TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL CIVIL, MERCANTIL
Y DEL TRÁNSITO LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO VARGAS.
Maiquetía, cuatro (04) de junio de dos mil quince (2015)
Año 205º y 156º
ASUNTO: WP12-R-2015-000015
PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS IRUANY, C.A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano WILIEM ASSKOUL SAAB, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.023.
PARTE DEMANDADA: FONDO DE FINANCIAMIENTO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS (FONTURVAR) y el ciudadano RAMÓN JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.490.686.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: PLINIO ANGULO INCIARTE, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.645.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.
DECISION: INTERLOCUTORIA-APELACIÓN-NEGATIVA DE MEDIDAS
-I-
ACTUACIONES EN ALZADA
Arriba a esta Superioridad asunto N° WH13-X-2014-000045, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, contentivo del juicio de Cobro de Bolívares, incoado por la Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS IRUANY, C.A., contra el FONDO DE FINANCIAMIENTO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS (FONTURVAR) y el ciudadano RAMÓN JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.490.686; en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado WILIEM ASSKOUL SAAB, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.023, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2015, mediante la cual se negaron las medidas preventivas por ella solicitadas.
En fecha 13 de marzo de 2015, este tribunal lo dio por recibido y fijó el Décimo (10°) día de despacho siguiente a la indicada fecha, la oportunidad para que las partes presenten sus Informes, conforme lo establece el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 07 de abril de 2015, el abogado WILIEM ASSKOUL SAAB, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de Informes, en los siguientes términos:
“…En el presente caso, la sentencia que se impugna dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, omitió todo razonamiento de hecho o de derecho, sobre los alegatos y pruebas acreditados por nuestra representación en el escrito de fecha 10 de febrero de 2015, mediante el cual se aclaró, amplió y ratificó la solicitud del decreto de medidas cautelares ya que estaban cubiertos los requisitos contenidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como respuesta a requerimiento del Juzgado, de fecha 05 de diciembre de 2014, por lo que a todas luces resulta inmotivada, razón por la cual pido formalmente sea declarada su nulidad.
En efecto, de la simple lectura de la recurrida se evidencia que el Juzgador se ciño (sic) a divagar sobre la facultad o poder discrecional para el otorgamiento o negativa de las medidas cautelares, el objeto o finalidad de éstas y los requisitos de su procedencia.
…Omissis…
En efecto, en el caso concreto el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, que dictó la sentencia apelada incurrió en una errónea interpretación y aplicación de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y de los criterios contenidos en las Sentencias antes identificadas, al negar las medidas cautelares requeridas por esta representación de embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmueble e innominada, en virtud de que según su criterio, no se encontraba acreditado mediante prueba el segundo de los requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares, como lo es el periculum in mora o presunción grave de daño temido, lo cual es falso y desacertado, como se desarrollará de seguida.
…Omissis…
Respecto a la presunción del buen derecho, de las actuaciones contenidas en el expediente en cuestión, se evidencia que se ventila el cobro de cantidad dineraria (Bolívares), surgida a propósito del suministro de bienes y prestaciones de servicios por parte de mi representada a la parte demandada.
El libelo fue acompañado de los recaudos fundamentales que prueban la obligación, entre los que cabe resaltar la Factura original aceptada, suscrita y sellada, por la parte demandada, la cual como es sabido de haber instado el procedimiento especial de intimación debía tenerse como título ejecutivo, sin embargo se optó por la vía ordinaria.
Aparte de la factura aceptada, firmada y sellada, se acompañó el libelo de copia certificada del título de propiedad del inmueble cuya prohibición de enajenar y gravar se pidió y del documento constitutivo estatutario de la sociedad civil codemandada. Nunca de 'copias simples' como erradamente lo establece el Juzgado en la recurrida.
Todas estas instrumentales, permitirían crear en cualquier operario de justicia la convicción suficiente sobre la verosimilitud del derecho invocado, sin que ello represente un juicio de fondo, sino, y estrictamente, un criterio de valoración de uno de los extremos exigidos para el decreto de las cautelares solicitadas, con lo cual en nuestro criterio se dio cumplimiento al primer requisito de procedencia, cual es, el fumus bonis (sic) iuris.
