REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. DEMANDANTES: Ciudadanos LUIS ARTURO BAYONA CANCHICA y NORA ANTONIA ALVIAREZ DE CARRILLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 9.230.439 y 5.326.451, en su orden. Apoderados de los demandantes: Abogados Joseline Asaneth Uribe, Judith Elizabeth Guerrero Useche y Jesús Benito Yánez, inscritos ante el IPSA bajo los N° 144.209, 143.722 y 30.027, en su orden. DEMANDADO: Ciudadano JOSE WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° V- 9.243.463. Apoderados del demandado: Abogados José Eufracio Contreras, Sergio Osvaldo Campana Zerpa e Yraida Josefina Méndez Hernández, inscritos ante el IPSA bajo los N° 2.823, 34.764 y 71.483, en su orden. MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES POR DAÑOS Y PERJUICIOS, LUCRO CESANTE Y DAÑOS MORALES - REENVIO En fecha 13 de Enero de 2015, se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente inventariado con el N° AA20-C-2013-000670, junto con cuaderno de medidas, procedente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, que en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2014, casó de oficio el fallo proferido por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y Agrario de esta Circunscripción Judicial de fecha 14-08-2013, declaró la nulidad del fallo recurrido y ordenó al Juez Superior que correspondiera, dictar nueva decisión acogiendo la doctrina allí establecida. En la misma fecha de recibo del expediente, 13 de enero de 2015, este Tribunal le dio entrada e inventarió. El Juez se abocó el conocimiento de la causa y por cuanto la misma se encontraba paralizada en razón del tiempo que permaneció en el Tribunal Supremo de Justicia, ordenó la notificación de las partes para la reanudación de la causa en término para sentenciar. Practicadas las notificaciones ordenadas por este Tribunal y reanudada la causa de conformidad con el auto anterior, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes: De las actas que conforman el expediente, se desprende que el asunto que le corresponde decidir a este Superior Tribunal en reenvió, es con motivo de la apelación interpuesta mediante escrito presentado en fecha 11 de octubre de 2012, por la abogada YRAIDA JOSEFINA MENDEZ HERNANDEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial del demandado JOSE WLFREDO CONTRERAS ZAMBRANO, contra la sentencia dictada en fecha 21 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por: LUIS ARTURO BAYONA CANCHICA y NORA ANTONIA ALVIAREZ DE CARRILLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-9-230.439 y 5.326.451, en contra de JOSE WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO; venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.243.463 por COBRO DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL. SEGUNDO: SE ORDENA al ciudadano: JOSE WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO, plenamente identificado en autos, a LA RECONSTRUCCIÓN en su propiedad a la brevedad posible asesorado de ingenieros y expertos en construcción de su confianza de UN MURO DE CONTENCIÓN con elementos y materiales de mayor resistencia en concreto armado con sus respectivos drenajes de aguas pluviales; dicho muro de contención será divisorio y colindante con los inmuebles de los demandantes signados con los números catastrales 1-81 y 1-101 y el inmueble del demandado con el número catastral 0-30 respectivamente. TERCERO: SIN LUGAR EL COBRO DE DAÑOS Y PERJUICIOS, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL intentado por la parte demandante plenamente identificada en autos. CUARTO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.” (sic) Al efecto, se relacionan las actuaciones que conforman la presente causa y que sirven para el conocimiento del asunto apelado: De los folios 1-15, libelo de demanda presentado para distribución en fecha 13-07-2011, por las abogadas JOSELINE ASANETH URIBE y JUDITH ELIZABETH GUERRERO USECHE, actuando en representación de los ciudadanos LUIS ARTURO BAYONA CANCHICA y NORA ANTONIA ALVIAREZ DE CARRILLO, en el que demandaron al ciudadano JOSE WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO, por daños y perjuicios, para que ejecute y cubra los costos del muro de contención para los inmuebles afectados; ejecute y cubra los gastos de la construcción de paredes y pisos deteriorados con el fin de reestablecer el buen estado de los inmuebles propiedad de sus representados; dar como indemnización por daños y perjuicios ocasionados a sus representados la cantidad de Bs. 304.000,00 bajo los siguientes conceptos: - lucro cesante, la cantidad de Bs. 54.000,00 derivados de la inhabilidad de dicho inmueble para servir al bien económico al cual estaba destinado, en este caso representado por 12 meses de