TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
Maiquetía, veintinueve (29) julio de 2015
Años: 206° de la Independencia y 155° de la Federación.

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2014-000217
SENTENCIA DEFINITIVA
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE DEMANDANTE: CESAR ENRIQUE BRITO CACERES, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-4.115.868.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ERNESTO TORRES MARQUEZ y ANTONIO JOSE CARDIET CARDONA; abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.133 y 66.510, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN CARLOS PRÓ RÍSQUEZ Y MARÍA DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 41.184 Y 145.284, respectivamente.
MOTIVO: “ACCIDENTE LABORAL”.

-II-
SÍNTESIS

Se inició el presente juicio por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del estado Vargas, en fecha 20 de octubre de 2013, mediante libelo de demanda interpuesto por el profesional del derecho ANTONIO JOSÈ CARDIET CARDONA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 165.991, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano CESAR ENRIQUE BRITO CACERES, titular de la cédula de identidad Nº 4.115.868, siendo recibido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución a fin de pronunciarse sobre su admisión.
En fecha 27 de octubre del año 2014, el Tribunal admite la demanda y ordena en ese mismo día la notificación de la parte demandada, así como de la Procuraduría General de la República de la Procuraduría General, de conformidad con lo establecido en los artículos 94 y 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a fin de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se realizó el 14 de mayo de 2015, oportunidad en la cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno y por cuanto la misma goza de los privilegios y prerrogativas procesales y visto que se trata del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI); ordenó la remisión del expediente a los Tribunales de juicio. Consecuentemente, en ese mismo acto fueron incorporadas al expediente las pruebas promovidas por la parte demandante en la Audiencia Preliminar, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de juicio.
En fecha 26 de mayo de 2015 se recibe el expediente en este Tribunal, previa distribución y en fecha 3 del mismo mes y año se admitieron las pruebas y fijó la celebración de la audiencia oral y pública para el 14 de julio de 2015, oportunidad en la cual se dictó el dispositivo del fallo. De la referida audiencia se dejó la reproducción audiovisual de conformidad con el artículo 162 eiusdem.
Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base a las siguientes consideraciones:
-III-
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE
La representación judicial de la parte demandante en su escrito libelar, señaló lo siguiente:
Que en fecha 22 de julio de 2013, su representado ingresó a prestar sus servicios personales por cuenta ajena y bajo dependencia, con el cargo de Ayudante de Construcción para el Instituto Nacional de la Vivienda, (INAVI), inscrito con el Registro de Información Fiscal Número G-2000094907, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda, al Habitad y Ecosocialismo, específicamente en la Obra denominada “Construcción de 200 apartamentos en el desarrollo habitacional ciudad Piar, ejecutada por la Gran Misión Vivienda Venezuela- INAVI, parroquia Catia La Mar, Municipio Vargas , estado Vargas, cumpliendo un horario de trabajo de: lunes a viernes de 7:00 am a 5:00 pm; y devengando un último salario integral diario de Bs. 166,56.
Que en fecha 03 de octubre de 2013, siendo las 09:00 am, a su mandante le ocurrió un Accidente de Trabajo, en el momento en el que se encontraba revisando la calidad del concreto en la máquina mezcladora, cuando efectuaba actividades de revisión de la referida máquina, a requerimiento del patrono, de pronto se activó la tolva de la misma. Que su representado le gritó a un compañero de trabajo que la apagara y su compañero no la apagó a tiempo por lo que le agarro la manga del pantalón de la pierna derecha y al tratar de retirarla, ayudándose con su brazo derecho fue atrapado por la tolva y el trompo, saliendo despedido hacia el suelo causándole una herida muy grave en su brazo derecho.
Que posteriormente a los hechos anteriormente narrados, llegaron al sitio otros compañeros que se desempeñaban como cabilleros y le amarraron la herida con franelas, montándolo en una camioneta Pick up doble cabina, montándolo en la cubierta o cajón, porque no había ni primeros auxilios, ni mucho menos ambulancia en la Construcción, llevándolo a la Clínica San Antonio, ubicada Catia la Mar, siendo atendido por la Dra. Vivian Indri Pischiutta, quien se comunicó con el Dr. Oswaldo Fuentes, el cual diagnosticó: 1- Fractura Abierta III-C de 1/3 proximal de cubito y radio derechos; y 2- Lesión de N radial derecha, debido a mecanismo de aplastamiento con maquina industrial.
Que seguidamente los médicos de la referida clínica le informaron al Ingeniero Julio Laya, encargado de la Obra, que debían llevar a su representado al Hospital conocido como el Periférico de Pariata porque la herida era demasiado grave. Que una vez que lo recibieron en el hospital antes mencionado a eso de las 11:00 am, los médicos de guardia solo se limitaron a limpiarle las heridas y a tomar fotos con cámaras y celulares, y que aproximadamente, a las 3:00 pm le limpiaron las heridas y le pusieron gazas teniendo que esperar que el médico de guardia diera la orden para que fuera trasladado al Hospital Miguel Pérez Carreño en la ciudad de Caracas, alegando que no había especialistas.
Alega, que después de haber perdido tiempo valioso, a su representado lo trasladaron al referido Hospital de la ciudad capital, siendo trasladado en una unidad de rescate, tipo jeep, sin ningún tipo de acondicionamiento para preservar la vida del trabajador accidentado, a pesar de que el Ingeniero de la obra estuvo presente, no tomó las previsiones para solicitar y exigir una ambulancia acondicionada para trasladar a pacientes en delicado estado, poniendo en riesgo la vida del trabajador.
Manifiesta, que al llegar el accionante al Hospital Pérez Carreño, fue atendido por 4 médicos traumatólogos, que decidieron reunirse para evaluar de inmediato las acciones a tomar y que seguidamente, le manifestaron al trabajador accidentado que en razón del avanzado estado de deterioro y descomposición que tenía el brazo, debían amputárselo de inmediato, realizando la operación el Dr. Ignacio García Fleury, quedando su mandante recluido durante 7 días en la sala de Traumatología N° 4, siendo dado de alta en fecha 8 de octubre de 2013.
Asimismo, que en fecha 16 de octubre de 2013, la hija de su mandante solicitó ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la investigación del referido accidente.
Que en fecha 4 de noviembre de 2013, el Coordinador Regional de la Dirección estadal de Salud de los Trabajadores, Distrito capital y Vargas (DIRESAT- CAPITAL Y VARGAS), designó a la funcionaria Ana Azuaje, para que investigara el referido accidente y presentara el informe respectivo y el día 5 del mismo mes y año se dio inicio a la investigación, según orden de investigación N° VAR-13-IA13-0172, expediente N° VAR-13IA13-0172.
Arguye, que durante la investigación se dejó constancia de los hechos ocurridos y que el Inspector en Salud y Seguridad de los Trabajadores IV, Ing. Ana Azuaje Aranguren, dejó constancia de las causas inmediatas y de las causas básicas del accidente ocurrido a su mandante.
Asimismo, indica que es necesario señalar que de la revisión de la gestión en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, el Inspector en Salud y Seguridad de los Trabajadores, dejó constancia, entre otros aspectos, de los incumplimientos por parte del patrono.