En cuanto a la verificación del periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En el presente caso, según la superficial, errado y falaz criterio del Juzgado de la recurrida, tal presupuesto no estaba acreditado en autos, aún cuando se explicó y probó que: A) El ciudadano RAMÓN JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS, suficientemente identificado en autos, tanto con el carácter de Presidente Ejecutivo de la asociación civil denominada FEDERACIÓN BOLIVARIANA DE TRANSPORTE DEL ESTADO VARGAS (FEBOTRANSVAR), de su dependencia administrativa y financiera denominada FONDO DE FINANCIAMIENTO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS (FONTURVAR), como a título personal, se ha negado abiertamente al pago de la obligación dineraria adquirida con mi representada, sin motivo, razón causa alguna, en perjuicio de ésta y B) Que constituye un hecho notorio e irrebatible la pérdida del valor de la moneda o desvalorización, en razón de la inflación imperante en nuestra economía, lo cual afecta drásticamente el poder adquisitivo, por tanto resulta natural y lógico el temor de que la tardanza del proceso pueda hacer ilusoria la ejecución del fallo.
En consecuencia, al contrario del criterio del Juzgado de la recurrida, consideramos que se cumplió cabalmente con el segundo de los requisitos de procedibilidad para el otorgamiento de las medidas preventivas solicitadas, esto es el Periculum in mora.”
En fecha 17 de abril de 2015, el codemandado, ciudadano RAMÓN JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS, debidamente asistido por el abogado Plinio Angulo Inciarte, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.645, presentó escrito de Informes, en los siguientes términos:
“(…)
Mi representado RAMÓN JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS, en ejercicio del cargo de Presidente de la asociación civil sin fines de lucro FONDO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS FONTURVAR, a decir de la parte demandante, aceptó supuestamente una factura que constituye el objeto principal de la presente acción.
Ciudadana Juez, la sociedad de comercio demandante, sin sustento jurídico alguno y sin fundamentación legal que lo soporte, pretende dirigir una acción legal contra mí representado, al codemandarlo personalmente «solidaria y subsidiariamente» en su condición de socio principal (sic.) y fundador de la antes indicada asociación, pretensión improcedente en derecho…
…los miembros de una asociación civil sin fines de lucro, no son responsables de las deudas de la institución frente a terceros, bajo ningún supuesto, como pretende erradamente el representante de la acción.
Insistimos, por una parte, al constituirse la asociación civil sin fines de lucro 'FONDO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS «FONTURVAR», como consta del documento protocolizado en la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Estado Vargas, ésta adquirió personalidad jurídica propia, y por la otra, desde ese mismo momento, al estar revestida de personalidad jurídica propia y patrimonio autónomo e independiente al de sus asociados «no hay confusión de ellos». Adicionalmente, el ordenamiento jurídico patrio no contempla, en supuesto alguno la responsabilidad patrimonial de sus miembros frente a terceros por las deudas adquiridas por el ente social.
Distinto es la situación, sí el supuesto deudor se hubiere constituido bajo la forma de sociedad civil, a tenor de lo establecido en los artículos 1.651 y siguientes del Código Civil.'” (Negritas del escrito)
En fecha 20 de abril de 2015, este Tribunal se reservó treinta (30) días calendario, exclusive a la indicada fecha, para decidir, de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 20 de mayo de 2015, esta Alzada difirió la decisión por quince (15) días calendarios siguientes a esa fecha.
En fecha 1° de Junio de 2015, el Abogado WILIEM ASSKOUL SAAB, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consigno escrito de observaciones.
Correspondiendo en esta oportunidad dictar sentencia en los siguientes términos:
-II-
PUNTO PREVIO
De la Competencia
Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera este juzgador oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”
Por lo antes expuesto, se considera este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, competente para conocer y decidir en apelación la presente causa. Así se establece.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Encontrándose la presente causa en el lapso para dictar sentencia, esta alzada considera procedente hacer las siguientes consideraciones:
Verifica esta Superioridad que el Tribunal de la causa negó las medidas peticionadas, en los siguientes términos:
“(…)
MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
Peticiona la parte actora medida de preventiva (sic) de embargo sobre los bienes que integran el patrimonio de la sociedad FONDO DE FINANCIAMIENTO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS (FONTURVAR) con un valor equivalente al doble de la estimación de la presente demanda.