arrendamiento que dejaron de percibir los copropietarios del galpón y los daños morales en la cantidad de Bs. 250.000,00 representados en las angustias que ha pasado la familia BAYONA CANCHICA y la familia CARRILLO ALVIAREZ. Alegaron que el demandado inició hace aproximadamente 02 años una obra de construcción de su propiedad según se evidencia de permiso de construcción emitido por la Dirección Municipal de Ingeniería del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, N° 065 de fecha 28-04-2009, que colinda con el Oeste de la pared posterior de 01 galpón copropiedad de su representado Luis Arturo Bayona Cánchica, según documento protocolizado ante Registro Inmobiliario Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el N° 01, tomo 040, Protocolo Primero, inmueble que se encuentra conformado por dos lotes de terreno contiguos que unidos forman un solo cuerpo y el galpón sobre ellos construido ubicado en la carrera 1 bis, No. 1-81 Barrio Ambrosio Plaza de Pueblo Nuevo, Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal, el cual describen por sus linderos y medidas. Que la anterior obra de construcción, se inició con un movimiento de tierra de gran magnitud en toda su extensión la cual tiene 557,65 metros cuadrados que se hizo para que dicho terreno quedara al nivel de la calle, ejecutando en el lindero colindante por el lado oeste de la propiedad de su representado un corte vertical de 3 metros de altura aproximadamente, el cual no fue protegido y con el que se removió la tierra que daba sustento al sistema de fundaciones de la pared posterior del galpón, así como de las otras propiedades colindantes con dicha obra, siendo dicho hecho el detonante del daño a la copropiedad del señor Luis Arturo Bayona Cánchica, acción que trajo como consecuencia que dichas fundaciones quedaran expuestas a la intemperie, lo que generó la erosión de la tierra expuesta y por ende la socavación y pérdida del material que soportaba la parte inferior del inmueble, dejando un vacío, quedando así el piso de concreto del galpón sin soporte, ya que existe una diferencia de aproximadamente 5 mts entre el nivel del piso de la pared afectada y el nivel del suelo de la propiedad aledaña donde se realizaron los cortes de tierra, que como consecuencia de los hechos narrados se observa que el piso de concreto y las paredes del galpón empiezan a agrietarse, hecho que llevó a sus representados a manifestarle de dicha situación al demandado, quien reconociendo su responsabilidad de los daños ocasionados, construyó una pared de ladrillo con columnas de hormigón con el fin de soportar las paredes posteriores de los tres inmuebles que colindan con la obra en construcción, solución que no fue la adecuada por cuanto la pared no fue diseñada para soportar cargas laterales, que luego de haber transcurrido unos meses de haber construido la pared, el demandado inició un trabajo de reparación en el galpón, eliminando los paños de concreto del piso posterior que se encuentran a cielo abierto con el fin de reparar vigas de riostra laterales, así como de rellenar y compactar con granzón el material faltante que soportaba los pisos del galpón, acción que no solucionó el problema sino que por el contrario lo incrementó por cuanto eso ayudó a la pérdida de capacidad de soporte del suelo como consecuencia del peso del material de relleno; que el área del piso descubierto nunca fue protegido exponiéndolo a la intemperie, lo que hizo que el agua drenara por el suelo generando un vacío en el mismo y por ende un asentamiento en el material que incrementó el empuje lateral del material de relleno. Que como consecuencia de la cadena de eventos originados, las fundaciones del galpón se deterioraron y la pared siguió debilitándose y agrietándose ya que no existía un muro y es, en fecha 20 de abril que en horas de la tarde se originó el derrumbe de la pared que realizó el demandado para funcionar como un muro, por cuanto la misma no soportó el peso del material de relleno, que el galpón del demandado quedó escueto por la parte trasera hecho que constituyó una consecuencia de la serie de eventos concatenados que conforman el mecanismo de falla de la estructura cuyo origen es el corte de tierra vertical responsabilidad del demandado. Que de la acción realizada por el demandado, también se vio afectada su representada NORA ANTONIA ALVIAREZ DE CARRILLO, quien es propietaria de un inmueble el cual describen por sus linderos y medidas, por cuanto parte de su propiedad, aproximadamente 3,50 metros lineales de la pared del fondo de la casa, colinda con la obra en construcción, viéndose afectada, debido a que el movimiento de tierra generó un corte vertical responsabilidad del demandado, ya que removió la tierra que daba soporte a la parte