TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
205° y 156°.

ASUNTO: 357

PARTE RECURRENTE: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GARCIA DE HEVIA DEL ESTADO TACHIRA, en la persona de su Presidente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Abogados Pedro José Araujo Villarreal, Angélica María Muñoz Rodríguez y Zamira Velásquez Escobar, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nros. 127.656, 117.716 y 122.783 en su orden.

PARTE RECURRIDA: LUZ MARINA CARVAJAL PEREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.303.708, quien actúa en su propio nombre y representación de sus dos hijos, los hermanos Rincón Carvajal.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Miguel Angel Cárdenas Nieves, Antonio Elías Dieguez Fajardo y German Alfardy Contreras Rodríguez, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 44.220, 154.357 y 44.314.

MOTIVO: Apelación contra la decisión de fecha 15 de Abril de 2015, dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira
I
ANTECEDENTES

Correspondió conocer a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el recurso ordinario de Apelación interpuesto en fecha de 21 de Abril de 2015, por la Abogada ANGELICA MARIA MUÑOZ RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 14.785.215, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 117.716 con el carácter de co-apoderada de la parte demandante; contra la decisión dictada en fecha 15 de Abril de 2015 por la Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira que DECLARO PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el abogado GERMAN ALFARDY CONTRERAS RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-3.199.894, en representación de los ciudadanos LUZ MARINA CARVAJAL PÉREZ, RUBÉN DARÍO RICÓN CARVAJAL Y CRISTINA ALEJANDRA RINCON CARVAJAL, así como del niño VICTOR HUGO RINCON CARVAJAL, inserto a los folios (136 al 141), la cual es del siguiente tenor

“…omissis…Por lo anteriormente expuesto, esta Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el abogado GERMAN ALFARDY CONTRERAS RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-3.199.894, en representación de los ciudadanos LUZ MARINA CARVAJAL PEREZ, RUBÉN DARÍO RINCÓN CARVAJAL Y CRISTINA ALEJANDRA RINCÓN CARVAJAL, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No. V-11.303.708, V-20.367.733, y V-24.151.495, en su orden, así como del niño VICTOR HUGO RINCÓN CARVAJAL, identificado con la Partida de Nacimiento No. 766, de fecha 23 de septiembre de 2008, levantada por el Registro Civil del Municipio Jáuregui, del Estado Táchira; en contra del CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GARCÍA DE HEVIA DEL ESTADO TÁCHIRA. En consecuencia así SE DECIDE. PRIMERO: SE ORDENA EL PAGO DE LOS BONOS VACACIONAL Y DE FIN DE AÑO, correspondiente al Concejal fallecido LUIS EVANGELISTA RINCON DÍAZ, quien era titular de la cédula de identidad No. V-9.351.735, a sus herederos ya identificados, a partir del año 2002hasta el año 2010, calculados en base al ultimo sueldo integral por éste recibido, que según planillas de pago consignados e los autos, para el mes de junio de 2010 fue de SEIS MIL TRECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs.6.325,00) para un monto diario de DOSCIENTOS DIEZ BOLIVARES CON 83/100 CTS (Bs.210,83) para un monto de bono vacacional de OCHO MIL CUATROCINTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON 20/100 CTS (Bs. 8.433,20) por año, y bono de fin de año de DIECHIOCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 70/100 CTS (Bs. 18.974,70) por año, para un total de SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON 80/100 CTS (Bs.75.898,80) de bono vacacional y CIENTO SETENTA MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON 30/100 CTS (Bs. 170.772,30) de bono de fin de año. Para un total por ambos conceptos de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL BOLÍVARES CON 10/100, (Bs. 246.671,10). SEGUNDO: Se acuerda el pago de una PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES para la cónyuge ciudadana LUZ MARINA CARVAJAL PÉREZ titular de la cédula de identidad N° V-11.303.708, y para el niño VÍCTOR HUGO RINCÓN CARVAJAL identificado con la Partida de Nacimiento No.766, de fecha 23 de septiembre de 2008, levantada por el Registro Civil del Municipio Jáuregui, del Estado Táchira, equivalente al 80% del monto de dieta mensual de un Concejal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, actualmente. TERCERO: Se acuerda oficiar al Presidente del Concejo Municipal García de Hevia del Estado Táchira, a los fines de que en el presupuesto conste el suficiente en las partidas del personal para garantizar los pagos aquí ordenados. Con la presente decisión queda reproducido el íntegro del fallo, el cual es agregado a las actas que conforman el expediente dentro de la oportunidad legal, dejándose constancia a continuación por parte de la Juez y de la Secretaria del día y la hora de su consignación y publicación, dándose cumplimiento en consecuencia a lo establecido en el párrafo tercero del citado artículo 485 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.…omissis…” (Negritas de esta alzada)

Contra la sentencia dictada por la Juez Primera de Primera Instancia de Juicio, mediante diligencia de fecha 21 de Abril de 2015, la abogada ANGELICA MARIA MUÑOZ RODRIGUEZ, en su carácter co-apoderada de la parte demandante, aquí recurrente, ejerció recurso ordinario de apelación, folio 142 señalando lo siguiente:

“…omissis… Apelo de la Decisión, así mismo solicito en este mismo acto me sea expedida copia certificada de la sentencia…omissis…”. (Negritas y cursivas nuestras)

Por auto de fecha 29 de abril de 2015, la a quo admitió la apelación en ambos efectos, ordenando remitir a este Juzgado Superior el Expediente con oficio Nº JJ-360-2015 de fecha 29 de Abril de 2015, inserta a los folio 143 y 144 de la segunda pieza.

En fecha 08 de Mayo de 2015, fueron recibidas las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, dándosele entrada y el curso de Ley correspondiente; folios 145 y 146.

Por auto de fecha 15 de Mayo de 2015, este Juzgado Superior fijó para el día VIERNES 05 DE JUNIO DE 2015, a las diez y treinta (10:30) de la mañana, la celebración de la Audiencia de Apelación (Folio 147).