Sobre la medida peticionada, estima este Tribunal que las probanzas hechas valer por el demandante no permiten apreciar in limine litis la ocurrencia del periculum in mora, respecto a la presunción grave del temor al daño por la violación o desconocimiento del derecho reclamado, como consecuencia de hechos concretos desplegados por la parte demandada, destinados a burlar o desmejorar la efectividad del fallo, razón por la cual, esta juzgadora, debe negar la cautelar peticionada por cuanto carece de los elementos necesarios, establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para dictaminar sobre la procedencia de la medida de embargo solicitada. Así se establece.
MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR DE PROHIBICION Y GRAVAR
Peticiona la parte actora medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble propiedad del codemandado ciudadano RAMON (sic) JOSE (sic) ACUÑA VASCONCELOS, constituido por un lote de terreno, ubicado en el sitio denominado Cogollal, que forma parte de una extensión denominada Fundo de Mata de Rancho, sector Pastora, Municipio Autónomo Roscio del Estado Bolívar. El mencionado inmueble le pertenece al ciudadano antes mencionado…quien suscribe considera indispensable para acordar medidas cautelares, que el demandante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que exista riesgo que haga ilusoria la ejecución del fallo, y respecto a este último requisito debe aparecer manifiesto, patente e inminente, y en el caso de marras, no se aprecia acreditado mediante prueba el Periculum in mora; es por ello, que esta juzgadora niega la cautelar peticionada por cuanto carece de los elementos necesarios, establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así lo establece.
MEDIDA INNOMINADA
Asimismo, peticiona la parte actora, Medida Innominada de prohibición de celebración de operaciones que involucren traspaso, venta, cesión o gravámenes sobre bienes de la Asociación Civil FEDERACIÓN BOLIVARIANA DE TRANSPORTE DEL ESTADO VARGAS (FEBOTRANSVAR)…, esta Juzgadora conforme al criterio jurisprudencial anteriormente citado desecha la referida medida innominada interpuesta por la parte actor, ya que no existen en autos suficientes elementos probatorios capaces de acreditar la concurrencia de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, a los cuales alude el artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.”
En efecto, indica la recurrida que la parte actora no cumple con demostrar los requisitos contenidos en el artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual niega las medidas cautelares de embargo, prohibición de enajenar y gravar e innominada solicitadas.
En este sentido, exponen los referidos artículos, lo siguiente:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles,
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.
Podrá el Juez acordar cualesquiera de las disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y el resultado de la medida que hubiese decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
Respecto al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 5653, de fecha 21 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, dejó sentado:
“…es criterio de este Alto Tribunal, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama (…) Resulta entonces imperativo, a los fines de determinar la procedencia o no del pretendido embargo preventivo, examinar los requisitos exigidos en la transcrita disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero (fumus boni iuris), ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación o no en el supuesto de que se trate, se realiza a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez Analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos (Periculum in mora), ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación y desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen o la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que demore la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (Subrayado de la Alzada)
Observa este juzgador que riela al folio 38 al 42 de autos, escrito libelar, de conformidad con el cual la parte actora solicita las medidas objeto de la presente apelación en los términos que a continuación se transcriben:
“(…)
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 1.099 del Código de Comercio, solicito a este Tribunal se decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes que integran el patrimonio de la sociedad FONDO DE FINANCIAMIENTO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS (FONTURVAR), reflejados en actas.
La medida preventiva de embargo que solicito debe recaer sobre bienes con un valor equivalente al doble de la estimación de la presente demanda, ya que existen motivos suficientes para presumir que la referida sociedad civil intenta evadir sus compromisos y obligaciones. Es por ello, que pido a este Tribunal se acuerde sin dilación alguna, la medida de embargo preventivo requerida, oficiándose dicho decreto a la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Estado Vargas Mercantil correspondiente a los fines de su ejecución.
Además, solicito se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad del codemandado ciudadano RAMON (sic) JOSE (sic) ACUÑA VASCONCELOS, antes identificado, constituido por un lote de terreno…
Las medidas preventivas solicitadas responden a que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y se acompañan medios de prueba que constituyen presunciones graves de las circunstancias de hecho y de derecho que se reclaman.