del sistema de fundaciones de la pared propiedad de su representada, lo que generó la erosión de la tierra expuesta y por ende la socavación y pérdida del material que soportaba la parte inferior del inmueble; que en vista de dichos hechos su representada le manifiesta al demandado los daños que esta sufriendo su propiedad, obteniendo que el demandado en aras de reparar el daño construyera una pared, solución que no fue la adecuada en virtud de que la pared no fue diseñada para soportar cargas, por no ser un muro de contención, causando que las paredes y pisos se debilitaran hasta llegar al estado de deterioro, agrietándose las paredes laterales, deslizamiento y quebrantamiento en pared posterior, hundimiento de pisos y suelos de la parte inferior de la vivienda de la co demandante Nora Antonia Alviárez, al igual que al inmueble de Luis Arturo Bayona Cánchica, son daños irreparables, los cuales solo son subsanado con la construcción de un muro de contención en concreto armado diseñado para soportar las condiciones originales de los inmuebles afectados ya que de no hacerse podría significar en un tiempo no muy lejano el colapso total de la propiedad de su representada. Informó que los inmuebles de sus representados permanecieron siempre en perfecto estado de construcción el galpón 20 años y la vivienda 30 años, hasta que el demandante realizó el corte detonante de la cadena perjudicial para los patrimonios de sus representados, que en vista de los daños ocasionados por el demandado se dirigieron al Consejo Comunal para plantearles la problemática, ya que les fue imposible llegar a un acuerdo amistoso y eficaz con el demandado, lo que motivo a la Junta Comunal dirigirse al departamento de Ingeniería Municipal del Municipio San Cristóbal, en fecha 04-04-2011, con el fin de lograr una inspección a la obra de construcción, dicha inspección fue realizada en fecha 05-04-2011, la cual anexan. Que en fecha 14-04-2011, el demandado se dirigió a la Oficina de Ingeniería Sanitaria de la Dirección de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Estado Táchira, para denunciar a sus representados por las aguas pluviales, denuncia que trajo como consecuencia la realización de dos inspecciones por parte de ese organismo, donde dejaron constancia que las aguas lluviales (…) son recogidas y descargadas hacía la calle, así mismo el agua de lluvia descarga completamente hacía el patio ya que ese no tiene techo. Es importante indicar que los inmuebles propiedad de sus representados cumplen con las ordenanzas que regulan la materia. Que con ocasión a las acciones realizadas por el demandado en aras de desviar responsabilidades y por el riesgo latente del colapso total de las estructuras, sus representados solicitaron una inspección ocular extrajudicial a la Notaría Tercera del Municipio San Cristóbal, realizándose la misma en fecha 16 de mayo de 2011. Es importante hacer mención que la obra en construcción para el mes de mayo, contaba con un número considerable de trabajadores de construcción, los cuales al igual que sus representados corrían un riesgo latente e inminente ya que los escombros de las paredes debilitadas podrían recaer sobre ellos, por lo que este hecho preocupó a sus representados, quienes acudieron al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, para solicitar una inspección donde se dejó constancia entre otras cosas que los trabajadores se encontraban en una excavación para la construcción de unos tanques para luego ser encofrados, encontrándose el último de ellos a una distancia de cinco metros de una pared que se encontraba ladeada y con riesgo de derrumbarse, lo que podría originar un accidente de trabajo, informe que da fe de las condiciones de riesgo y deterioro en las que se encontraban las propiedades de sus demandados. Que existe informe de inspección del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, en el que también se dejó constancia entre otras cosas que la pared por muro que realizó de demandado fue construida posteriormente a la socavación del terreno y que el mismo fue construido con materiales de poca resistencia, así mismo plantean como solución a la problemática un muro de contención de concreto armado. Que es evidente que por la acción realizada por el demandado se produjo a los inmuebles propiedad de sus representados daños progresivos y de gran magnitud, inmuebles que según avaluó de fecha 10 de junio de 2011, realizado por el Ing. Freddy Leal, están valorados el galpón en Bs. 1.565.000,00 y la vivienda en la cantidad de Bs. 1.350.000,00 avaluó que se anexa a los autos. Estimó la demanda en la cantidad de Bs. 1.307.494,50 o lo equivalente a 17.203,87 unidades tributarias. Solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un lote de