Manifiesta, que en la investigación realizada, por la funcionaria Ing. Ana Azuaje Aranguran, llegó a la siguiente conclusión; “El accidente investigado sí cumple con la definición de accidente de trabajo establecido en el artículo 69 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT…”.
Que en fecha 18 de octubre de 2013, el Ministerio Público le solicitó al Coordinador Nacional de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistas, que le practicaran a su mandante RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL FISICO.
Que el día 7 de octubre de 2013, la Dra. Johanna Romero, Experta Profesional Especialista III, adscrita al CICPC, le realizó experticia médico legal a su mandante, informando al Ministerio Público mediante oficio N° 9700-138-2970.
Que en fecha 10 de abril de 2014, el médico especialista en medicina ocupacional de la DIRESAT CAPITAL/ VARGAS, Dr. Raniero E. Silva F., certificó: “que se trataba de un accidente de trabajo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo -LOPCYMAT- que produce en el trabajador un diagnóstico de Fractura abierta III-C, de 1/3 proximal de cubito y Radio derechos + Lesión del nervio radial derecho+ Amputación Quirúrgica Supracondílea de Húmero derecho, que le origina al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según el artículo 78 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo -LOPCYMAT-, determinándose por el baremo nacional para la Asignación de porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD, de sesenta y cinco (65%)…”
Que en fecha 23 de abril de 2014, la DIRESAT Capital –Vargas, realizó el Cálculo de la Indemnización que con motivo del referido accidente de trabajo le corresponde a su representado , fijando la misma en la suma de Bs. 303.972,oo.
Que el día 20 de mayo de 2014, la Dirección de Salud del Ministerio del Trabajo, le emitió a su mandante una Evaluación de Incapacidad Residual y que posteriormente el fecha 10 de julio de 2014, le fue expedido un informe Médico, por el Dr. Prospero Briones Z., Médico Psiquiatra que lo atendió desde el mes de noviembre de 2013, por presentar TRANSTORNO DEPRESIVO MAYOR posterior a perdida traumática del brazo derecho, con tratamiento prolongado.
Que a pesar de las diligencias efectuadas por su representado para que INAVI le pague las indemnizaciones a que se contrae el artículo 130, numeral 4 de la LOPCYMAT, el patrono se ha negado a pagársela argumentando que es mucho dinero y que no tiene para pagarle, viéndose forzado a demandar el pago.
Alega, que en las tareas y labores realizadas por su mandante existían factores de riesgo para la ocurrencia de accidentes de trabajo y que el artículo 56 de la LOPCYMAT, dispone los deberes de los empleadores a adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, de acuerdo con las disposiciones legales existentes.
Que por las razones antes expuestas solicita las siguientes indemnizaciones:
Indemnización prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).
Que por cuanto el hecho generador del accidente de trabajo ocurrido a su mandante debido en forma directa de la conducta culposa de la entidad de trabajo INAVI y existe un evidente vínculo de causalidad entre la referida conducta y el daño sufrido por su mandante, por haber incurrido el empleador en negligencia, hecho generador del daño de la conducta omisiva y culposa del patrono, al incumplir la normativa legal vigente en condiciones de higiene, seguridad y protección laboral, lo cual a su criterio genera la procedencia de la indemnización por concepto de responsabilidad subjetiva, prevista en el numeral 4, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). Asimismo, que la aptitud asumida por el patrono, durante el inicio, devenir, certificación del accidente de Trabajo y en fecha posterior a ésta le causó graves daños a la Salud de su mandante, por lo que reclama el monto máximo a que se contrae el mencionado artículo, es decir el salario correspondiente a 6 años, que multiplicado por 365 días de cada año, da un total de 2.190 días, y que el INAVI a su criterio está obligado a pagar 1825 días de salario, a razón de Bs. 166,56 que es el salario integral diario del mes de septiembre (mes anterior a la fecha del accidente). El cual fue determinado por la gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas por la cantidad de Bs. 303.972, oo.
Indemnización material derivada del lucro cesante:
Alega que por cuanto están cumplidos los extremos del hecho ilícito, a que se refiere el artículo 1.185 del Código Civil (el daño, la relación de causalidad y la culpa del patrono, por negligente, como causante del hecho), y tomando en consideración que la edad estimada de vida útil del venezolano es de 65 años y su representado para el día del accidente tenía 59 años de edad, por consiguiente le restaban 6 años de vida útil y por cuanto devengaba un salario diario de Bs. 166,56, multiplicado por 30 días que trae el mes, que multiplicado por 12 meses, da un salario anual de Bs. 59.961,60, que multiplicado por 6 años da un total de Bs. 359.769,60.
Daño Moral:
Que debido a la conducta negligente y omisiva de la entidad de trabajo INAVI, en el incumplimiento de las disposiciones que en materia de prevención, de seguridad y protección en el trabajo, le causo graves daños a la salud física y mental de su representado, por cuanto en la actualidad padece de las secuelas dejadas por el accidente de trabajo, lo que le ha impedido tener buena calidad de vida, en razón al trauma psicológico, aun no superado, estimando la misma por la cantidad de Bs. 1.500.000,oo.
En este sentido, manifiesta que la suma de los conceptos demandados da un total de Bs. 2.163.741,60.
Asimismo, solicitó que la demandada sea condenada a pagar los conceptos y montos exigidos y que se condene al pago de los intereses de mora de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República en concordancia con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las Trabajadoras desde la fecha en que la empresa estaba obligado a pagárselas, así como la corrección monetaria y se condene en costas en conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica Procesal de Trabajo.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En relación a la parte demandada se observa al folio 79 y 80, Acta de Audiencia Preliminar de fecha 8 de mayo del año 2015, mediante la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte accionada, del mismo modo, de la revisión de los autos cursantes al expediente, se evidencia que la misma no dio contestación a la demanda, ni compareció a la audiencia oral y pública celebrada el día 7 de julio de 2015, no obstante, siendo que la parte demandada en la presente causa es el “INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI)”, el cual goza de los mismos privilegios y prerrogativas procesales de la República, en virtud que se encuentran involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales del Estado, y por ende no puede ser declarada confesa en caso de su inasistencia a actos de contestación o cualquier otro acto de descargo, teniéndose por contradichas las acciones en su contra, ello de conformidad con lo contemplado en la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, en su título preliminar y muy especialmente en su artículo 6to., conectado con el artículo 68 del Decreto que rige la actuación de la Procuraduría General de la República, el cual es del siguiente tenor:
“Cuando los mandatarios o apoderados de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas en contra de ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco”.
Asimismo, en concordancia con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los cuales establecen:

“En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales”.
Cabe destacar que el ámbito de aplicación subjetiva de los privilegios y prerrogativas procesales atribuidos a la República, fue confirmado por la Sentencia Nº 263, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de Marzo de 2004, caso: Instituto Nacional de Hipódromos (INH), en la cual se estableció que deben observarse los privilegios o prerrogativas de la República y no aplicar mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos. En virtud de los anterior, en el caso bajo estudio se tienen como contradichos todos los alegatos esgrimidos por el accionante en su escrito libelar.
-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS

Ahora bien, establecido lo anterior a los fines de delimitar la carga de la prueba cuando se tienen como contradichos los hechos alegados por el actor en su libelo, como consecuencia de la no contestación a la demanda, por parte de la entidad de trabajo demandada Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el cual, como se mencionó anteriormente goza de las mismas prerrogativas y privilegios procesales de la República.
En este orden de ideas, corresponde determinar en el caso concreto, a qué parte corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, en atención a las consideraciones ya señaladas y con base en el criterio jurisprudencial invocado, corresponderá a la parte demandante demostrar la prestación de servicio y la relación de trabajo.
Asimismo, en razón de que en el presente caso se encuentran controvertidas las indemnizaciones demandadas por el actor en su libelo de demanda este Tribunal considera necesario señalar la carga de la prueba en el asunto bajo estudio, aplicando para ello el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 29 de julio de 2010, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, en los siguientes términos: Con relación al daño moral, corresponde al actor demostrar que la enfermedad es de tipo ocupacional, debiendo comprobar el hecho generador del daño y el daño sufrido, elementos indispensables para que se verifique la responsabilidad objetiva del patrono. Mientras que respecto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá demostrar el demandante la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva. Respecto a la reclamación de las indemnizaciones por lucro cesante y daño emergente, es criterio de la Sala que en materia de hecho ilícito corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del proceso si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Así se establece.
-IV-
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE
Promovió las siguientes documentales:
1.- Promovió, marcado “A”, Comunicación Nro. FMP-3-DDC-S/N-2013, de fecha 18/10/2013, emanada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público a la Coordinación Forense, cursante al folio cincuenta y tres (53) del presente expediente; la cual no fue impugnada por la parte contraria, por cuanto no compareció a la audiencia de juicio, en tal sentido se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende la solicitud realizada por parte de la Fiscalía anteriormente mencionada, al Coordinador Nacional de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a objeto que realizara lo conducente, a los fines de Practicar el Reconocimiento Médico Legal Físico del ciudadano Cesar Enrique Brito Caceres. Dicha información será adminiculada al resto del acervo probatorio. Así se establece.

2.- Promovió, marcado “B”, Experticia Médico Legal, de fecha 07/11/2013, cursante al folio cincuenta y cuatro (54) del presente expediente; y por cuanto no fue impugnada por la parte demandada, por cuanto no compareció a la audiencia de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se observa que la Dra. Jhoanna Romero Médico Forense de la Medicatura del estado Vargas, realizó la experticia solicitada por la Fiscalía 3 era. del Ministerio Público, mediante la cual dejó constancia de haber examinado al ciudadano demandante y que apreció lo siguiente: Amputación Quirúrgica de miembro superior derecho a nivel supracondileo; porta vendaje con coban que abarca desde tercio superior hasta tercio inferior de brazo de miembro de miembro superior derecho (muñón); cicatriz reciente de excoriación parieto-occipital izquierda. Igualmente, hace mención de la referencia recibida el 21/10/2013, proveniente de la Clínica San Antonio suscrita por la Dra. Vivian Indri-Pischiutta, Traumatóloga, quien indicó: Paciente de 59 años de edad quien en horas de la mañana de hoy, aproximadamente 10:00 am, presento lesión en antebrazo derecho mecanismo de aplastamiento con maquinaria industrial, siendo trasladado a este Centro donde se evidencia fractura abierta III-C de tercio proximal de radio y cubito derechos, con pérdida ósea, exposición de fascículos musculares y tendinosos. Pulsos distales llenado capilar presentes. Dx: 1) Fractura Abierta III-C de tercio proximal de cubito y radio derechos. 2) Lesión nervio radial derecho. Asimismo, resumen final del Hospital Miguel Pérez Carreño de fecha 8/10/2013, en el cual se indicó que el paciente ingresó el 3/10-2013 con IDX: Miembro lesionado antebrazo derecho y que se le realizó Amputación supracondilea miembro superior derecho, egresando el 8/10/2013. La experticia concluye que el paciente se encuentra en estado general: bueno, con un tiempo de curación de 40 días aproximadamente, salvo complicaciones e igual tiempo de ocupaciones habituales, con asistencia médica. Información que será adminiculada con resto del material probatorio. Así se establece.