En fecha 20 DE MAYO DE 2015, los Abogados PEDRO JOSE ARAUJO VELLAREAL, ANGELICA MARIA MUÑOZ RODRIGUEZ Y ZAMIRA VELASQUEZ ESCOBAR, en su carácter de co-apoderados de la parte demandante, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-15.430.212, V-14.785.215 y V-15.324.625, respectivamente, inscritos en el Institutos de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 127.656, 117.716 y 122.783; presentaron escrito de formalización de la Apelación, cumpliéndose lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (folios 148 y 151), en el cual alegó lo siguiente:

“…omissis… En la referida sentencia, se condena al Concejo Municipal del Municipio García de Hevia al pago por conceptos de Bono Vacacional y Bono de Fin de año pertenecientes al ex concejal, ciudadano: LUIS EVANGELISTA RINCON DIAZ, además de acordar el pago de una pensión de sobreviviente en beneficio de la ciudadana: LUZ MARINA CARVAJAL PEREZ viuda de Rincón y al Niño: VICTOR HUGO RINCON CARVAJAL, de seis (06) años de edad. Al respecto ciudadana juez, es menester aclarar ciertas circunstancias, en primer lugar, el ciudadano LUIS EVANGELISTA RINCON DIAZ, se desempeño como Concejal de Concejo Municipal del Municipio García de Hevia al pago del Estado Táchira, electo por voto popular desde el año 1990, hasta su lamentoso fallecimiento ocurrido en fecha 24 de julio de 2010; alega la referida sentencia que dicha labor le otorgaba la condición de funcionario público trayendo como referencia lo establecido en el artículo 3 de la ley del estatuto de la función pública, que reza: “funcionario o funcionaria publica será toda persona natural que, en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente se desempeñen en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”. Empezando con este primer señalamiento podemos traer a colación lo estipulado en el artículo 4 del código civil venezolano, el cual señala que “A la ley debe atribuirse el sentido que aparee evidente del signado propio de las palabros, según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador…(omisis)” Al respecto y de acuerdo al ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la función pública, para que una persona natural pueda ostentar en la investidura de funcionario público, debe existir un nombramiento previo de esa persona en el cargo que ejerce por parte de la autoridad competente para hacerlo (…) En el caso de los Concejales municipales no se cumple este requisito, toda vez, que su mandato deriva directamente de la soberanía popular, a través de los procesos eleccionarios legítimamente celebrados, es por ello que son más bien considerados Servicios Públicos (denominado así incluso en tenor de la sentencia) y al detentar cargos de elección popular quedan sometidos a un periodo determinado, quedando excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detenta una dieta, la cual no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales, bonos de fin de año y bono vacacional. A saber, la llamada “remuneración” que percibían los ciudadanos concejales para el tiempo en el que el ciudadano LUIS EVANGELISTA RINCON DIAZ, se encontraba en vida, se trataba de “DIETAS”, tal y como se estipulaba en el artículo 02 de la derogada Ley Orgánica de Emolumentos para altos funcionarios y funcionarias de los Estados y Municipios, el cual estipulaba: “Se entiende por emolumentos las remuneraciones, saludos, sueldos, bonos, DIETAS, primas y cualquier tipo de ingresos mensuales percibidos por el funcionario en razón de la funciones públicas que desempeña. Los limites establecidos en esta ley regirán exclusivamente para los emolumentos que se devenguen de manera regular y permanente, con exclusión de las bonificaciones de fin de año y de del bono vacacional, a los cuales tienen derecho todos los funcionarios públicos regulados por esta ley”. Al respecto, resulta necesario hacer algunas precisiones terminológicas, a los fines de no incurrir en el error de utilizar los conceptos allí señalados, de manera indistinta o de forma análoga, puesto que si bien es cierto todos son estipendios laborales, los mismos no detentan igual naturaleza jurídica, y no todos corresponden a todos los que a los fines de la ley de emolumentos son considerados “Altos Funcionarios”. Es por ellos que han sido reiterados los criterios de diferentes salas dentro del territorio venezolano, donde se realiza una clara y precisa distinción entre los términos “salario” y “dietas”, pues el salario tal y como se encuentra estipulado en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, entre otras cosas es: “la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias, o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…) … A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre si mismo”.(Concepto muy similar al estipulado en la derogada Ley Orgánica del Trabajo) Muy por el contrario la DIETA supone el pago que por mandato de la ley perciben ciertos funcionarios de la administración pública en el ejercicio de una función o cargo, cuyo pago a los efectos de hacerlo efectivo, se encuentra CONDICIONADA: la celebración de las sesiones de cámara, a la asistencia efectiva de las mismas, a la presentación de la rendición de cuenta de su gestión legislativa y política, y que el concejal se ausente sin el consentimiento del presidente (a) del concejo; tal y como se deduce de lo señalado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (vigente al estar en vida en de cujus) en el último aparte del artículo 35, en el artículo 79, y artículo 95 numeral 21. Esa dieta de por si cuenta con las siguientes características: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varía mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3)No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5)No establece, crea, ni mantiene una relación al órgano que la pago y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7)Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores/concejales) pero no pueden ser catalogados como tal. Por todo ello es que a falta de disposiciones expresas no era posible que los concejales percibieran remuneraciones distintas a las dietas, por lo que los limites establecidas en la ley orgánica de emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no se puede desprender ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como bonificaciones de fin de año, aguinaldos y bono vacacional, pues estos son derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral efectiva, continua y permanente que solo detentan los Funcionarios Públicos Formales. En este sentido es importante recalcar que, los concejales municipales en relación a la labor que desempeñan: no están a dedicación exclusiva, no se encuentran sometidos a un horario de trabajo, no se encuentran vinculados con el municipio laboralmente y por ende tampoco devengan un salario dado que por principio toda relación laboral se erige como el presupuesto necesario para que nazca el derecho a percibir un sueldo o salario para la prestación de un servicio. A manera de conclusión y con base a la interpretación del artículo 2 de la derogada ley de emolumentos es preciso indicar que el bono vacacional y la bonificación de fin de año son conceptos de índole prestacional de carácter no remunerativo pero necesariamente ligado a una relación laboral privada o de empleo público efectivamente desempeñada. No vino a ser sino hasta el 12 de enero del año 2011, mediante Gaceta Oficial N° 39.592, que se promulgo la Ley orgánica de emolumentos, pensiones y jubilaciones de los altos funcionarios y altas funcionarias del poder público, donde se corrigió esta situación referida directamente a los concejales municipales, pues la sancionada Ley estaba dirigida a lograr un equilibrio en el pago de los emolumentos de los altos funcionarios, incluidos los de elección popular, así mismo es esta Ley que viene a reconocer la existencia de los beneficios sociales a los fines de mejorar la calidad de vida del trabajador, en sus artículos 17, 18 y 20. Finalmente, quisiéramos hacer referencia a lo establecido en el punto Segundo decidido en la sentencia en cuestión apelada. Al respecto ciudadana Juez, si durante tantos años existió la prohibición expresa para que los concejales percibieran beneficios distintos a los de la dieta, mal pudiese haber existido un pago por concepto por seguro social (o previsión social) por parte de la alcaldía en un principio o bien por parte del concejo municipal del municipio García de Hevia, todo caso que la misma Constitución Nacional en su artículo 147, nos remite directamente a la Ley que rige la materia como lo es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en su artículo 32. LSSO. Pensión por sobreviviente: son prestaciones dinerarias que se causan por el fallecimiento de una beneficiaria o beneficiario de pensión de invalidez o vejez en todo caso y por el fallecimiento de una asegurada o un asegurado siempre que tenga acreditas no menos de setecientos cincuenta (750) cotizaciones semanales, o bien cumpla con los requisitos para tener derecho a una pensión de invalidez al momento de fallecer, o bien haya fallecido a causa de un accidente del trabajo o enfermedad profesional, o por un accidente común siempre que la trabajadora o trabajador para el día del accidente este sujeto a la obligación del seguro social. Pues bien, en el libelo de demanda de la presente causa se señalo que el causante fue contribuyente de sistema de seguridad social del instituto venezolano de seguros sociales, habiendo cotizado 227 semanas ANTES DE SER CONCEJAL, la ley supra indicada establece la posibilidad de que aquellas personas que no estén vinculadas a alguna actividad laboral, con capacidad contributiva, puedan afiliarse al Sistema de Seguridad Social y cotizar los aportes correspondientes al patrono y al trabajador para en consecuencia ser beneficiarios a la pensión de vejez. Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, y apoyándose en jurisprudencia al respecto así como también a las circulares que fueron emitidas por la Contraloría General de la Republica, rielan al presente expediente, es por lo que acudimos a APELAR como en efecto lo hacemos contra la sentencia dictada en fecha 15 de Abril de 2015, por Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, y solicitamos a su vez que la misma sea revocada. omissis...”