terreno propio ubicado en la Avenida España, No. 0-30, Pueblo Nuevo, el cual describió por sus linderos y medidas y sobre un lote de terreno propio ubicado en la avenida España, N° 0-30, Pueblo Nuevo, el cual describieron por sus linderos y medidas, los cuales son propiedad del demandado, según se evidencia de documento protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, inserto bajo el No. 209.264, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el No. 440.18.8.3.1089 de fecha 03-02-2009. Anexo presentaron recaudos. Por auto de fecha 20-07-2011, el a quo admitió la demanda, acordó el emplazamiento del demandado y ordenó abrir cuaderno separado de medidas. Al folio 216, diligencia de fecha 19-10-2011, en la que el ciudadano Wilfredo Contreras Zambrano, abogado, actuando con el carácter de demandado, solicitó copia certificada del expediente. Por diligencia de fecha 24-10-2011, la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando con el carácter de apoderada del demandado José Wilfredo Contreras Zambrano, se dio por citada en la presente causa y consignó poder. De los folios 222-223, escrito de cuestiones previas presentado en fecha 17-11-2011, por la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando con el carácter de apoderada del demandado José Wilfredo Contreras Zambrano, en el que siendo la primera oportunidad en que se presenta en el juicio, impugna el libelo de demanda por inexistente, por cuanto se evidencia que el mismo no fue firmado por persona alguna, por lo que es nulo de nulidad absoluta. Opuso la cuestión previa establecida en el artículo 346, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil. Al folio 228, escrito de fecha 25-11-2011, en el que las abogadas Judith Elizabeth Guerrero Useche y Joseline Uribe, actuando con el carácter de autos, solicitaron no sea admitida la cuestión previa opuesta por el demandado, por ser insuficiente ya que el demandado solo se limitó a transcribir el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, exponiendo de una forma abstracta sus alegatos sin señalar hechos concretos, por lo que ratifican el contenido del libelo de demanda. En fecha 02-12-2011, la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando con el carácter de autos, ratificó la improcedencia de la demanda por carencia de firma en la misma y, debido a que los actores no subsanaron la cuestión previa opuesta, procede a promover elementos probatorios para demostrar la improcedencia de la demanda que carece además de defectos de forma según lo establecido en el artículo 346, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, ya que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 340 ejusdem, promovió: - Escrito libelar que corre agregado a los autos, el objeto de dicha prueba es demostrar que la sola exposición de argumentos sin cumplir mínimos requisitos de formalidad y validez legal, violentan el constitucional derecho a la defensa, debido a la imposibilidad de preparar las defensas correspondientes, transcribió el petitorio en el que se señala: “…por los razonamientos de hecho expuestos…. es que ocurrimos ante su competente autoridad para demandar como formalmente demandamos a …. para que convengan o a ello sea declarado y/o condenado por el tribunal, en lo siguiente: 1 Ejecute y cubra los costos de un muro….2 Ejecute y cubra los costos de la construcción de paredes y pisos deteriorados. 3 Dar como indemnización por daños y perjuicios ocasionados…”; - auto de admisión, el objeto de la prueba, es demostrar que según lo transcrito en el numeral anterior al interrelacionar el objeto de la pretensión con los supuestos fundamentos de hecho y derecho, no queda claramente establecida la razón de la demanda ni lo que se pretende concretamente a través de la misma, es tal ambigüedad del petitorio que el tribunal en el auto señala: “Vista la anterior demanda interpuesta por ….. por Cobro de Daños y Perjuicios y Daño Moral…” , es decir, que los términos en que el Tribunal califica la acción son diferentes a los solicitados por la parte actora. Por lo que está claramente demostrado que el libelo de la demanda no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se debe ordenar a la parte actora la subsanación de tales errores, a los fines de poder tener el demandado la posibilidad de preparar defensa de fondo. Por auto de fecha 08-12-2011, el a quo admitió las pruebas presentadas por la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando con el carácter de autos. De los folios 232-236, decisión de fecha 09-01-2012, en la que el a quo declaró sin lugar la cuestión previa de defecto de forma de la demanda y acordó que el lapso para la contestación a la demanda comenzaría a transcurrir al día siguiente de la publicación del