08 7 0,33 15 0,71 18,13 5 90,64
9-mar-07 512,53 17,08 7 0,33 15 0,71 18,13 5 90,64
9-abr-07 512,53 17,08 7 0,33 15 0,71 18,13 5 90,64
9-may-07 614,79 20,49 7 0,40 15 0,85 21,75 5 108,73
9-jun-07 614,79 20,49 7 0,40 15 0,85 21,75 5 108,73
9-jul-07 614,79 20,49 7 0,40 15 0,85 21,75 5 108,73
9-ago-07 614,79 20,49 7 0,40 15 0,85 21,75 5 108,73
09-sep-07 614,79 20,49 7 0,40 15 0,85 21,75 5 108,73
09-oct-07 614,79 20,49 7 0,40 15 0,85 21,75 5 108,73
09-nov-07 614,79 20,49 7 0,40 15 0,85 21,75 5 108,73
09-dic-07 614,79 20,49 7 0,40 15 0,85 21,75 5 108,73
09-ene-08 614,79 20,49 7 0,40 15 0,85 21,75 5 108,73
9-feb-08 614,79 20,49 7 0,40 15 0,85 21,75 5 108,73
9-mar-08 614,79 20,49 7 0,40 15 0,85 21,75 5 108,73
9-abr-08 614,79 20,49 7 0,40 15 0,85 21,75 5 108,73
9-may-08 799,23 26,64 7 0,52 15 1,11 28,27 5 141,35
9-jun-08 799,23 26,64 8 0,59 15 1,11 28,34 7 198,40
9-jul-08 799,23 26,64 8 0,59 15 1,11 28,34 5 141,72
9-ago-08 799,23 26,64 8 0,59 15 1,11 28,34 5 141,72
09-sep-08 799,23 26,64 8 0,59 15 1,11 28,34 5 141,72
09-oct-08 799,23 26,64 8 0,59 15 1,11 28,34 5 141,72
09-nov-08 799,23 26,64 8 0,59 15 1,11 28,34 5 141,72
09-dic-08 799,23 26,64 8 0,59 15 1,11 28,34 5 141,72
09-ene-09 799,23 26,64 8 0,59 15 1,11 28,34 5 141,72
9-feb-09 799,23 26,64 8 0,59 15 1,11 28,34 5 141,72
9-mar-09 799,23 26,64 8 0,59 15 1,11 28,34 5 141,72
9-abr-09 799,23 26,64 8 0,59 15 1,11 28,34 5 141,72
9-may-09 879,30 29,31 8 0,65 15 1,22 31,18 5 155,91
9-jun-09 879,30 29,31 9 0,73 15 1,22 31,26 9 281,38
9-jul-09 879,30 29,31 9 0,73 15 1,22 31,26 5 156,32
9-ago-09 879,30 29,31 9 0,73 15 1,22 31,26 5 156,32
09-sep-09 967,50 32,25 9 0,81 15 1,34 34,40 5 172,00
09-oct-09 967,50 32,25 9 0,81 15 1,34 34,40 5 172,00
09-nov-09 967,50 32,25 9 0,81 15 1,34 34,40 5 172,00
09-dic-09 967,50 32,25 9 0,81 15 1,34 34,40 5 172,00
09-ene-10 967,50 32,25 9 0,81 15 1,34 34,40 5 172,00
9-feb-10 967,50 32,25 9 0,81 15 1,34 34,40 5 172,00
9-mar-10 1.064,25 35,48 9 0,89 15 1,48 37,84 5 189,20
9-abr-10 1.064,25 35,48 9 0,89 15 1,48 37,84 5 189,20
9-may-10 1.223,89 40,80 9 1,02 15 1,70 43,52 5 217,58
9-jun-10 1.223,89 40,80 10 1,13 15 1,70 43,63 11 479,92
9-jul-10 1.223,89 40,80 10 1,13 15 1,70 43,63 5 218,15
9-ago-10 1.223,89 40,80 10 1,13 15 1,70 43,63 5 218,15
09-sep-10 1.223,89 40,80 10 1,13 15 1,70 43,63 5 218,15
09-oct-10 1.223,89 40,80 10 1,13 15 1,70 43,63 5 218,15
09-nov-10 1.223,89 40,80 10 1,13 15 1,70 43,63 5 218,15
09-dic-10 1.223,89 40,80 10 1,13 15 1,70 43,63 5 218,15
09-ene-11 1.223,89 40,80 10 1,13 15 1,70 43,63 5 218,15
9-feb-11 1.223,89 40,80 10 1,13 15 1,70 43,63 5 218,15
9-mar-11 1.223,89 40,80 10 1,13 15 1,70 43,63 5 218,15
9-abr-11 1.223,89 40,80 10 1,13 15 1,70 43,63 5 218,15
9-may-11 1.407,47 46,92 10 1,30 15 1,95 50,17 5 250,87
6-jun-11 1.407,47 46,92 11 1,43 15 1,95 50,30 13 653,95
TOTAL 9.640,24

Este Tribunal ordena el pago por concepto de Prestación de Antiguedad la cantidad de Nueve Mil Seiscientos Cuarenta Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 9.640,24). ASI SE DECIDE.