En fecha 01 DE JUNIO DE 2015, los abogaos ANTONIO ELÍAS DIÉGUEZ FAJARDO y GERMÁN CONTRERAS RODRÍGUEZ, Inscritos en Inpreabogado con los números 156.745 y 44.314, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte recurrida, presentaron escrito de contestación,(folios 150 y 151), en el cual exponen:

“…omissis… PRIMERO.-El escrito de fundamentación de la apelación, contentivo de los alegatos del recurrente, es contradictorio, ilógico, ilegal e inconstitucional. A.-Contradictorio: Las contradicciones del demandado del recurrente se demuestran cuando niega la condición de funcionario público del concejal Evangelista Rincón, calificando de “servidor público” con lo cual pretende confundir al Tribunal y evidencia desconocimiento de la clasificación de los funcionarios públicos que hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 146. Luego, mas adelante el escrito de fundamentación reconoce la condición de funcionario público del concejal cuando afirma que….”la DIETA supone el pago que por mandato de la ley perciben ciertos funcionarios de la administración pública en el ejercicio de una función o cargo…”. En consecuencia, la contradicción evidente en este razonamiento argumental del recurrente, es razón suficiente para que la juzgadora desestime el recurso de apelación declarándolo sin lugar, y así lo solicitamos formalmente. b. -Ilógico: El Derecho en una ciencia lógica, fundada en el sentido común. La racionalidad del pensamiento en el ejercicio del Derecho, es una praxis de permanente lógica, de modo que cualquier argumento jurídico, por naturaleza, debe ser coherente, entendible, razonable. En este contexto, los alegatos explanados en la fundamentación de la apelación son ilógicos, porque alega a su favor la interpretación literal (artículo 4 del Código Civil) para negar el derecho a bono vacacional y bono de fin de año, cuando ha sido precisamente a través de la interpretación literal de la Ley Orgánica de emolumentos para los altos funcionarios y funcionarias de los Estados y Municipios –artículo 2- vigente al momento del deceso del Concejal Rincón que establece, ordena y reconoce estos derechos, como la juzgadora correctamente determinó en la sentencia apelada. Es ilógico igualmente, que el demandado recurrente señale que “el bono vacacional y la bonificación de fin de año son conceptos de índole prestacional de carácter no remunerativo” cuando justamente la Ley señala y dice tolo lo contrato. C.-Ilegal: El escrito de fundamentación de la apelación contiene argumentos que incurren en el error de desconocer contenidos legales, vigentes y aplicables. Tal circunstancia, tipifica de ilegalidad. En efecto, cuando el recurrente niega el carácter de funcionario publico del extinto concejal Luis Evangelista Rincón, está desconociendo la vigencia y validez del artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los altos funcionarios y funcionarias de los Estados y Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.412 del 26 de marzo de 2002, vigente a la fecha del crimen del concejal Luis Evangelista Rincón. d- Inconstitucional: El escrito de fundamentación de la apelación contienen argumentos que desconocen el fundamento constitucional de la sentencia. Es así como, los argumentos esgrimidos para negar el carácter de funcionario público del extinto concejal, desconocen las seis (6) categorías de funcionarios públicos, dichas por el artículo 146 de la Constitución, a saber: 1)de carrera; 2) de elección popular (el caso que nos ocupa); 3)de libre nombramiento y remoción 4)contratados; 5)obreros y 6)otras categorías determinadas por la ley. SEGUNDO.-Obligatorio hacer referencia a las motivaciones y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, para todos de naturaleza constitucional, aplicados para resolver una demanda que versa sobre derechos constitucionales, desconocidos y violados por un ente del Poder público. En este orden de ideas, absolutamente todos los alegatos esgrimidos por el recurrente demandado, son de naturaleza legal, y en tanto que tal, de menor jerarquía, inferiores y subalternos de los mandatos constitucionales, de conformidad con el Principio de la Supremacía Constitucional, establecido en el artículo 7 de la Carta Fundamental, por lo cual deben ser desestimados en la sentencia definitiva y así lo solicitamos. En el mismo contexto argumental, respecto a lo expuesto sobre el punto Segundo de la decisión apelada, no se entiende cuál es el asunto de fondo que plantea el recurrente, pues hace referencia a dispositivos de la Ley Orgánica de la Seguridad Social que, por las razones ya señaladas, no aplican en este caso. Por el contrario, el carácter de contribuyente al sistema de seguridad social del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, refleja el ánimo y la voluntad que tuvo el extinto concejal de proteger a su familia. Si la relación laboral que tuvo con el estado, representado por el Municipio García de Hevia, no hizo posible la cotización, no existe razón alguna para negar el derecho que le corresponde al menor hijo y a la viuda del extinto, de ser protegidos por el Estado, garante del Derecho Fundamental a la seguridad social conforme lo pauta el artículo 86 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Ciudadana Juez: En los términos antes expuestos, en nombre y representación de nuestros poderdantes, presentamos los argumentos que contradicen los alegatos del demandado-recurrente; pedimos que el presente escrito sea agregado al expediente y que la apelación interpuesta sea declarada SIN LUGAR, ratificando con todas y cada una de sus partes la sentencia de primera instancia…”omissis...