fallo, por no tener recurso alguno la decisión y condenó en costas al demandado José Wilfredo Contreras Zambrano. De los folios 237-245, escrito de contestación a la demanda presentado el 16-01-2012, por la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando con el carácter de autos, en el que como punto previo señaló la ausencia de firmas en el libelo, el cual se impugna por ser nulo de toda nulidad, ya que tal y como se evidencia el escrito libelar carece en su totalidad de la firma de los supuestos apoderados y representantes de la parte demandante y que al vuelto del folio 15 existe además una nota firmada por el secretario del Tribunal distribuidor donde señala que los solicitantes demandantes no se identificaron, violándose el contenido de los artículos 7,11,187 y 341 del Código de Procedimiento Civil, que de las normas citadas se desprende la obligación de la firma, del diligenciante o del presentante, en sus diligencias y escritos, según sea el caso; que en el presente caso tenemos una evidente e indiscutible ausencia de firma en el libelo, presentado ante el Juzgado distribuidor, por lo que el a quo debió haber declarado como no presentado dicho libelo, por lo que solicita se declare sin lugar la demanda con la correspondiente condenatoria en costas. Como segundo punto previo alegó la falta de cualidad e interés y la ausencia de legitimación activa del co-demandante, Luis Arturo Bayona Cánchica, para sostener el juicio de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 361 del Código de Procedimiento Civil, debido a que en la acción no se conformó el litis consorcio activo necesario, que genera la co propiedad del inmueble sobre el cual se reclaman los derechos de indemnización por supuestos daños y perjuicios. Que según el documento anexado por la demandante a los autos se evidencia que el inmueble está conformado por dos (2) lotes de terrero contiguos que unidos forman un solo cuerpo y el galpón sobre ellos construido que pertenece en comunidad y en idéntica participación o derechos, además del demandante Luis Arturo Bayona Cánchica a Inés Cánchica de Bayona, Mary Raquel Bayona Cánchica, Narcy Magaly Bayona Cánchica y Brenda Esperanza Bayona Cánchica, es decir, que el inmueble por el que Luis Arturo Bayona Cánchica, está reclamando una considerable cantidad de dinero como indemnización por unos supuestos daños y perjuicios y daño moral, le pertenece a 04 personas más, constituyendo un objeto sobre el cual conjuntamente tienen idénticos derechos y obligaciones. Que el co demandante Luis Arturo Bayona Cánchica, mal puede ejercer una acción, de manera unilateral, individual y aislada, reclamando para así cuantiosos derechos de indemnización sobre un inmueble que pertenece a cuatro (4) personas más, por cuanto carece de la cualidad y legitimación activa para demandar y activar un juicio a espaldas y, con prescindencia total de la participación de los demás titulares legítimos de los supuestos derechos reclamados. Por lo que negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en derecho, la irregular demanda, por no ser fundada, seria ni cierta en ninguna de sus partes por las siguientes razones: Los demandantes constituyen su reclamación y fundamentan la demanda, en su totalidad, en un hecho desencadenante de daños y perjuicios físicos y morales como lo es un supuesto movimiento de tierra realizado por el demandado, en un terreno actualmente de su propiedad. Que ese hecho fundamental de la acción fue alegado sin soporte o prueba alguna, por cuanto no se acompañó al libelo elemento que demostrara que efectivamente el accionado realizó movimiento de tierra, ni tampoco se señaló la fecha cierta o al menos aproximada del mismo y mucho menos los detalles en que fue realizado, que niega de manera contundente y expresa dicho movimiento de tierra toda vez que su representado jamás lo realizó ni ordenó realizarlo lo cual demostrará en el lapso probatorio de manera inobjetable, por lo que al no haber realizado su representado el supuesto movimiento de tierra, mal puede haber ocasionado daños quedando la acción sin fundamentación y base alguna. Que uno de los vecinos colindantes José Andrés Varela Guillen, quien es vecino por el lindero ESTE del terreno propiedad de José Wilfredo Contreras Zambrano, que dicho terreno fue adquirido por éste en enero 2010, que éste construyó un muro cantiléver en concreto y que en abril de 2011 debido a las constantes y fuertes lluvias se produjo el derrumbe de paredes propiedad de vecinos por el mencionado lindero ESTE, las cuales cayeron sobre el muro construido por él y sobre obras en construcción que el mismo adelanta. Que debido a ello, se comprometieron José Andrés Varela Guillén de común acuerdo con su representado a realizar demolición