En efecto, en la presente causa se cumplen los dos (2) requisitos o condiciones necesarias, establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el Juzgador acuerde las medidas preventivas solicitadas, a saber: la presunción de buen derecho (fomus boni iure) (sic), esto es las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustentan y el Periculum in mora, es decir, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.”
Con motivo de tal solicitud, el A quo en fecha 05 de diciembre de 2014, exhorta a la parte actora a consignar a los autos los Estatutos de la FEDERACIÓN BOLIVARIANA DE TRANSPORTE DEL ESTADO VARGAS (FEBOTRANSVAR), y todos aquellos documentos o instrumentales que acrediten el vínculo de solidaridad y responsabilidad subsidiaria del ciudadano RAMÓN JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS, en el pago de la obligación adquirida por el FONDO DE FINANCIAMIENTO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS, como dependencia administrativa y financiera de la FEDERACIÓN BOLIVARIANA DE TRANSPORTE DEL ESTADO VARGAS (FEBOTRANSVAR), razón por la cual el apoderado judicial de la parte actora consigna lo solicitado conjuntamente con escrito mediante el cual expone:
“1. Visto el auto dictado por ese Juzgado en fecha 05 de diciembre de 2014, consigno formalmente copia certificada de Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de asociación civil denominada FEDERACIÓN BOLIVARIANA DE TRANSPORTE DEL ESTADO VARGAS (FEBOTRANSVAR), constante de trece (13) folios útiles, marcada con la letra 'A', codemandada en la presente causa, de la cual se constate la cualidad de socio fundador y además Presidente Ejecutivo del ciudadano RAMON (sic) JOSE (sic) ACUÑA VASCONCELOS, suficientemente identificado, de la aludida persona jurídica.
Así mismo (sic), resulta necesario indicar que consta en autos copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de la asociación civil denominada FEDERACIÓN BOLIVARIANA DE TRANSPORTE DEL ESTADO VARGAS (FEBOTRANSVAR), mediante la cual se creó el FONDO DE FINANCIAMIENTO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS, (FONTURVAR), dependencia administrativa y financiera de la antes aludida Asociación, y se designó como Presidente también al ciudadano RAMON (sic) JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS…
No disponemos de ninguna otra documental o instrumento (fianzas) que acredite el vínculo de solidaridad y responsabilidad subsidiaria del ciudadano RAMON (sic) JOSE (sic) ACUÑA VASCONCELOS…como persona natural codemandado en la causa, en el pago de la obligación adquirida por el FONDO DE FINANCIAMIENTO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS (FONTURVAR)…
…sería un acto excepcional o de extrema honestidad que un socio, accionista y/o de una persona jurídica de cualquier especie, otorgue voluntariamente fianza solidaria o cualesquiera otra garantía personal por las obligaciones o compromisos contraiga la persona moral en sus actividades.
2. Importa sobre manera para el asunto, señalar al Juzgado que la indicada asociación civil…, no refleja en acta patrimonio alguno susceptible de medidas cautelares a los fines de evitar que quede ilusoria la decisión definitiva, y tampoco hemos podido identificar bienes a su nombre…
…Omissis…
Habiendo cumplido con lo requerido por ese Juzgado, pido sea acordada medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sin dilación alguna, toda vez existe fundado temor de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia y se acreditó con plena prueba la titularidad de los derechos que se reclaman, sobre el bien inmueble propiedad del codemandado ciudadano RAMON (sic) JOSE (sic) ACUÑA VASCONCELOS… constituido por un lote de terreno….
Además, solicito con base a lo previsto en el artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, se acuerde medida cautelar innominada de prohibición de celebración de operaciones que involucren traspaso, venta, cesión o gravámenes sobre bienes de la Asociación Civil antes identificada. A tal fin, sea librado oficio dirigido al Servicio Autónomo de Registros y Notarias (sic), del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, notificando tal medida para su cumplimiento.