VACACIONES VENCIDAS y FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL VENCIDO y FRACCIONADO

Se ordena el recálculo de los conceptos de vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional acordado por el Tribunal A-Quo, en este sentido, dichos conceptos serán calculados con base al último salario mínimo legal decretado por el Poder Ejecutivo Nacional, conforme al Segundo aparte del artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que la parte demandada no los canceló en la oportunidad legal correspondiente; para dicho cálculo se tomará los días previstos en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada; en este sentido pasa este Juzgadora a calcular las vacaciones y bono vacacional de la trabajadora, en los siguientes términos:

VACACIONES Y BONO VACACIONAL
CONCEPTO ULTIMO SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO DIAS DE VACACIONES FORMULA MONTO A CANCELAR
PRIMER AÑO VACACIONES 2006-2007 1.407,47 46,92 15 15 DÍAS X S.D. BS. 46,92 703,74
BONO VACACIONAL 2006-2007 1.407,47 46,92 7 7 DÍAS X S.D. BS. 46,92 328,41
SEGUNDO AÑO VACACIONES 2007-2008 1.407,47 46,92 16 16 DÍAS X S.D. BS. 46,92 750,65
BONO VACACIONAL 2007-2008 1.407,47 46,92 8 8 DÍAS X S.D. BS. 46,92 375,33
TERCER AÑO VACACIONES 2008-2009 1.407,47 46,92 17 17 DÍAS X S.D. BS. 46,92 797,57
BONO VACACIONAL 2008-2009 1.407,47 46,92 9 9 DÍAS X S.D. BS. 46,92 422,24
CUARTO AÑO VACACIONES 2009-2010 1.407,47 46,92 18 18 DÍAS X S.D. BS. 46,92 844,48
BONO VACACIONAL 2009-2010 1.407,47 46,92 10 10 DÍAS X S.D. BS. 46,92 469,16
VACACIONES FRACCIONDAS 2010-2011 1.407,47 46,92 17,42 17,42 DÍAS X S.D. BS. 46,92 817,11
BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2010-2011 1.407,47 46,92 10,08 10,08 DÍAS X S.D. BS. 46,92 473,07
TOTAL A PAGAR 5.981,75

Este Tribunal ordena el pago por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional de los años 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, y fraccionados del año 2011; la cantidad de Cinco Mil Novecientos Ochenta y Un Bolívar con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 5.981,75). ASI SE DECIDE.

UTILIDADES VENCIDAS y UTILIDADES FRACCIONADAS

Se ordena el recálculo del concepto de utilidades vencidas y fraccionadas durante toda la relación laboral; las cuales fueron acordados por el Tribunal de Primera de Instancia de Juicio, toda vez que se acordó el pago de la diferencia salarial solicitada por la demandante; dichos conceptos serán calculados con base al salario mínimo legal vigente para el mese de diciembre de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y junio del año 2011; conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 06 de fecha 20/01/2011, en ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero; en la cual se señala que el pago de las utilidades debe hacerse con base al salario devengado en el año que se generó; por otra parte, para dicho cálculo se tomará en cuenta los días previstos en los artículos 174 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada; es decir, 15 días de salario; en este sentido pasa este Juzgadora a calcular este concepto bajo los siguientes términos:

UTILIDADES
CONCEPTO ULTIMO SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO DIAS DE VACACIONES FORMULA MONTO A CANCELAR
UTILIDADES FRACCIONADAS 2006 512,53 17,08 7,5 7,5 DÍAS X S.D. BS. 17,08 128,13
UTILIDADES 2007 614,79 20,49 15 15 DÍAS X S.D. BS. 20,49 307,40
UTILIDADES 2008 799,23 26,64 15 15 DÍAS X S.D. BS. 26,64 399,62
UTILIDADES 2009 967,50 32,25 15 15 DÍAS X S.D. BS. 32,25 483,75
UTILIDADES 2010 1.223,89 40,80 15 15 DÍAS X S.D. BS. 40,80 611,95
UTILIDADES FRACCIONADAS 2011 1.407,47 46,92 7,5 7,5 DÍAS X S.D. BS. 46,92 351,87
TOTAL A PAGAR 2.282,71

Este Tribunal ordena el pago por concepto de Utilidades de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, y fraccionadas del año 2011; la cantidad de Dos Mil Doscientos Ochenta y Dos Bolívares con Setenta y Un Céntimo (Bs.2.282,71). ASI SE DECIDE.

INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO

Se ordena el recálculo del concepto de indemnizaciones por despido injustificado es decir, indemnización por antigüedad y indemnización sustitutiva de preaviso, las cuales fueron acordadas por el Tribunal A-Quo; y por cuanto se acordó el pago de la diferencia salarial solicitada por la demandante; tales conceptos serán calculados con base al último salario mínimo legal vigente para el momento de la terminación de la relación de trabajo; sobre el cual se determinará el último salario integral diario; con base a las alícuotas de bono vacacional y de utilidades conforme a los días previstos en los artículos 223 y 174 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo derogada; dicho cálculo se realizará conforme a los parámetros establecidos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada; en este sentido pasa este Juzgado de Alzada a calcular dichas indemnizaciones bajo los siguientes términos:

INDEMNIZACIÓNES POR DESPIDO ARTICULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO PUBLICADA EN FECHA 19 DE JUNIO DEL AÑO 1997
CONCEPTO ULTIMO SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO DIAS DE BONO VACACIONAL ALICUOTA DE BONO VACACIONAL DIAS DE UTILIDADES ALICUOTA DE UTILIDADES ULTIMO SALARIO INTEGRAL DIARIO DIAS POR INDEMNIZACION FORMULA MONTO A CANCELAR
INDEMNIZACIÓN DE ANTIGUEDAD ORDINAL 2) 1.407,47 46,92 11 1,43 15 1,95 50,30 150 150 DIAS X ULT. S. I. BS: 50,30 7.545,60
INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO LITERAL d) 1.407,47 46,92 11 1,43 15 1,95 50,30 60 60 DIAS X ULT. S. I. BS: 50,30 3.018,24
TOTAL A PAGAR 10.563,84

En consecuencia, este Tribunal Superior ordena el pago por concepto de Indemnización de Antiguedad y Sustitutiva de Preaviso; la cantidad de Diez Mil Quinientos Sesenta y Tres Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 10.563,84). ASI SE DECIDE.

Todos y cada uno de los conceptos condenados arrojan un total a pagar por la parte demandada de SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS QUINCE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 61.515,59), a la ex trabajadora ARELIS MERCEDES RIVERO TOVAR; por concepto de Prestación de Antiguedad, Vacaciones y Bono vacacional Vencidos, no disfrutados desde el año 2006 al año 2010, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del año 2011, Utilidades desde el año 2006 hasta el año 2010; y fraccionadas del año 2011; Indemnización por despido Injustificado y Sustitutiva de Preaviso; Bono de Alimentación y Diferencia Salarial. ASI SE DECIDE.

Asimismo, en virtud de haber quedado resueltos los puntos apelados en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar lo establecido en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada; en los términos siguientes:

“Asimismo, se ordena realizar experticia complementaria al fallo a los fines de determinar los intereses moratorios que hubieren generado las cantidades condenadas bajo las bases siguientes: a) la ejecutará un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar y sus honorarios serán cancelados por la parte demandada; b) para los intereses generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; d) el lapso a comprender para su ponderación se sujeta al determinado por la decisión de la primera instancia; e) no operara el sistema de capitalización mensual de los intereses; Igualmente, se ordena la indexación de las cantidades demandadas, excluyéndose los lapsos que jurisprudencialmente se han establecido como no imputables a la parte demandada, desde la fecha en que se introdujo la demanda y la de la efectiva ejecución del fallo, y; 4) Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales que se generaron durante la relación de trabajo, desde que se inicio la acreditación en la contabilidad en la empresa hasta que la relación finalizo, ya que a partir de allí, forman parte del conjunto de prestaciones sociales no canceladas que causaran intereses moratorios por el no pago oportuno de las mismas. Así se decide
…omisiss..