3.- Promovió, marcado “C”, Informe de Investigación del Accidente, cursante desde el folio cincuenta y cinco (55) hasta el folio sesenta y seis (66), ambos inclusive del presente expediente; y por cuanto no fue impugnada por la parte demandada, por cuanto no compareció a la audiencia de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende que la Ingeniera Ana Azuale Aranguren, en su condición de Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores IV, adscrita al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, sede Distrito Capital y estado Vargas, hace constar que en fecha 05 de noviembre de 2013 se trasladó a las instalaciones de la obra “ Constructora de 200 apartamentos en el desarrollo habitacional Ciudad Piar” ejecutada por la GRAN MISION – INAVI, a fin de realizar Investigación de Accidente ocurrido al ciudadano Cesar Brito, siendo atendida por los ciudadanos Julio Laya, Rogelio Espinoza, Robert Franco, María De Cuadrado y Lisneth Carvajal, en sus condiciones de Ingeniero Residente, Operador, Delegados Sindicales y representantes del Consejo Comunal, respectivamente, en representación de la Institución y los trabajadores. Asimismo, que solicitó el expediente laboral del ciudadano que sufrió el accidente a los fines de realizar la Investigación del mismo, el cual no fue consignado porque solo se cuenta con una ficha. Que se traslado al lugar donde se encuentra la máquina donde ocurrió el accidente, para constatar las condiciones del medio ambiente de trabajo y realizó una entrevista no estructurada con los actores sociales presentes para verificar el status de la organizativo de la institución en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo y dado a que se evidenciaron declaraciones contradictorias entre la declaración realizada por el trabajador que sufrió el accidente y los testigos referenciales, la funcionaria actuante hizo comparecer a los actores sociales involucrados ante el INPSASEL, sede DIRESAT del Distrito capital y estado Vargas, a fin de recopilar información para la investigación la cual se efectuó en fecha 12/11/2013, donde se acordó una nueva visita a la obra, para discutir las posibles causas que pudieron haber activado la maquina mezcladora en la cual ocurrió el accidente, sin lograse de igual forma conclusión alguna. En este sentido, una vez obtenida toda la información procedió a dejar constancia que la empresa contratante es el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), así como la ubicación de la obra: Ciudad Piar, Catia La Mar, estado Vargas, la actividad económica de la empresa: Construcción de Viviendas, Decreto Número 6318, de fecha 31/07/2008. Igualmente dejó constancia de los datos del Accidentado: Cesar Enrique Brito Caceres, cédula de identidad N° 4.115.868 de 59 años, nivel educativo 6to. grado de Educación Primaria, soltero, que la mano dominante del mismo es la derecha, situación laboral actual de reposo, la fecha de ingreso 22/07/2013, el cargo: ayudante, el tiempo en la empresa de 3 meses, el salario por unidad de tiempo por Bs. 1.298,22 semanales, que realizaba actividades de operación y mantenimiento de maquinaria mezcladora, que la lesión ocasionada fue: Amputación en antebrazo derecho, que se le realizó auxilio inmediato en la Clínica San Antonio, el Hospital de Pariata y el Hospital Pérez Carreño. Asimismo, dejo constancia de lo siguiente: que el accidente fue dentro de la obra, derivado de los objetos de trabajo y sus transformaciones, que se encontraba laborando en una maquina mezcladora de concreto, que se encontraba sobre la misma. Determinando, como causas inmediatas del accidente las siguientes: lesión ocasionada al quedar atrapado el antebrazo derecho por la tolva de la maquina mezcladora de concreto, que la maquina se activó por razones que no se precisan, que realizaba actividades no eran inherentes a su cargo dado que el trabajador fue contratado como ayudante y no como operador de máquina, que fueron operaciones peligrosas dejadas a la elección del trabajador, que se evidenciaron fallas en la supervisión, así como, inexistencia de los Procedimientos Seguros de Trabajo, inexistencia de Notificación de los Principios de la Prevención al trabajador, falta de formación y capacitación en materia de Seguridad y Salud Laboral y en relación con sus actividades. De igual forma, dejó constancia que las causas básicas fueron las siguientes: Inexistencia del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, inexistencia del Servicio de Seguridad y salud en el Trabajo SSST, falta de Identificación, Evaluación y Control de los Riesgos, inexistencia del Plan de Formación y capacitación en Materia de Seguridad y Salud en el Trabajo. Y en cuanto a la gestión en materia de Seguridad y salud en el Trabajo constató la inexistencia de Delegados de Prevención, del Comité de Seguridad y salud Laboral, del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, del servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, por su parte constató la existencia de la Notificación de los Principios de la Prevención, pero no adaptados a la normativa vigente dado que se hace entrega del mismo formato tanto a los trabajadores de oficina como a los de campo, igualmente dejó constancia de la inscripción del trabajador que sufrió el accidente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Del mismo modo, manifestó que no evidenció constancia de formación y capacitación a los trabajadores en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, que la institución no declara accidentes ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ni realiza la investigación de accidentes de trabajo ni de enfermedades ocupacionales, que no evidenció constancia de exámenes médicos practicados a los trabajadores, así como tampoco entrega de recepción de los equipos de protección personal y que la institución no identifica, evalúa, ni controla condiciones de trabajo; igualmente la inexistencia de los Análisis de Seguros de Trabajo, de las estadísticas de accidentalidad y morbilidad, no que no constató la existencia de un plan de inspecciones, así como la inexistencia del Programa de mantenimiento Preventivo y Correctivo. Concluyendo, que el accidente investigado si cumple con la definición de Accidente de trabajo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). Información que será adminiculada al resto del acervo probatorio. Así se establece.
4.- Promovió, marcado “C-1”, Notificación N° 0022-2014 emanada de la Dirección Regional de la DIRESAT Distrito Capital y Vargas, del INPSASEL, y Certificación de Accidente N° 0021-14, cursante desde el folio sesenta y siete (67) hasta el folio setenta y uno (71), ambos inclusive del presente expediente; y por cuanto no fue impugnada por la parte demandada, por cuanto no compareció a la audiencia de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Respecto a la Notificación N° 0022-2014, se evidencia de su contenido que la Dirección Regional de la DIRESAT (Distrito Capital y Vargas) adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), remitió certificación signada con el N° 0021-04 de fecha 10 de abril de 2014, dirigida al ciudadano Cesar Enrique Brito Cáceres quien quedó notificado en fecha 23/04/2014 y al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el cual quedó notificado de la misma el día 05/05/2014, a través del ciudadano Julio Laya en su carácter de Gerente Técnico. Con relación a la Certificación de Accidente N° 0021-14 de fecha 10 de abril de 2014, se constata que la misma fue dictada por la Dirección Estadal de salud de los Trabajadores (DIRESAT) Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con motivo de la Investigación de Accidente, y certificó que el accidente ocurrido al ciudadano Cesar Enrique Brito Cáceres, en fecha 03/10/2013, se trata de Accidente de Trabajo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 69 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y que de conformidad con el diagnostico realizado, le origina al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, según el artículo 78 eiusdem, determinando por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedad Ocupacional y Accidentes de Trabajo un Porcentaje por Discapacidad, de 65 %, con limitación funcional para actividades laborales que impiden esfuerzo con manejo de cargas de peso excesivo en miembro superior izquierdo. Así se establece.

5.- Promovió, marcado “D”, Cálculo de Indemnización, emitido por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, cursante a los folio setenta y dos (72) y setenta y tres (73) del presente expediente; y por cuanto no fue impugnada por la parte demandada, por cuanto no compareció a la audiencia de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende que en virtud de la solicitud realizada por el trabajador Cesar Brito el despacho anteriormente señalado, determinó que al acuerdo del cálculo de porcentaje de discapacidad de fecha 10/4/2014 realizado por la terapeuta ocupacional y el médico de esa misma dirección; y consecuentemente de conformidad con lo previsto en el articulo 130 ultimo aparte de la Ley Orgánica, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, procedió a establecer como monto mínimo a indemnizar, tomando en consideración el salario integral diario, la categoría de daño, el monto mínimo fijado según el Reglamento de la Ley Orgánica, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de Bs. 303.972.00. Sin embargo observa este Tribunal que dicho monto es una referencia a los fines de celebrar transacciones ante la Inspectoría del Trabajo competente. Asi se establece.

6.- Promovió, marcado “E”, Resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual, cursante al folio setenta cuatro (74) del presente expediente; y por cuanto no fue impugnada por la parte demandada, por cuanto no compareció a la audiencia de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se constata que el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual en fecha 20 de mayo de 2014, informó que del resultado de la evaluación presentada al ciudadano Cesar Brito, dicha comisión certifica como diagnostico de incapacidad lo siguiente: Fractura abierta III-C de 1/3 proximal de cubito y radio derecho, lesión del nervio radial derecho, amputación quirúrgica supracondilea de humero derecho, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de 60%. Asimismo, realizó dentro de sus observaciones: accidente de origen ocupacional: 60%, Certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) N° CMO: 0021, así como, que a criterio de su médico tratante se sugiere que continúe de reposo. Así se establece.