En fecha 19 de junio de 2015, se celebró la Audiencia de Apelación con la asistencia de la apoderada judicial de la parte recurrente abogada Zamira Velásquez Escobar, apoderada judicial de la parte recurrente, en uso de su derecho de palabra, ratificó los argumentos expuestos en su escrito de formalización a la apelación, solicitando que la misma se declarara con lugar, no compareciendo a la audiencia la parte recurrida ni por sí no por medio de apoderado judicial, prolongándose la audiencia a fin de tomar la declaración de parte a la ciudadana Luz Marina Carvajal.

En fecha 30 de junio de 2015, se continuó con la audiencia de apelación, tomándose la declaración a la ciudadana LUZ MARINA CARVAJAL PEREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.303.708, procede a efectuar declaración de parte en los siguientes términos:

“…omissis… La Juez: Ud. Es la esposa del causante. Cuantos niños quedaron a su fallecimiento?
Contestó: Si. Para el tiempo que falleció, un varón de 20 años la niñas de 16 y una niña de 2 años, que actualmente tiene 6
La Juez: Cuanto tiempo laboró su esposo en la Alcaldía del Municipio García de Hevia?
Contestó: Tenía más de 21 años en la lucha social y cinco periodos consecutivos como concejal
La Juez: Y a la fecha ha recibido algún beneficio
Contestó: No. A la fecha no. Recién fallecido, Evangelio se acercó a mi casa y me dijo que me pagaría lo que me correspondía, y en vista de que nada, me comuniqué con mi abogado y procedimos a demandar.
La Juez: Y sabe Ud, que otros compañeros hayan tenido ese trabajo y gocen de los beneficio que ud reclama?
Contestó: En este municipio no. En otros si.
La Juez: Desde su fallecimiento como hace para mantener sus hijos
Contestó: Con mi sueldo?
La Juez: Y evangelista trabajó en otro lugar?
Contestó: No. Solo la lucha social…omissis…”

En estos términos quedó trabada la litis en la presente causa.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio, tanto de los alegatos expuestos por la parte recurrente, como de la sentencia impugnada, al realizar el pertinente análisis en el caso sub-judice observa, que la parte recurrente fundamenta su apelación en el hecho de que la Jueza a quo condenó a su representada, el Concejo Municipal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, al pago de Bono Vacacional y Bono de Fin de Año del causante Luis Evangelista Rincón Díaz, así como el pago de una pensión de sobreviviente a beneficio de su cónyuge y sus hijos, conceptos éstos de los cuales el referido ciudadano no era acreedor por cuanto no percibía un salario conforme a la definición de la Ley orgánica del Trabajo, y no cumplió con las cotizaciones conforme al sistema de seguridad social para ser acreedor de dicho beneficio.

Para resolver este Juzgado Superior observa:

Demandan en el caso de autos los ciudadanos LUZ MARINA CARVAJAL PEREZ, en su propio y en representación de su hijo, RUBEN DARÍO RINCON CARVAJAL Y CRISTINA ALEJANDRA RINCÓN CARVAJAL, el pago por concepto de Prestaciones Sociales, Bono Vacacional y Bono de Fin de Año, así como de la pensión de sobreviviente, que le corresponden al fallecimiento de su cónyuge el ciudadano LUIS EVANGELISTA RINCON DIAZ, quien fue su cónyuge y padre de sus hijos, quien se desempeñó como funcionario público al servicio del Estado Venezolano, siendo Concejal Principal del Concejo Municipal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, desde 1989 hasta el 24 de julio de 2010 fecha en la cual falleció.

Para demostrar sus alegatos, la parte demandante promovió y evacuó los siguientes medios de prueba:

I.- MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS POR LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES

1.- Original de la Constancia expedida por la administración del Concejo Municipal del Municipio García de Hevia de fecha 22 de noviembre de 2010, suscrita por la TSU Carmen M. de Villamizar, documental que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil por ser un documento público administrativo y con la cual demuestra la formalizante el carácter de Concejal del Ciudadano Luis Evangelista Rincón Díaz desde el 16 de agosto de 2005 hasta el 24 de julio del año 2010, fecha de su deceso. Folio 26.

2.- Original de la Certificación expedida por el Director de Administración y Finanzas del Municipio García de Hevia de fecha 22 de noviembre de 2010, suscrita por el Lcdo. Juan Carlos Obando, documental que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil por ser un documento público administrativo y con la cual demuestra la formalizante que el ciudadano Luis Evangelista Rincón Díaz se desempeñó como Concejal desde el año 1990 hasta la fecha de su fallecimiento el 24 de julio de 2010. Folio 27.

3.- Copias certificadas por la Secretaria del Concejo Municipal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, del las actas de instalación del Concejo Municipal en la primera sesión de cada año desde 1990 hasta el 2010, ambas inclusive, documental que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 1359 y 1360 del Código Civil por ser un documento público administrativo y con la cual demuestra la formalizante la asistencia a casa una de ellas del ciudadano Luis Evangelista Rincón Díaz con su carácter de Concejal. Folios 31 al 97.