Respecto a la presunción del buen derecho, de actuaciones contenidas en el expediente en cuestión, se evidencia que se ventila el cobro de cantidad dineraria (Bolívares), surgida a propósito del suministro de bienes y prestaciones de servicios por parte de mi representada a la parte demandada, acompañadas de recaudos fundamentales que prueban la obligación (Factura suscrita y sellada), por lo que, sin que de esta forma se prejuzgue en la presente fase el procedimiento sobre el fondo del asunto debatido, en nuestro criterio se cumple con la presunción del buen derecho o fumus bonis iures (sic).
En cuanto al periculum in mora, ha sido pacíficamente reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por lo hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En el presente caso, visto que el ciudadano RAMON (sic) JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS…, tanto en su carácter de Presidente Ejecutivo de la asociación civil denominada FEDERACIÓN DE TRANSPORTE DEL ESTADO VARGAS (FEBOTRANSVAR), de su dependencia administrativa y financiera denominada FONDO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS (FONTURVAR), como a título personal, se ha negado abiertamente al pago de la obligación dineraria con mi representada, sin motivo, razón o causa alguna, en perjuicio de ésta, y además su conducta contumaz y evasiva del proceso es evidente, al ocultarse y facilitar direcciones de citación erradas e inexistentes consideramos también satisfecho dicho extremo.” (Subrayados y negritas del escrito y de esta Alzada)
A efectos probatorios, consignó la parte actora a los autos: 1) Copia certificada de Documento Constitutivo de la asociación civil FEDERACIÓN BOLIVARIANA DEL TRANSPORTE DEL ESTADO VARGAS (FEBOTRANSVAR), debidamente protocolizada ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Estado Vargas, anotado bajo el Nº 9, del Protocolo 1, Tomo 13, de fecha 31 de agosto de 2006; 2) Copia certificada de documento de compra venta celebrada entre la ciudadana LUZ ESPEDITA ASTUDILLO PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-794.627 (vendedora) y el ciudadano RAMÓN JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS, en autos identificado, por un inmueble en autos identificado, debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio Roscio del Estado Bolívar, quedando anotado bajo el Nº 10, folios del 23 al 31, Protocolo Primero, Tomo I, Cuarto Trimestre, de fecha 04 de junio de 2010; 3) Copia simple de RIF de la MULTISERVICIOS IRUANY, C.A., parte actora; 4) Copia simple del Acta de Asamblea General Extraordinaria celebrada por FEDERACIÓN BOLIVARIANA DEL TRANSPORTE DEL ESTADO VARGAS (FEBOTRANSVAR), para la creación del FONDO DE FINANCIAMIENTO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS (FONTURVAR), protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Estado Vargas, anotado bajo el Nº 49 del Protocolo 1, Tomo 15, de fecha 01 de diciembre de 2006; 4) Copia simple (la cual se encuentra en original en el cuaderno principal de la causa) de Factura Nº 002651, de fecha 06 de mayo de 2014, emitida por la sociedad mercantil MULTISERVICIOS IRUANY, C.A., contra FONTURVAR, por un concepto de suministros de 7 eventos y servicios varios, y por un monto de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.500.000,00), suscrita por el ciudadano RAMÓN ACUÑA como recibida, con sello de FONTURVAR.
La anterior documentación, de carácter público a excepción de la factura elencada al final del listado probatorio, de naturaleza privada y aceptada por la parte demandada (la cual se encuentra en original en el cuaderno principal de la causa), acreditan no solo la existencia de la referida asociación (FEDERACION BOLIVARIANA DE TRANSPORTE DEL ESTADO VARGAS) y de su dependencia administrativa y financiera (FONTURVAR), sino que la sociedad mercantil MULTISERVICIOS IRUANY, C.A., emitió factura a cargo del FONDO DE FINANCIAMIENTO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS (FONTURVAR), por la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.3.500.000,00), la cual aparece suscrita por el ciudadano RAMON JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS, en su condición de Presidente.
No escapa del conocimiento de esta Alzada a partir de la íntegra y exhaustiva revisión de los autos sometidos al presente recurso que la parte actora no cumple con su carga de probar suficientemente los requisitos a los cuales se contrae el transcrito artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues no ha logrado plasmar, sin ningún género de dudas, el peligro o daño inminente que haría nugatoria la sentencia que a su favor podría dictar el A quo, respecto a ninguna de las medidas solicitadas.