7.- Promovió, marcado “F”, Informe Médico del 10/07/2014, cursante al folio setenta cinco (75) del presente expediente; y por cuanto no fue impugnada por la parte demandada, por cuanto no compareció a la audiencia de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se evidencia del mismo, que el Dr. Prospero Briones Medico Psiquiatra de Higiene Mental del Ambulatorio La Guaira del la Dirección de Salud del estado Vargas, diagnóstico al ciudadano demandante con trastorno depresivo mayor posterior a pérdida traumática de brazo derecho, indicando tratamiento prolongado. Así se establece.

8.- Promovió, marcado “G”, Copia Certificada del Expediente Técnico N° VAR-43-IA13-0172, cursante desde el folio setenta y seis (76) hasta el folio ciento treinta y seis (136), ambos inclusive del presente expediente; y por cuanto no fue atacada por la parte demandada, debido a su incomparecencia a la audiencia de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Observándose de su contenido las siguientes actuaciones:

Solicitud de Investigación de Accidente Laboral realizada en fecha 16 de octubre de 2013, por el demandante, en la cual se evidencia como datos de la empresa o Institución Constructora Betoven 36, C.A., asimismo se evidencia la fecha declarada como día del accidente fue el 3 de octubre de 2013, a las 9:00 am, en Catia La Mar y que el actor desempeñaba el cargo de Ayudante desde hace 2 meses, con un salario semanal de Bs. 1.298,22, del mismo modo, se constata que la lesión presentada fue amputación del brazo derecho, así como las descripción de los hechos narrados durante el accidente.

Referencia al Hospital de Pariata, realizada por la Dra. Vivian Indri-Pischiutta, Médico Traumatóloga de la Unidad Quirúrgica San Antonio. En la cual se evidencia que el demandante fue remitido al Hospital de Pariata, por tratarse de caso hospitalario por ameritar estadía intrahospitalaria prolongada.

Evaluación de Capacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones realizada por el Dr. Dennis Felipe Sarmiento, Médico Traumatólogo y Ortopedista, de la Dirección de Salud del Ministerio del Trabajo, en la cual indicó que el actor sufrió perdida de extremidad superior derecha.

Ficha de Atención Integral, emanada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en la cual se indica como estatus de la investigación que se encuentra en espera para ser asegurado, fecha de respuesta 16/10/13; asimismo que el ciudadano Cesar Brito presenta discapacidad parcial permanente (amputación).

Constancia de fecha 5 de marzo de 2013, emitida por la empresa Constructora Betaven 36, C.A. Rif. J-3436571-1, mediante la cual hace constar que el ciudadano Cesar Brito desempeño el cargo de ayudante desde el día 26 de febrero de 2013.

Recibos de pago correspondiente al ciudadano actor, emitidos por el Instituto Nacional de la Vivienda. De los mismos se evidencia el cargo de ayudante, la fecha de ingreso: 22/07/2013 y un salario diario básico de Bs. 134,95, así como otras asignaciones percibidas, correspondientes al mes de septiembre de 2013.

Comunicación Nro. FMP-3-DDC-S/N-2013, de fecha 18/10/2013, emanada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público a la Coordinación Forense, la cual ya fue valora por este Tribunal, motivo por el cual se ratifica el contenido de dicha valoración.
Impresión de Cuenta Individual emitida por el IVSS, correspondiente al accionante, mediante la cual se observa como última empresa que lo afilio fue: Constructora 36, C.A., la fecha de ingresó: 22/07/2013, el estatus: Activo. Dicha información fue actualizada al 7/10/2013 a las 8:30 am.

Orden de Trabajo N° VAR13-0182, emitida por el Coordinador Regional de la Dirección de Salud y Seguridad de los Trabajadores del Distrito Capital y estado Vargas del INPSASEL a la ciudadana Ana Azuaje.

Acta suscrita por la ciudadana Ana Azuaje en su condición de Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores IV, mediante la cual dejó constancia que en fecha 05/11/2013, realizó acto de presencia en las Instalaciones de la obra: “Construcción de 200 apartamentos en el desarrollo Habitacional Ciudad Piar, que la misma” dejando constancia que a fin de realizar la investigación de accidente de trabajo ocurrido al ciudadano Cesar Brito evidencio los siguientes hechos: que la obra antes mencionada es ejecutada por la Gran Misión Vivienda Venezuela- INAVI , que fue atendida por los ciudadanos Julio Laya, Rogelio Espinoza, Robert Franco, María De Cuadrado y Lisneth Carvajal, en sus condiciones de Ingeniero Residente, Operador, Delegados Sindicales y representantes del Consejo Comunal, respectivamente, en representación de la Institución y los trabajadores. Que les comunicó el motivo de la actuación, que posteriormente se trasladaron al lugar donde se encuentra la máquina mezcladora de concreto donde ocurrió el accidente al trabajador para constatar las condiciones del medio ambiente de trabajo y que dado a las incongruencias en el sitio y la declaración del trabajador pautó una reunión con los actores sociales involucrados, a los fines de esclarecer la ocurrencia de los hechos. Asimismo, dejó constancia que las autoridades se comprometieron a asistir a la reunión una vez fuera pautada la misma.

Ficha personal del trabajador y Manual de Formatos de Inducción de Personal, evidenciándose de su contenido la obra a ejecutar: Ciudad Piar, el nombre, cédula, fecha de nacimiento del demandante, así como, su fecha de ingreso 22/7/2013 y el cargo de: operador mezcladora. Del mismo modo, se observa Constancia de Notificación de Riesgo, suscrita por el trabajador demandante y su supervisor responsable. En la cual se evidencia que el trabajador no fue notificado contra ningún riesgo relacionado con las actividades que realizaba de conformidad con su cargo, ni a las labores que se encontraba desempeñando cuando ocurrió el accidente. Asimismo, que el ciudadano Cesar Brito era empleado a cargo de Julio Laya quien se desempeñaba como Gerente Técnico del Área de Proyectos/Obras. Igualmente, de dicho manual se observa el logo del Instituto Nacional de la Vivienda. Así se establece.

Informe de Investigación del Accidente, Notificación N° 0022-2014, Certificación de Accidente N° 0021-14 y Cálculo de Indemnización, emanadas de
la DIRESAT (Distrito Capital y Vargas), adscritas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, las cuales fueron igualmente consignadas por la parte actora dentro de su acervo probatorio, y valorados por este Tribunal en la oportunidad correspondiente, en tal sentido se ratifica el contenido de dichas valoraciones.