4.- Copia certificada del Acta de Matrimonio Nro. 33 de fecha 2 de marzo de 1991, expedida por el Registrador Civil Municipal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, contraído entre los ciudadanos Luis Evangelista Rincón Díaz y Luz Marina Carvajal Pérez, inserta a los folios 19 y 20 de la primera pieza, la cual por haber sido agregada en copia certificada conforme lo permite el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil, toda vez que el acto que contiene dicho documento fue autorizado por un funcionario público facultado para dar fe pública, conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Civil y por tanto hace plena fe que el día 31 de Julio de 2004, los ciudadanos Gonzalo Geovanny Altuve Ramírez y Elizabeth Salinas Cancelado, contrajeron matrimonio civil.

5.- Acta de Nacimiento del niño signada con el Nro. 766 de fecha 23 de septiembre del año 2008, expedida por el Registrador Civil del Municipio Jáuregui del Estado Táchira, inserta al folio 23, la cual por haber sido agregada en copia certificada conforme lo permite el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil, toda vez que el acto que contiene dicho documento fue autorizado por un funcionario público facultado para dar fe pública, conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Civil y por tanto hace plena fe de que el niño es hijo de los ciudadanos Luis Evangelista Rincón Díaz y Luz Marina Carvajal Pérez.

6.- Copia certificada del Acta de Nacimiento Nro. 272 de fecha 02 de mayo de 1995, perteneciente a la ciudadana Cristina Alejandra, expedida por el Registrador Civil Municipal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, inserta al folio 22 de la primera pieza, la cual por haber sido agregada en copia certificada conforme lo permite el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil, toda vez que el acto que contiene dicho documento fue autorizado por un funcionario público facultado para dar fe pública, conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Civil y por tanto hace plena fe de que la ciudadana Cristina Alejandra es hija de los ciudadanos Luis Evangelista Rincón Díaz y Luz Marina Carvajal Pérez.

7.- Copia certificada del Acta de Nacimiento Nro. 31909 de abril de 1992, perteneciente al ciudadano Ruben Darío, expedida por el Registrador Civil Municipal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, inserta al folio 21 de la primera pieza, la cual por haber sido agregada en copia certificada conforme lo permite el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1.359 del Código Civil, toda vez que el acto que contiene dicho documento fue autorizado por un funcionario público facultado para dar fe pública, conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Civil y por tanto hace plena fe de que el ciudadano Ruben Darío es hijo de los ciudadanos Luis Evangelista Rincón Díaz y Luz Marina Carvajal Pérez.

TESTIMONIALES

1.- Promovió el testimonio de los ciudadanos Yorman Odexer Zambrano Contreras, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.352.661, y Luis Omar Prato, titular de la cédula de identidad Nro. V- 5.022.517. No tiene esta Juzgadora materia sobre la cual pronunciarse por cuanto los testigos no fueron evacuados en la audiencia de juicio.

Así mismo se deja constancia de que la parte demandada, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, no obstante estar debidamente notificada, no contestó la demanda ni hizo uso de su derecho a promover pruebas en la presente causa.

De las actas y actuaciones que conforman el presente expediente se puede evidenciar y así ha sido reconocido por las partes, que el causante LUIS EVANGELISTA RINCON DIAZ, prestó sus servicios como Concejal del Municipio García de Hevia del estado Táchira, desde el año 1989 hasta el 24 de julio de 2010, y en tal virtud, como consecuencia de esa relación laboral, reclama la parte demandante, el pago de sus prestaciones sociales, bono vacacional y de fin de año, así como el pago de la pensión de sobreviviente, por lo que pasa este Juzgado Superior a determinar la procedencia o no, de los conceptos demandados de la siguiente manera:

Considera importante esta Jueza Superior señalar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, del veintiocho de diciembre del dos mil diez (2010) el cual dispone que:

“La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”. (Negritas y Cursivas de este Tribunal).

Asimismo, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en referencia, señala que:

“Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
(…)
21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación”.

De la lectura de las normas parcialmente transcritas, se desprende, que la remuneración de los Concejales, por el desempeño de la función edilicia, consistiría en la percepción de una “dieta”, y siendo así, la referida percepción está sujeta, entre otros requisitos, a la asistencia de las correspondientes sesiones del concejo, asistencia que tampoco es un hecho controvertido en la presente causa, y sus límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen -entre otros- los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales se encuentran los Concejales de los Municipios, que es el caso que nos ocupa.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Juzgadora observa, que cursa a los folios 31 al 97 de la primera pieza del expediente, copias fotostáticas de las Actas de Instalación del Concejo Municipal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, certificadas por la Secretaría del Concejo Municipal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, mediante las cuales se constata la consecutiva asistencia a las mismas del ciudadano Luis Evangelista Rincón Díaz, titular de la cédula de identidad No. V- 9.351.735, en su carácter ce Concejal desde el 01 de febrero de 1990 al 11 de enero de 2010.

De lo anterior se desprende, por un lado, que la Ley vigente para el momento en que el Ciudadano Luis Evangelista Rincón Díaz, titular de la cédula de identidad No. V- 9.351.735 elegido como Concejal desde el año 1989 del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, desempeñándose como tal hasta el momento de su muerte, era la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, la cual establecía en su artículo 56, que “La elección de los concejales se hará por votación universal, directa y secreta con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica del sufragio”.

Por otra parte, se aprecia que el ciudadano Luis Evangelista Rincón Díaz, titular de la cédula de identidad No. V- 9.351.735, para el año 2005, continuó ejerciendo sus funciones como Concejal de dicho Municipio, encontrándose vigente para dicha fecha la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, la cual dispuso en su artículo 92,

“La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo Municipal integrado por los concejales o concejalas electos o electas en la forma determinada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley respectiva (…)”.

Sobre la base de lo expuesto, es evidente entonces que los miembros del Concejo Municipal detentan cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran excluidos tanto del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, como a los trabajadores que en virtud de un contrato prestan servicio a la Administración Pública y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales, conveniente resulta destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyo tenor es el siguiente:

“La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.

Asimismo, el artículo 95 numeral 21 eiusdem, expresa literalmente:

“(…)Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejercicio fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación.(…)”

De las disposiciones normativas parcialmente transcritas, se evidencia pues, que la remuneración de los Concejales con ocasión a su condición, consistirá en la percepción de una dieta, cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales.