de estructuras colapsadas que representaban una amenaza para ambas propiedades; igualmente a recolectar todas las aguas de lluvia y residuales que caen sobre el patio posterior de su propiedad y se resumen en el mismo, y que, por acción natural se filtran hacía el terreno de nivel mas bajo propiedad de su representado, produciendo un efecto de saturación en la permeabilidad del terreno que conduce a la inestabilidad del mismo, que su vecino según su propia declaración, y que a su vez forma parte del grupo de vecinos supuestamente afectados por los daños, aceptó que situaciones irregulares y ajenas a su representado, como inadecuada recolección y tratamiento de aguas de lluvia y residuales afectaron su propiedad y le produjo daños a la propiedad de su representado y se comprometió a corregir dicha irregularidad. Que mediante diferentes inspecciones que fueron realizadas por diferentes organismos competentes y por un órgano judicial, se estableció defectos de construcción, incorrecto empotramiento de aguas y las razones por las cuales los inmuebles vecinos a que se refieren en el libelo de demanda podrían presentar daños, además se solicitaron pruebas de experticia donde se demuestra que su representado jamás realizó movimiento de tierra alguno, por lo que no causó daños y perjuicios ni daño moral, sino que dicho daños presuntamente fueron causados por otras circunstancias, unas extrañas o externas y otras inherentes y de responsabilidad de los propios vecinos colindantes demandantes, no existiendo relación de causalidad y por tanto no es responsable de daños y perjuicios alguno, al contrario es afectado y victima de daños y perjuicios en su patrimonio ya que la irregulares circunstancias o defectos en los inmuebles vecinos produjeron derrumbe en el muro de su propiedad. Que el estado de las mismas a punto de colapso y derrumbes continúa amenazando su terreno e impiden la continuación de obras de construcción de su propio hogar y el de varias familias, aunado al hecho de encontrarse la totalidad de su inmueble afectado por una ilegal medida de prohibición de enajenar y gravar que le impide obtener financiamientos bancarios para la continuación de la obra, sufriendo el encarecimiento de mano de obra y materiales que tendrá que soportar debido a la cantidad de retardos. Solicitó sea declarada sin lugar la demanda. De los folios 250-254, escrito de pruebas presentado en fecha 08-02-2012, por la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando con el carácter de autos, en el que promovió: - Escrito libelar; - documento aportado por la propia demandante, registrado ante la Oficina del Segundo Circuito de Registro Inmobiliario del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 04 de julio de 2005, bajo el No 01, tomo 040, Protocolo 1; - Original y copia para los efectos de vista, certificación de copia de permiso de construcción numero 065 de fecha 24-04-2009, expedido por la Dirección Municipal de Ingeniería del Municipio San Cristóbal Estado Táchira; - Original de inspección realizada en fecha 24-04-2011, por el Juzgado Tercero de los Municipio San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en terreno propiedad de José Wilfredo Contreras Zambrano; - documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal Estado Táchira, en fecha 23-09-2011, bajo el N° 12, Tomo 63 de los libros de autenticaciones, consignado junto al escrito de contestación a la demanda; - original de oficio No. 0210 expedido por el Ministerio del Poder Popular para el ambiente, Instituto Nacional de Meteorología e hidrología de fecha 06-02-2012; - original de inspección realizada por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, Dirección de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria de fecha 26-07-2011. De los folios 285-288, escrito de pruebas presenta en fecha 07-02-2012, por la abogada Joseline Asaneth Uribe, actuando con el carácter de apoderada de los actores, en el que promovió: - Diligencia realizada en 19-10-2011, que cursa al folio 218 del expediente; - diligencia de fecha 24-10-2011, en la que la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando como apoderada de José Wilfredo Contreras Zambrano, se dio por citada; - escrito de oposición a la medida cautelar dictada por el a quo; - escrito de la admisión de los recaudos de la demanda para su formalización, presentados el día 15-07-2011; - documento público de propiedad del inmueble sujeto a daños copropiedad del demandante Luis Arturo Bayona Cánchica, según documento protocolizado ante Registro Inmobiliario Segundo Circuito, del Municipio San Cristóbal-Estado Táchira, bajo el No. 01, tomo 040, protocolo 01 folio 1/3; - fotografías anexadas al libelo con sus respectivos negativos; - documento público