9.- Promovió, marcado “H”, Fotografía tomada al Trabajador Cesar Brito, el día del accidente, cursante al folio ciento treinta y siete (137) del presente expediente. Ahora bien, respecto a su valoración se hacen las siguientes consideraciones:
El artículo 70 eiusdem, señala que serán admisibles todos los medios de prueba que la Ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código civil y otras Leyes de la República, no los prohíba con la excepción de las posiciones juradas y juramentos decisorios instituciones no aplicables a este proceso, y al establecer que las partes podrán traer al proceso cualquier otro medio de prueba que no esté prohibido expresamente y siempre que considere correcto para su demostración de los hechos, siendo promovidos y evacuados tal como lo establece la Ley Adjetiva Laboral o por analogía la forma que se establezcan en las demás Leyes aplicables a esta materia, o en su defecto el Juez del Trabajo deberá establecer su forma. Sin embargo, como la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, ni el Código Civil, no establecen nada respecto a la forma de apreciar este tipo de prueba; en este sentido, es necesario mencionar lo que ha señalado la doctrina, con relación a este particular el autor Jesús Eduardo Cabrera Romero en su obra Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre indicó lo siguiente:
“Medios de naturaleza discutible, los cuales a los fines de este número, los vamos a colocar dentro del género documentos, y que son meramente representativos, o la mera representación va unida a un escrito que explica en todo o en parte las circunstancias sobre su procedencia y origen. Sin embargo, son medios que al igual que los documentos, de una vez incorporan su contenido al proceso como es el caso de las fotografías…” (p.417).

De acuerdo a la doctrina señalada, la fotografía se encuentra ubicada dentro de los documentos meramente representativos, por ello la necesidad de que el mismo este soportado por un escrito que indique todo sobre su procedencia y origen, ya que de esta manera el Juez podrá otorgarle plena validez probatoria.
Asimismo, la doctrina anteriormente transcrita ha señalado que cuando se trate de medios de prueba libres el Juez deberá verificar la credibilidad de dicha prueba, indicando lo siguiente:
“…Para que el Juez pueda apreciar las pruebas, él debe presumir (presunción hominis), que ellas arrojan hechos veraces. Puede no tener una certeza de la verdad del contenido, pero sí conocer los elementos que le permitan creer que lo que va arrojar la prueba es un reflejo de la realidad, que le otorgue la posibilidad de considerarlos veraces. Estos elementos que le facilitan esta creencia, le hacen presumir que el medio es genuino, y para el Juez, sería imposible valorar las pruebas, si no creyera que ellas, como medios, trasladan hechos veraces o dignos de fe. Si él no tuviera esta creencia, al aplicar la sana crítica, tendría que rechazar la prueba porque no lo convence, ya que su eficacia probatoria sería incierta. Ante esta posición, viene a ser una necesidad para el proponente de la prueba, que no hacía falta que lo dijera la Ley por obvio, el que se afirmen y demuestren los elementos de credibilidad. Por lo tanto, quien propone una foto u otro medio similar, debe afirmar y probar todos los elementos que permitan al Juez convencerse de que el resultado (la imagen) es fiel reproducción del original…” (“Contradicción de la Prueba”, autor Jesús Eduardo Cabrera Romero, Pág. 207-208). (Subrayado de este Tribunal).
De lo anteriormente señalado, se deduce que es deber del promovente aportar al Tribual, todos elementos necesarios que demuestren que dicho instrumento emana de un original y que a su vez son ciertos y dignos de otorgarles plena fe probatoria. Criterio que comparte este Tribunal, en consecuencia no le merece eficacia probatoria. Así se establece.
10.- Promovió, marcado “I”, Control de Citas del Servicio de Higiene Mental del Ambulatorio de La Guaira, Dirección de salud del estado Vargas, cursante al folio ciento treinta y ocho (138) del presente expediente, la cual no fue impugnada por la contraparte, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el actor solicitó cita con el Dr. Prospero Briones, Médico Psiquiatra del referido Ambulatorio. Información que será adminiculada con el resto del acervo probatorio. Así se establece.

11.- Promovió, marcado “J-1 al J24”, Recibos de Pago emanados del Instituto Nacional de la Vivienda, cursante desde el folio ciento treinta y nueve (139) hasta el folio ciento sesenta y dos (162), ambos inclusive del presente expediente, y por cuanto no fueron impugnados por la contraparte, debido a su incomparecencia a la audiencia de juicio, los mismos tienen pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencia el cargo de ayudante del demandante, la fecha de ingreso: 22/07/2013, un salario diario básico desde el 22/07/2013 hasta el 08/09/2013 de Bs. 103,81 y del 09/09/2013 hasta el 20/04/2014 de Bs. 134,95, más otras asignaciones como bono de asistencia, y horas extras. Igualmente, se refleja la retención de IVSS 4% y cuota Sindical de 1%. De igual forma, se constata que en el periodo correspondiente al 04/11/2013 al 20/04/2014, se le realizaba deducción salarial por concepto de (IVSS). Asimismo, se evidencia el pago del bono de alimentación correspondiente al mes de julio. El contenido de dicha valoración será adminiculado al resto del material probatorio. Así se establece.

12.- Promovió, marcado “K”, Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones, emanada de la División de salud del Ministerio del Trabajo, cursante al folio ciento sesenta y tres (163) del presente expediente; y por cuanto la misma no fue tachado por la parte demandada, debido a su incomparecencia a la audiencia de juicio se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia evaluación y certificación de incapacidad realizada por el Dr. Dennis Felipe Sarmiento, quien determino la incapacidad en un 60%. Así se establece.

13.- Promovió, marcado “L”, Original de la Certificación del Accidente, cursante desde el folio ciento sesenta y cuatro (164) hasta el folio ciento sesenta y siete (167), ambos inclusive del presente expediente, la cual fue consignada igualmente en copia simple por la misma parte actora y por cuanto ya fue valorada por este Tribunal, se ratifica el contenido de su valoración. Así se establece.

Igualmente, de conformidad con el Art. 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicita la exhibición de los siguientes documentos:
1.- De todos y cada uno de los recibos de pago de salarios efectuados por la demandada al Ciudadano CESAR ENRIQUE BRITO CÁCERES, titular de la cédula de identidad número V-4.115.868; correspondientes desde el 22 de julio de 2013, hasta el 31 de diciembre de 2014; la cual no fue exhibida por la contraparte, los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada en razón de su incomparecencia a la audiencia de juicio, y por cuanto los mismos se tratan de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el articulo supra mencionado, solo respecto a los recibos consignados en copia por la parte promovente. Así establece.
2.- De las documentales que demuestren el pago del bono de alimentación, desde el 22 de julio de 2013, hasta el 31 de diciembre de 2014, la cual no fue exhibida por la contraparte, en razón de su incomparecencia a la audiencia de juicio, sin embargo este Tribunal observa que la misma no guarda relación con los hechos controvertidos, motivo por el cual se desecha.
Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó pruebas de informes dirigidos a la GERENCIA ESTADAL DE SEGURIDAD Y SALUD DE LOS TRABAJADORES DISTRITO CAPITAL Y VARGAS y al SERVICIO DE HIGIENE MENTAL DEL I AMBULATORIO DE LA GUAIRA; cuyas resultas no constan en autos, sin embargo la parte demandante desistió de la presente prueba en la oportunidad de la audiencia de juicio. Por tanto no existe medio de prueba susceptible de valoración.
Promovió la testimonial del ciudadano Dr. PROSPERO BRIONES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y en razón de que el mismo no compareció a la audiencia de juicio, se declaró desierto el acto de testigo. Por tanto no existe medio de prueba susceptible de valoración.
DECLARACIÓN DE PARTE
En conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 156 eiusdem, en la audiencia oral y pública la ciudadana Juez procedió a formular al apoderado judicial de la parte actora las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, a fin de apreciar de la mejor forma posible, los hechos alegados y dictar una sentencia fundada en la verdad real y no solamente formal; a quien se le indicó que se tenía como juramentado, respondiendo a las preguntas lo siguiente:

Tribunal: ¿Usted conoce a fondo la situación de su representado?