De la lectura de las normas parcialmente transcritas, se desprende, que la remuneración de los Concejales, por el desempeño de la función edilicia, consistiría en la percepción de una “dieta”, y siendo así, la referida percepción está sujeta, entre otros requisitos, a la asistencia de las correspondientes sesiones del concejo, asistencia que tampoco es un hecho controvertido en la presente causa, y sus límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen -entre otros- los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales se encuentran los Concejales de los Municipios, que es el caso que nos ocupa.

Consta de las actuaciones que conforman el presente expediente, que la parte demandante solicita el pago de Prestaciones Sociales y Bono Vacacional, alegando corresponden al causante Luis Evangelista Rincón Díaz, por haber prestado por mas de 20 años sus servicios al Poder Municipal. Al respecto considera esta Jueza Superiora que de las actas y actuaciones que conforman el presente expediente se puede evidenciar que dicho ciudadano, presentó sus servicios como Concejal del Municipio García de Hevia del estado Táchira, desde el año 1989 hasta el 24 de julio de 2010, y que conforme a la legislación vigente para ese momento, no era posible que los concejales para el periodo de tiempo anterior a Diciembre de 2010, percibieran remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional a los que alude la mencionada Ley, entendiéndose como tal el derecho a cobrar prestaciones sociales; por consiguiente , en el caso de marras mal podría la Jueza a quo interpretar que la “dieta” percibida por concepto de la labor que realizaba Luis Evangelista Rincón Díaz, como miembro del Concejo Municipal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, era un “salario” y mucho menos que el mismo generara o diera lugar al pago de prestaciones sociales. Y así se decide.

La anterior afirmación ha sido ratificada en sentencia en fecha 2 de octubre de 2014, por decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el expediente N° AP42-R-2014-000647, sentencia N° 2014-001346, con ponencia del Juez Enrique Luis Fermín Villalba, la cual estableció:

“…omissis… Ahora bien, estima necesario este Órgano Colegiado que el querellante reclamó los siguientes conceptos 1) prestaciones sociales 2) bono vacacional por todos los años laborados 3) bono de fin de año.
En lo referente a la solicitud del pago de las prestaciones sociales, resulta necesario traer a los autos lo expresado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 2006-3106, de fecha 22 de noviembre de 2006, caso “Jesús Amado Piñero” en la cual se estableció:
“…omisis…”.
Asimismo, en un caso similar de fecha 11 de marzo de 2009, caso “Antonio Rabel Ortiz contra el Municipio Lagunillas del Estado Zulia”, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció:
“… omisis …”
De los fallos parcialmente trascritos, se desprende que los funcionarios de elección popular tales como los Concejales no les corresponde el pago de prestaciones sociales así como, el bono vacacional y bono de fin de año alegados por el querellante, ello en virtud del principio de legalidad, pues no existe norma que prevea dicho pago, adicionalmente no existe norma alguna que permita de manera supletoria aplicar lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo con el fin de establecer el pago de los conceptos alegados por el querellante.
Así pues, se colige de la sentencia ut supra citada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.
Ello así, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los Concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de Altos Funcionarios y Altas Funcionarias del Poder Público, publicado en la Gaceta Oficial Nº 39592 de fecha 12 de enero de 2011, cuyo objeto contemplado en sus artículos 1° y 3 prevé:
“Artículo 1: A los fines de desarrollar los principios y valores de un Estado democrático y social de derecho y de justicia; así como sentar las bases para la construcción del Socialismo, la presente Ley tiene como objeto:
1. Regular y establecer los límites máximos a los emolumentos, pensiones, jubilaciones y demás beneficios sociales de carácter remunerativo, o no, de los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de dirección del Poder Público y de elección popular.
2. Considerando el trabajo como un hecho social, esta Ley garantiza la vigencia de las contrataciones colectivas producto de las luchas y conquistas de los trabajadores y trabajadoras.
Artículo 3. La presente ley se aplica a todos los altos funcionarios, altas funcionarias, personal de alto nivel y de dirección del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal en sus diferentes ramas, conforme a la distribución y división establecidas en el artículo 130 de la Constitución de la República; su ámbito de aplicación se extiende a:
1. Las universidades públicas,
2. Los órganos desconcentrados.
3. Los servicios desconcentrados
4. Los servicios autónomos.
5. Los institutos autónomos.
6. Los institutos Públicos.
7. Las empresas del Estado.
8. Cualquier otra persona jurídica de carácter público o privado en la que el Estado tenga participación o que se encuentre funcionalmente descentralizada o desconcentrada”.
En conclusión, estima esta Corte conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como el bono vacacional y los intereses de mora generados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.
Corresponde acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad” o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever estas normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los ediles los derechos allí consagrados, y así se decide.
En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos al bono vacacional y bono de fin de año, en tanto que: i) Éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) El mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) Que tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.
Con base en los razonamientos explanados supra, esta Corte desestima los argumentos presentados por el querellante, relativos a la cancelación de los bonos de fin de año y vacacional previstos en los artículos 2 y 7 de la referida Ley de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios. Así se declara.
En relación al argumento del querellante, relativo al derecho de cobro de prestaciones sociales consagrado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Corte desestimarlo, conforme a las consideraciones expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición perciben una dieta, la cual -tal como ya se declaró- no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no podría generar en favor del querellante, el pago de prestaciones sociales. Así se declara…omissis…”

Ahora bien; en lo que refiere al pago de bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional. Consta de las actuaciones que conforman el presente expediente, que la parte demandante solicita además del pago del Bono Vacacional y Bono de Fin de Año.

El artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos funcionarios públicos, cuyo objeto principal consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los que destaca en su artículo 1 al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y de los demás Distritos Metropolitanos y Municipios, los Miembros de las Juntas Parroquiales y demás Altos Funcionarios de la Administración Pública Distrital y Municipal.
En efecto, el artículo 2 citado dispone que:
“Se entiende por emolumentos las remuneraciones, sueldos, bonos dietas, primas y cualquier tipo de ingresos mensuales percibidos por el funcionario en razón de las funciones públicas que desempeña.
Los límites establecidos en esta Ley regirán exclusivamente para los emolumentos que se devenguen de manera regular y permanente con exclusión de las bonificaciones de fin de año y del bono vacacional, a los cuales tienen derecho todos los funcionarios público regulados por esta Ley.”