Se desprende del escrito libelar y del escrito de ratificación de medidas el reconocimiento de la propia parte respecto a la aparente inexistencia de patrimonio de la codemandada asociación civil susceptible de medidas cautelares, no volviendo a insistir en la anteriormente solicitada medida preventiva de embargo, hecho que ha pasado por alto el A quo en su decisión.
En efecto, expone el peticionante en su escrito de ratificación de las medidas, lo siguiente: “No disponemos de ninguna otra documental o instrumento (fianzas) que acredite el vínculo de solidaridad y responsabilidad subsidiaria del ciudadano RAMON (sic) JOSE (sic) ACUÑA VASCONCELOS…como persona natural codemandado en la causa, en el pago de la obligación adquirida por el FONDO DE FINANCIAMIENTO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS (FONTURVAR)…
…sería un acto excepcional o de extrema honestidad que un socio, accionista y/o de una persona jurídica de cualquier especie, otorgue voluntariamente fianza solidaria o cualesquiera otra garantía personal por las obligaciones o compromisos contraiga la persona moral en sus actividades.
2. Importa sobre manera para el asunto, señalar al Juzgado que la indicada asociación civil…, no refleja en acta patrimonio alguno susceptible de medidas cautelares a los fines de evitar que quede ilusoria la decisión definitiva, y tampoco hemos podido identificar bienes a su nombre…
…Omissis…
Habiendo cumplido con lo requerido por ese Juzgado, pido sea acordada medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sin dilación alguna, toda vez existe fundado temor de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia y se acreditó con plena prueba la titularidad de los derechos que se reclaman, sobre el bien inmueble propiedad del codemandado ciudadano RAMON (sic) JOSE (sic) ACUÑA VASCONCELOS… constituido por un lote de terreno….
Además, solicito con base a lo previsto en el artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, se acuerde medida cautelar innominada de prohibición de celebración de operaciones que involucren traspaso, venta, cesión o gravámenes sobre bienes de la Asociación Civil antes identificada. A tal fin, sea librado oficio dirigido al Servicio Autónomo de Registros y Notarias (sic), del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, notificando tal medida para su cumplimiento.”
Es precisamente esta ausencia de bienes lo que motiva a la representación actora a omitir su petición original de embargo y sustituirla por la medida innominada en los términos a la letra transcritos, así como a solicitar una vez más al Tribunal de la causa el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad del codemandado, ciudadano RAMÓN JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS.
En este sentido debe acotar esta Alzada que la parte actora logró acreditar con las documentales traídas a los autos una presunción de certeza sobre la existencia de un vínculo u obligación entre el actor y la demandada, FEDERACION BOLIVARIANA DE TRANSPORTE DEL ESTADO VARGAS, a través del FONDO DE FINANCIAMIENTO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DEL ESTADO VARGAS, pero no existen elementos que establezcan ese vínculo u obligación con el codemandado RAMÓN JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS, pues, no basta haberse constituido en socio y luego haber sido designado Presidente de una de sus dependencias administrativas (FONTURVAR), para asumir responsabilidad personal y en forma subsidiaria por los actos de su representada, y siendo que la medida peticionada recae sobre un inmueble perteneciente al referido ciudadano, es preciso concluir, que para el decreto de esta medida no se encuentra acreditado el Fumus Boni Iuris o presunción de buen derecho, pues, se reitera, pese a que el ciudadano RAMON JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS, es parte codemandada en este proceso, suscribe el instrumento en nombre y representación del FONDO DE FINANCIAMIENTO DE TRANSPORTE URBANO Y RURAL DE ESTADO VARGAS, dependencia administrativa y financiera de la FEDERACIÓN BOLIVARIANA DE TRANSPORTE DEL ESTADO VARGAS (FEBOTRANSVAR), ya que la documental (factura) es emitida a nombre de FONTURVAR, y no a nombre del ciudadano RAMON JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS, por tanto, no está clara su relación o vinculo con la obligación, y entonces no hay forma de acreditar el “FUMUS BONIS IURIS”, pues, para ello se requiere la presentación de un instrumento que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado a pagar.