Apoderado Judicial del demandante: sí.

Tribunal: ¿Qué relación tiene su representado con la Constructora Betaven 36 C.A.?

Apoderado Judicial del demandante: No tiene ningún tipo de vínculo.

Tribunal: ¿Por qué dice usted eso?

Apoderado Judicial del demandante: Porque, él fue contratado por el INAVI.

Tribunal: Explíqueme bien la relación de su representado con la constructora, porque de autos, o mejor dicho la hija del demandante señaló que trabajaba para constructora Betoven 36 C.A y ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, entonces quiero saber, ¿Cuál es la relación entre la constructora, su representado y el INAVI con toda certeza?

Apoderado Judicial del demandante: Que el INAVI contrata un ingeniero residente, que en ese caso es el Ingeniero Laya, que es un empleado con un cargo de Técnico del INAVI, cuando ellos van a promocionar una obra, ellos buscan… porque el Instituto no tiene la capacidad para desarrollar esa obra. Entonces este a su vez consigue un amigo que tenga una constructora y lo pone a trabajar, entonces el trabajador no sabe para sí presta servicio para este, porque este fue el que le dijo, pero el que le paga es INAVI.
Tengo entendido que lo inscribió la empresa en el IVSS, pero partiendo desde el principio de que los derechos de los trabajadores son irrenunciables ellos no pueden… y ellos lo que pretenden es simular la relación de trabajo, ellos vienen aplicando eso desde hace mucho tiempo, el INAVI quiere tratar siempre de desligarse de los trabajadores, pero si ella es la que paga a los trabajadores ingresados por la otra empresa, así ellos vean a otro jefe que supuestamente representa o otra empresa, este jefe es personal y hay constancia en la investigación que es el director técnico del Instituto Nacional de la Vivienda…
La empresa lo que está percibiendo un dinero por un contrato. ¿Y por qué si esto es una empresa, si fuera el caso, que no me consta, una empresa de maletín, y la empresa se va y termina la obra y el trabajador queda en el aire? Y no le puede cobrar las prestaciones sociales ni ninguna indemnización, porque ellos le dicen no al trabajador. Y en algunos casos alegan que no tienen cualidad pasiva para sostener un juicio y le ha prosperado en algunos casos, pero en otros no les prospera.

Tribunal: Usted señala en su libelo que hizo gestiones ante el INAVI. ¿Qué le dijeron?

Apoderado Judicial del demandante: Que eso era con el Ingeniero Laya y que era él, el que estaba encargado de la obra.

Tribunal: ¿Cuándo al ciudadano le dieron de alta, él se reintegró a las labores en el INAVI, él se reintegro en la obra?
Sí, el se reintegró, no recuerdo muy bien la fecha, pero estuvo un día y luego le presentaron una liquidación en el mes de diciembre, sin mi autorización, porque en mi criterio esa relación está suspendida.

Tribunal: ¿Cuál es la situación actual laboral del Señor?

Apoderado Judicial del demandante: Le dicen que si no hubiese demandado, él estuviera laborando.
Al respecto, este Tribunal aprecia la declaración de de la representación judicial del demandante, la cual merece eficacia teniéndola como cierta en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la ley adjetiva laboral, cuyas deposiciones serán adminiculadas con el resto del acervo probatorio. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

Por cuanto, la parte demandada no compareció a la celebración de la Audiencia preliminar, ni por sí ni mediante Apoderado alguno, la misma no consignó medios de pruebas, este Tribunal, en consecuencia, no tiene medios de prueba objeto de valoración. Así se establece.

DEL FONDO
Analizadas las pruebas promovidas por las partes, este Tribunal debe pronunciarse sobre los hechos controvertidos en la presente causa, al respecto observa:
Que por cuanto la parte demandada se trata del Instituto Nacional de la Vivienda el cual goza de los Privilegios y Prerrogativas de la República, se tienen por contradicho todos los alegatos de la parte actora, sin embargo, por cuanto se evidencia que el Instituto demandado, no consignó pruebas, ni tampoco compareció a la instalación de la audiencia preliminar teniendo la parte actora la carga de demostrar la prestación del servicio.
En este sentido, del estudio de las pruebas aportadas, se evidenció que existen suficientes elementos que demuestran la prestación del servicio y la relación de trabajo entre el demandante y el Instituto Nacional de la Vivienda, tales como, los recibos de pago emanados de la mencionada Institución, el Informe de Investigación del Accidente realizado por la Inspectora de Salud y Seguridad de los Trabajadores IV, adscrita al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, sede Distrito Capital y estado Vargas y la notificación dirigida al mencionado Instituto demandado la cual fue debidamente recibida por el ciudadano Julio Laya en su carácter de Gerente Técnico de la obra. Asimismo, de las documentales cursantes en autos se pude constatar la fecha de inicio de la relación de trabajo como el 22 de julio de 2013, el cargo como ayudante, el último salario básico e integral devengado por la cantidad de Bs. 166,56 diarios.
Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó la indemnización prevista en el numeral 4, del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), el Lucro Cesante y el Daño Moral.
En el caso bajo estudio el demandante estima en su escrito libelar el por Daño Moral, por la cantidad de Bs. 1.500.000,oo.
Al respecto, el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece:
“Todo patrono garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado, y son responsables por los accidentes laborales ocurridos y enfermedades ocupacionales acontecidas a los trabajadores, trabajadoras, aprendices, pasantes, becarios y becarios en la entidad de trabajo, o con motivo de causas relacionadas con el trabajo. La responsabilidad del patrono o patrona se establecerá exista o no culpa o negligencia de su parte o de los trabajadores, trabajadoras, aprendices, pasantes, becarios o becarias, y se procederá conforme a esta Ley en materia de salud y seguridad”.
Dicha disposición legal, en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), contempla la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, según la cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o aun existiendo culpa de los trabajadores.
Constituye criterio reiterado que la estimación del daño moral pertenece a la discreción, prudencia, calificación y estimación del Juez; no obstante, ésta no puede ser arbitraria, sino que se debe producir atendiendo a las consideraciones del grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en los hechos ilícitos que ocasionaron el daño, a los fines de controlar la legalidad del quantum fijado, por lo que corresponde a este Tribunal exponer las razones que justifiquen su procedencia, calificación, extensión y cuantía.
Respecto a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. El Artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.
Lo señalado precedentemente, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extra-patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos.
Para ello, la Sala de Casación Social estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia Nro. 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a:
“a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, la capacidad económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.”
En atención al criterio invocado, pasa entonces este Tribunal a analizarlo en los términos siguientes a los fines de su estimación:
a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, se observa que en el caso bajo estudio, el accidente de trabajo, le trajo como consecuencia al demandante la amputación del antebrazo derecho evidenciándose de los autos la certificación de la discapacidad parcial permanente aducida por la representación judicial de la accionante.