La norma transcrita, señala los limites que establece esta ley y excluye a de las bonificación de fin de año y bono vacacional a los cuales tienen derecho todos los funcionarios públicos regulados por esta ley, entendiéndose que la cualidad de funcionario público de éstos les deviene del contenido del artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que remite a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios de los Estados y Municipios “la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas, miembros de juntas parroquiales...” y al realizar este señalamiento la ley orgánica señalada, que regula a los miembros de las juntas parroquiales, les está reconocido el derecho que tienen a percibir, tanto la bonificación de fin de año como el bono vacacional

De tal modo que verificado como ha sido que el fallecido Luis Evangelista Rincón Díaz ejerció funciones como Concejal al servicio de la Alcadía del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, y que en tal virtud era acreedor de una dieta, que conforme a la norma transcrita constituye un emolumento, que percibió de manera regular y permanente tal y como quedó demostrado de copias certificadas expedidas por la Secretaria del Concejo Municipal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, del las actas de instalación del Concejo Municipal en la primera sesión de cada año desde 1990 hasta el 2010, ambas inclusive, considera esta Jueza Superior que los demandantes son acreedores de las bonificaciones de fin de año y del bono vacacional calculados sobre la base de los años de servicio del ciudadano Luis Evangelista Rincón al Concejo Municipal del Municipio García de Hevia, Y así se decide.
En este aspecto la posición del Tribunal se enmarca dentro de lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 830 de fecha 07 de mayo de 2.004, en la cual señaló:

“ Así mismo al estar garantizados por los artículos 86 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente desde el 30 de diciembre de 1.999, esta Sala considera que los legisladores estadales tenían derecho si concurrían los requisitos establecidos en la legislación especial ( la entonces vigente Ley de carrera Administrativa, Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Estatuto Sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios, etc) para exigir su disfrute, a gozar del derecho a ser jubilados y pensionados, sin que tampoco los montos percibidos por tales conceptos puedan ser añadidos o agregados al monto que resulte de sumar lo percibido concepto de emolumentos o remuneraciones, a fin de probar la violación de la prohibición general establecida en el artículo 5 del decreto sobre Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los mas Altos Funcionarios de los estados y los Municipios, ya que, se insiste, mientras el sueldo, los bonos, las dietas, las primas y demás ingresos captados en forma regular y continua por los legisladores son emolumentos tendientes a hacer efectivo el disfrute del derecho que garantiza el artículo 91 constitucional, los conceptos antes mencionados (bono vacacional, bonificación de fin de año, prestaciones sociales, pensiones, jubilaciones etc.) tienden a garantizar el goce de otros derechos constitucionales, no susceptibles de desconocimiento por norma legal alguna” (Negrillas y Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, para el cálculo de los montos correspondientes por concepto de bono vacacional y bono de fin de año, considera pertinente esta alzada a los fines de determinar los montos exactos que correspondan por tales conceptos, ordenar la realización de una experticia complementaria de fallo, advirtiendo que a tal efecto tendremos que remontarnos a lo establecido en esa ley general del funcionario público que es la Ley del Estatuto de la Función Publica, aplicándola desde su entrada en vigencia el contenido de los articulo 24 y 25 para la realización del cálculo de tales conceptos que en el caso del bono vacacional será de 40 días y en caso del bono de fin de año será de 90 días. Y así se decide

Ahora bien, en lo que respecta a la Pensión de Sobreviviente; se hace necesario señalar que en nuestro país, la seguridad social es entendida y aceptada como un derecho que le asiste a toda persona de acceder, por lo menos a una protección básica para satisfacer estados de necesidad.
Una definición de Seguridad Social ampliamente aceptada es la siguiente:
"Es la protección que la sociedad proporciona a sus miembros mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos".

Concebida de este modo, tenemos que la Seguridad Social Integral tiene como fin proteger a los habitantes de la República, de las contingencias de enfermedades y accidentes, sean o no de trabajo, cesantía, desempleo, maternidad, incapacidad temporal y parcial, invalidez, vejez, nupcialidad, muerte, sobrevivencia y cualquier otro riesgo que pueda ser objeto de previsión social, así como de las cargas derivadas de la vida familiar y las necesidades de vivienda, recreación que tiene todo ser humano.

La Seguridad Social debe velar porque las personas que están en la imposibilidad sea temporal o permanente de obtener un ingreso, o que deben asumir responsabilidades financieras excepcionales, puedan seguir satisfaciendo sus necesidades, proporcionándoles, a tal efecto, recursos financieros o determinados o servicios.

En el artículo 86 de la Constitución Nacional se establece que toda persona tiene derecho a la Seguridad Social como servicio público de carácter no lucrativo que garantice la salud y la protección ante las contingencias, artículo además enmarcado dentro del Capítulo referente a los derechos sociales y de las familias; de allí que en principio, habiéndose establecido el significado etimológico de la palabra remuneración, ha quedado clara la distinción entre ambos conceptos (remuneración y beneficios) y con ello, despejada la duda en que ambos términos al ser contrapuestos entre sí aun cuando guardan relación porque uno depende del otro, no es menos cierto que, la Ley se refiere a los beneficios por concepto de seguridad social, como un elemento susceptible de ser considerado como servicio público de carácter no lucrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”