En efecto, con referencia fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, y tal como se afirmó antes, el instrumento que acredita la obligación fue emitido a nombre de FONTURVAR, dependencia administrativa y financiera de la FEDERACION BOLIVARIANA DE TRANSPORTE DEL ESTADO VARGAS (FEBOTRANSVAR), y el codemandado, RAMON JOSE ACUÑA VASCONCELOS suscribe el instrumento en calidad de representante, pero no a título personal, por lo que, en principio no podemos concluir que respecto al titular del bien sobre el cual se pretende la medida, exista apariencia de buen derecho, razón por la cual, se impone negar la medida de prohibición de enajenar y gravar. Así se establece.
Asimismo peticiona el actor, “con base a lo previsto en el artículo 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, se acuerde medida cautelar innominada de prohibición de celebración de operaciones que involucren traspaso, venta, cesión o gravámenes sobre bienes de la Asociación Civil antes identificada.”
En el caso de las medidas innominadas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente decisión de fecha 13 de mayo de 2015, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, Exp. Nº AA20-C-2014-000716, dejó sentado:
“Como puede observarse, en la solicitud de tutela cautelar se omitió por completo la carga argumentativa de la demandante en cuanto al fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, expediente N° 2002-000024, caso: La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y otras, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)
(…Omissis…)
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
(…Omissis…)
De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber.
1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-.
3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-.
Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar (Resaltado y subrayado añadido).
En relación con el requisito de periculum in damni previsto en el artículo 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, esta Sala en sentencia N° 551, de fecha 23/11/2010, caso: Inversiones Beaisa, C.A., contra Electroauto Repuestos Las Palmas, S.R.L. y otros, señaló lo siguiente:
“…Adicionalmente, es necesario destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante” (Resaltado y subrayado añadido).
De los criterios jurisprudenciales transcritos supra se colige que para la concesión de una medida cautelar innominada, además de los requisitos que de ordinario se exigen para el decreto de las medidas cautelares nominadas (fumus boni iuris y periculum in mora), es carga adicional del solicitante alegar y probar el fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), cuya omisión conduce forzosamente a que la misma deba ser denegada, por ser estos tres requisitos concurrentes, es decir, deben darse todos para que pueda acordarse la medida, por lo que basta con que no se configure uno de ellos para que el juez niegue la misma.” (Negritas y subrayado de la Sala).
Así las cosas, en el caso de la medida innominada solicitada por el apoderado judicial de la parte actora en el escrito libelar y luego ratificada en el escrito de ampliación consignado ante el A quo, se demuestra que no sólo debe cumplir el accionante con demostrar el cumplimiento de los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora, sino que además resulta impretermitible para el decreto de la cautelar en cuestión un tercer requisito, a saber, el periculum in damni, lo cual se traduce en el fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y en el caso de marras, aun cuando para su decreto pudieran cumplirse los dos primeros requisitos, existe una absoluta omisión respecto a la prueba o elementos de convicción sobre el periculum in damni, y se agrega que la misma parte actora indica que la asociación civil, no refleja en acta patrimonio alguno susceptible de medidas cautelares y tampoco han podido identificar bienes a su nombre, por lo que resulta forzoso para quien aquí decide negar la medida innominada solicitada.- Así se establece.
En consecuencia, concluye este sentenciador que, siendo que no ha sido acreditado en autos la presunción de buen derecho respecto a la obligación en cabeza del codemandado RAMON JOSÉ ACUÑA VASCONCELOS, respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar, y tampoco el periculum in damni respecto a la innominada peticionada en sustitución de la medida de embargo omitida en su segundo escrito de ratificación de las medidas cautelares, no puede proceder en derecho la apelación intentada y así se dejará sentado en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.
-IV-
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado WILIEM ASSKOUL SAAB, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 74.023, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil MULTISERVICIOS IRUANY, C.A., contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de fecha 24 de febrero de 2015, mediante la cual negó las medidas preventivas solicitadas por la parte actora; la cual se confirma con distinta motivación.- Así se decide.
Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los cuatro (04) días del mes de junio del año dos mil quince (2015).
EL JUEZ SUPERIOR,
CARLOS E. ORTIZ F.
LA SECRETARIA ACC,
ABG. CARLIS PINTO
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (3:00 P.M.)
LA SECRETARIA ACC,
ABG. CARLIS PINTO
ASUNTO: WP12-R-2015-000015
CEOF/CP/YG