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): se demostró que el accidente ocurrido al trabajador fue consecuencia de un accidente de trabajo acaecido en su lugar de trabajo realizando labores no inherentes a su cargo, cuya ocurrencia guarda relación con aptitudes hecho negligentes por parte de la accionada en virtud del incumplimiento de la normativa en materia y seguridad laboral.

c) La conducta de la víctima: se aprecia que el demandante realizaba actividades no inherentes a su cargo, por instrucciones de su patrono, evidenciándose que el daño producido por el accidente no se genero de forma intencional.

d) Grado de educación y cultura del reclamante; Se evidenció de la investigación del accidente que el trabajador posee un grado de instrucción de 6º grado de educación básica.

e) Posición social y económica del reclamante: Se incluye dentro de la clase obrera trabajadora. De los autos no se evidencia que el trabajador posee hijos menores de edad ni dependientes, que devengaba un salario superior al mínimo establecido para el momento de la ocurrencia del accidente de trabajo.

f) Capacidad económica de la parte accionada: no consta en autos el Registro Mercantil de la mencionada empresa, sin embargo es una Institución cuyos intereses patrimoniales son de intereses público.

g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: no se evidencias atenuantes a favor del Instituto, por el contrario se observa que el mismo presentó una conducta negligente.

El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; Una retribución dineraria se ordenara pagar en favor de la demandante, la cual constituye una retribución satisfactoria para la víctima semejante a la que hubiese obtenido antes del accidente.

h) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se estima como equitativo y justo otorgar a la demandante como indemnización por concepto de daño moral, la cantidad de Ciento sesenta mil bolívares exactos (Bs. 160.000,oo), visto el grado de discapacidad padecida por el accionante, producto del accidente de trabajo sufrido. Así se decide.

La parte actora en su escrito libelar solicitó la Indemnización por accidente laboral contenida en el numeral 4 y el último aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo así como la secuela, que se inserta esta ultima en la normativa del derecho común dentro de la responsabilidad subjetiva.
Al respecto el referido artículo expresa lo siguiente:
Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
“(omissis)”
4. El salario correspondiente a no menos de dos (02) años ni más de cinco años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor a veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
“omissis”
Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple perdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente de cinco (05) años contando los días continuos.
Por su parte el artículo 71 eiusdem expresamente prevé que las secuela o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentales de trabajo que vulneren las facultades humanas, alterando la integridad emocional o psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la Ley.
En este orden de ideas, se considera que dicho precepto legal prevé el pago de las indemnizaciones en caso de la ocurrencia de un accidente de trabajo como consecuencia de la violación en materia de seguridad y salud en el trabajo, por lo que resulta necesario para declarar su procedencia que el demandante alegue y demuestre que el infortunio se debió al incumplimiento de la normativa en esa materia por parte del patrono, es decir, corresponde al actora demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el accidente acaecido, así como probar la existencia del hecho ilícito, y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para resolver sobre las procedencias de las indemnizaciones reclamadas. Asimismo, a los fines de condenarse las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario que el actor demuestre el hecho ilícito del patrono (negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de las normas) y que tal circunstancia -hecho ilícito- haya sido determinante en la ocurrencia del accidente o enfermedad. En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial.
En este sentido, se observa que en el presente caso quedó demostrado el accidente de trabajo, la existencia del hecho ilícito, y el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por parte de la entidad de trabajo accionada y por ende quedo demostrado la responsabilidad subjetiva del patrono, motivo por el cual pasa este Tribunal realizar el cálculo de lo que corresponde al trabajador por este concepto:
Indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT: 365 días por 3 años (de 2 a 5 años) = 1.095 días, multiplicado por el salario integral Bs. 166,56= Bs. 182.383,20
Secuela: 365 días multiplicado por 5 años= 1.825 días, que multiplicado por el salario diario integral arroja la cantidad de Bs. 303.972,oo
Por su parte respecto a la reclamación de lucro cesante, este Tribunal observa que de las pruebas analizadas, se verificó que el trabajador por una parte solicitó Incapacidad Residual ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, la cual fue certificada determinando la incapacidad en un 60%, debiendo con ello tramitar la pension de invalidez ante el Seguro Social Obligatorio, aunado a ello, igualmente se reincorporó a sus labores generándose por ello el pago de los salarios hasta el mes de diciembre de 2013, motivo por el cual se declara improcedente dicha reclamación. Así se decide.
Consecuente con el criterio contenido en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso José Surita contra Maldifassi & CIA C.A.), se ordena, el pago de los intereses de mora generados por las cantidades condenadas a pagar, esto es, por indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), cuyo cálculo se efectuará mediante una experticia complementaria del fallo, para lo cual el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente- deberá emplear la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 143 eiusdem debiendo ser computados a partir de la fecha de notificación de la institución demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, previa exclusión de los lapsos de inactividad procesal y vacaciones judiciales. Así se decide.
Con respecto a los intereses de mora que sean generados por la condenatoria del daño moral y las indemnizaciones acordadas serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.) y respecto a corrección monetaria generada por la condenatoria del daño moral se deberá aplicar lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República fijándose sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (06) primeros bancos comerciales del país.
En caso de incumplimiento voluntario, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.
-V-
DISPOSITIVO
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda con motivo de Accidente Laboral, intentada por el ciudadano CESAR ENRIQUE BRITO CACERES en contra de la entidad de trabajo “INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). En consecuencia se condena a la referida entidad de trabajo a pagar a la demandante, la cantidad de CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs.160.000,oo) por concepto de Daño Moral, CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 486.355,20) por la responsabilidad subjetiva prevista en el numeral 4. y parte final del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – LOPCYMAT, las cuales arrojan un total de SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 646.355,20). SEGUNDO: No hay condenatoria en costas. TERCERO. Se ordena notificar al Procurador General de la República, remitiendo copia certificada de la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, quedando suspendido el proceso por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el expediente y una vez transcurrido éste se iniciará el lapso a los fines de que las partes ejerzan los recursos que consideren convenientes.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas. En Maiquetía, a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Jueza Titular
Abg. Jasmín E. Rosario
La Secretaria
Abg. Carmen Nathalie Martinez
NOTA: En la misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior decisión siendo la una (01:00p.m.) horas de la tarde.
La Secretaria
Abg. Carmen Nathalie Martinez