De la norma descrita, se puede deducir claramente, que toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, lo cual, al ser concatenado con la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, trae como consecuencia que toda persona por Derecho Constitucional tiene derecho a la seguridad social independientemente del régimen por el cual haya sido estipulado su remuneración, como se indicó anteriormente salario o dieta. Y así se establece.
Adicionalmente, al reconocerse el principio de universalidad, es decir un derecho para “todas las personas”, ordena la atención inclusive de aquellos que no tengan capacidad contributiva y no tengan por ende una relación de dependencia, otorgando protección sin distinguir si son o no trabajadores o trabajadoras, si los sujetos se encuentran o no en estado de necesidad. Aunado a ello el hecho de que el ciudadano: Luis Evangelista Rincón presto un servicio público que de acuerdo a las funciones que desempeñaba pudo ayudar a mejorar las condiciones y calidad de vida de otras personas y que ahora son sus hijos y su viuda, como integrantes de esta sociedad los que requieren de las mismas oportunidades de sus servidores, así como que se les garantice sus derecho a tener un nivel de vida adecuado a sus necesidades, el derecho a la alimentación, educación, vestido y recreación entre otros más, tal como lo prevé nuestra ley especial, los cuales en vida del ciudadano LUIS EVANGELISTA RINCÓN, eran cumplidos por el mismo, quien laboro en el Consejo Municipal del Municipio García de Hevia por 21 años al servicio del pueblo y que hoy día ya no esta, ni para el pueblo, ni para satisfacer las necesidades de su familia; por lo que corresponde al Estado Venezolano brindar protección social a dicha familia en Pro del desarrollo integral de sus hijos, quienes además de tener que cargar con la ausencia de su progenitor, el cual cumplía un rol significativo en su formación, tienen a su vez que enfrentar una situación económica adversa. Y tomando en consideración lo dispuesto expresamente el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, su contenido resulta ajeno a cualquier concepto de naturaleza remunerativa, por lo que tampoco se encuentra sujeta alguna prohibición, pues resulta lógico e inviolable que la Norma Suprema como lo es la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como máxima norma rectora de nuestra legislación no prohíbe tal beneficio y dado que la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, no regula lo relativo a la previsión y protección social de los funcionarios Públicos o Servidores Público como en su oportunidad la Sindicatura mediante informe Legal hizo mención, sino que es a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual emite a la Ley Especial, es decir, a la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, Ley que estipula los supuestos necesarios para obtener dichos beneficios sociales, lo cual implica la revisión particular de cada caso, a efectos de constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en este instrumento que desarrolla el Sistema de Seguridad Social, conforme la Constitución; de allí que seria impropio pensar que porque durante el periodo en el cual el ciudadano Luis Evangelista Rincón Díaz, se desempeño ininterrumpidamente como Concejal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, es por lo que esta Jueza Superiora tomando en considera lo anteriormente expuesto, así como lo previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y demás leyes que rigen la materia considera pertinente y oportuno proceder a fijar una pensión de sobrevivientes a los herederos del ciudadano LUIS EVANGELISTA RINCÓN, dentro de los limites que establezca la ley que rija la materia. Y así se decide.

En este orden de ideas resulta oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante de revisión constitucional, de fecha 21/10/2014, Exp 14-0264, estableció lo siguiente:
“…omissis… Así pues, la jubilación es un derecho constitucional previsto dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, reconocido por el constituyente de 1999 para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder a los conceptos de solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, participación y eficiencia.
De este modo, la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley.
Ciertamente, el legislador, haciendo uso de sus potestades constitucionales ha establecido los requisitos concurrentes que se deben dar para que un funcionario público se haga acreedor del derecho a la jubilación, estableciendo como límite de edad para ello, en el caso de los hombres 60 años y 55 años en el de las mujeres, por lo cual, salvo las excepciones previstas en la propia norma, no puede otorgarse este derecho a quien no haya cumplido dicho requisito.
No obstante, una interpretación acorde con la finalidad de la institución de la jubilación debe llevar a garantizar la protección de aquellas personas que han entregado su vida productiva al Estado, por lo que si bien un funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública podría haber prestado sus servicios por la cantidad de años establecidas en la norma, 25 años, puede no tener la edad necesaria para ser titular de tal derecho, situación que irremediablemente cambiará el transcurso del tiempo, ya que eventualmente llegará a cumplir la edad mínima requerida, aunque, como en el presente caso, puede ser que ya no esté al servicio de alguna institución pública, con lo cual quedaría desprotegido al no ser amparado por el derecho de jubilación, no obstante haber entregado su vida productiva a la organización estatal.
En este sentido, se estaría vulnerando el derecho constitucional a la jubilación de aquellas personas que, habiendo cumplido con su deber de trabajar, prestando sus servicios a los órganos del Estado durante la cantidad de años requeridos por la Ley, no serían amparadas por tal beneficio al alcanzar su vejez.
La interpretación constitucionalizante que debe hacerse del artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos.
De no hacerse la anterior interpretación, además se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo…” (Negrillas y Resatado nuestro).

III
DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por Abogados Pedro José Araujo Villarreal, Angélica María Muñoz Rodríguez y Zamira Velásquez Escobar, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nros. 127.656, 117.716 y 122.783 en su orden, quienes actúan con el carácter de apoderados judiciales del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GARCIA DE HEVIA DEL ESTADO TACHIRA, contra la decisión de fecha 15 de Abril de 2015, dictada por la Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. En consecuencia No hay lugar al pago de las Prestaciones Sociales.

SEGUNDO: se condena al Concejo Municipal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, al pago de la pensión de sobreviviente a la ciudadana LUZ MARINA CARVAJAL PEREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.303.708, y a sus dos hijos, los hermanos Rincón Carvajal, dentro de los limites que establezca la ley que rija la materia Así como al pago de la Bonificación de Fin de Año y Bono Vacacional, calculados conforme a lo determinado por la Jueza a quo en el punto PRIMERO de la sentencia apelada.

TERCERO: SE ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo a fin de cancelar los conceptos ordenados en el presente fallo, la cual se realizará una vez que esta sentencia esté definitivamente firme.

CUARTO: Se ordena al Concejo Municipal del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, tomar la previsión presupuestaria, a los fines de cumplir con el pago de los conceptos cuyo pago se condenó a pagar en la presente decisión.

QUINTO. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente asunto.

SEXTO: Queda en estos términos modificada la decisión apelada.

Remítase el presente expediente en la oportunidad procesal a la Jueza Primera de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala del Despacho del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los nueve (9) días del mes de julio del año dos mil quince (2.015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

ABG. INDIRA MAGALLY RUIZ USECHE
Jueza Superior de Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

ABG. WENDY GARCIA VERGARA
Secretaria

En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m), se publicó la anterior decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 489 literal G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 111 del Código de Procedimiento Civil y 77 de la Ley de Registro Público y del Notariado, imprimiéndose dos (2) ejemplares de un mismo a tenor y a un solo efecto.

ABG. WENDY GARCIA VERGARA
Secretaria