“…calcularle la corrección monetaria y los interés moratorios, efectuada por el mismo experto y bajo los siguientes parámetros:
Intereses Moratorios

• Para el cálculo de intereses moratorios serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del fallo, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley
Calculo de la Corrección monetaria

• En lo referente a la corrección monetaria, debe calcularse desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, criterio éste dirigido a aquellos casos que se hubieren tramitado antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley Procesal y que recientemente fuera ratificado por la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 111 de fecha 11 de marzo del año 2005. Para la determinación del monto que resulte de la indexación ordenada, serán utilizados los índices inflacionarios correspondientes al Área Metropolitana de Caracas emitidos por el Banco Central de Venezuela.

• De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización de esta, es decir, la oportunidad de pago efectivo, que será calculada sobre las cantidades ordenadas a cancelar por este tribunal, excluyendo los montos generados por intereses moratorios.”

De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FREDDY MACHADO D` WUENT; en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Vargas, en fecha siete (07) de enero de dos mil quince (2015). PROCEDENTE el punto apelado referido al horario de la trabajadora, queda establecido que fue de 08:00 a.m. a 04:00 p.m., y la diferencia salarial, en consecuencia, se ordena el pago de los conceptos demandados incluyéndose la diferencia de salario; es decir, se ordena el pago de todos los conceptos con base al salario mínimo legal establecido durante los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, asimismo, se ordena el pago del bono vacacional de los períodos demandados, es decir, 2006,2007,2008,2009 y 2010; igualmente, se declara Improcedente lo referente al concepto de bono de alimentación demandado por el actor, confirmándose los veintiocho (28) días ordenados por el tribunal A-Quo, en virtud del principio reformatio in Peius, Improcedente el pago de los días domingos laborados y feriados indicados en el escrito libelar. SE MODIFICA la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana ARELIS MERCEDES RIVERO TOVAR, en contra de la Entidad de Trabajo “JUNTA DE CONDOMINIO RESIDENCIAS GOLF MAR”. Se condena a la parte demandada al pago de la cantidad total de SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS QUINCE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 61.515,59), por concepto de Prestación de Antiguedad, Vacaciones y Bono vacacional Vencidos, no disfrutados desde el año 2006 al año 2010, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del año 2011, Utilidades desde el año 2006 hasta el año 2010; y fraccionadas del año 2011; Indemnización por despido Injustificado y Sustitutiva de Preaviso; Bono de Alimentación y Diferencia Salarial. Se acuerda el pago de la corrección monetaria e intereses moratorios, para su determinación se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela a fin de realizar una experticia complementaria atendiendo a los parámetros que se indicarán en la parte motiva de la presente decisión. ASI SE DECIDE.

-V-
DISPOSITIVO

Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FREDDY MACHADO D` WUENT; en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Vargas, en fecha siete (07) de enero de dos mil quince (2015).
SEGUNDO: PROCEDENTE el punto apelado referido al horario de la trabajadora, queda establecido que fue de 08:00 a.m. a 04:00 p.m., y la diferencia salarial, en consecuencia, se ordena el pago de los conceptos demandados incluyéndose la diferencia de salario; es decir, se ordena el pago de todos los conceptos con base al salario mínimo legal establecido durante los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, asimismo, se ordena el pago del bono vacacional de los períodos demandados, es decir, 2006,2007,2008,2009 y 2010; igualmente, se declara Improcedente lo referente al concepto de bono de alimentación demandado por el actor, confirmándose los veintiocho (28) días ordenados por el tribunal A-Quo, en virtud del principio reformatio in Peius, Improcedente el pago de los días domingos laborados y feriados indicados en el escrito libelar.
TERCERO: SE MODIFICA la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo.
CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana ARELIS MERCEDES RIVERO TOVAR, en contra de la Entidad de Trabajo “JUNTA DE CONDOMINIO RESIDENCIAS GOLF MAR”. Se condena a la parte demandada al pago de la cantidad total de SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS QUINCE BOLIVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 61.515,59), por concepto de Prestación de Antiguedad, Vacaciones y Bono vacacional Vencidos, no disfrutados desde el año 2006 al año 2010, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del año 2011, Utilidades desde el año 2006 hasta el año 2010; y fraccionadas del año 2011; Indemnización por despido Injustificado y Sustitutiva de Preaviso; Bono de Alimentación y Diferencia Salarial.
QUINTO: Se acuerda el pago de la corrección monetaria e intereses moratorios, para su determinación se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela a fin de realizar una experticia complementaria atendiendo a los parámetros que se indicarán en la parte motiva de la presente decisión.
SEXTO: No hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA,

Dra. VICTORIA VALLES DE MILLÁN
EL SECRETARIO
Abg. NEILS GONZALEZ
En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta de la tarde (03:30 p.m.).
EL SECRETARIO
Abg. NEILS GONZALEZ