de propiedad del inmueble afectado que le pertenece a la Sra. Nora Antonia Alviárez de Carrillo, protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, inscrito bajo el No. 8, tomo 004, protocolo 001, correspondiente al tercer trimestre del año 2003 de fecha 11-07-2003; - comunicado emitido por la Junta Comunal Ambrosio Plaza, Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira; - Informe de inspección de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal Estado Táchira, emitido el 05-04-2011; - comunicados idénticos, emitidos por el Consejo Comunal del Ambrosio Plaza, el 22-04-2011; - documento público protocolizado ante la Oficina del registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, inscrito bajo el No. 29, tomo 091, protocolo 1 de fecha 13-11-2007, donde el demandado es acreditado como copropietario del inmueble donde se realizaron trabajos de excavación y movilización de tierra; - informes de inspección y actuación realizados por la Oficina de Ingeniería Sanitaria de la Dirección Regional de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Estado Táchira; - inspección ocular extrajudicial de la Notaría Tercera del Municipio San Cristóbal, realizada el 16-05-2011; - informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de fecha 10-05-2011; - informe técnico para evaluar los daños, realizado por el Ing. Gerson Belandria; - informes técnicos sobre el avalúo de los inmuebles y de los daños causados emitidos por el Ingeniero Freddy Leal; - propuesta y presupuesto del muro que se solicita que ejecute el demandado; - resolución 008-2011 emitida por el Cuerpo de Bomberos de San Cristóbal Estado Táchira, que da fe pública de los daños narrados en el libelo de demanda; - acta de asistencia a la citación en el Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira de fecha 21-06-2011; oficio emitido por el Ministerio del Ambiente de fecha 22 de julio de 2011; - documento público emitido por la división de Planificación Urbano de fecha 13-02-2008; informe de inspección emitido por el Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de San Cristóbal, bajo el No. 293 de fecha 16-06-2011; acta emitida por la Oficina de Ingeniería Sanitaria de la Dirección de Salud Ambiental del Ministerio de Salud de fecha 28-06-2011; ejemplar del Diario La Nación de fecha 16-10-2011, en donde se publicó en el cuerpo C, declaración de la Jefe de Ingeniería Municipal, Arquitecto Carolina Zambrano, sobre el presente caso; testimoniales de: Ing. Gerson Belandria y Ing. Freddy Leal; - prueba de informes a los fines de que se oficie a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Departamento de archivo general a los fines de que emitan copia del expediente correspondiente al permiso de construcción 065 de fecha 28-04-2009; - prueba de inspección judicial en: - el galpón ubicado en la carrera 1 bis, N° 1-81, Barrio Ambrosio Plaza de Pueblo Nuevo; - la casa ubicada en la carrera 1 bis N° 1-101, Barrio Ambrosio Plaza de Pueblo Nuevo y al inmueble ubicado en la Avenida España N° 030 de Pueblo Nuevo, a los fines de que se deje constancia sobre los particulares que indicó. De los folios 290-298, escrito presentado en fecha 13-02-2012, por la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando con el carácter de autos, en el que se opuso a la admisión de las pruebas presentadas por la abogada Joseline Asaneth Uribe, apoderada de los actores. De los folios 299-301, escrito presentado en fecha 13-02-2012, por la abogada Joseline Asaneth Uribe, apoderada de los actores, en el que se opuso formalmente a la admisión de las pruebas presentadas por la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández. Por auto de fecha 16-02-2012, el a quo admitió las pruebas promovidas por la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, apoderada de la parte demandada, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Por auto de la misma fecha al anterior, 16-02-2012, el a quo admitió las pruebas promovidas por la abogada Joseline Asaneth Uribe, apoderada de los actores, por no se manifiestamente ilegales ni impertinentes y fijó oportunidad para la evacuación de las mismas. De los folios 338-400, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas. De los folios 2-73 de la II pieza, actuaciones referidas a evacuación de pruebas. De los folios 77-87, escrito de informes presentado en fecha 02-05-2012, por la abogada Joseline Asaneth Uribe, actuando con el carácter de autos, en el que hizo un resumen de todo lo actuado en el expediente y solicitó que en base a los artículos 1185, 1196, 1271, 1273 del Código Civil, el demandado indemnice el daño causados a sus representados y sea declarada con lugar la demanda en todos sus términos y que se haga un reajuste en las cifras por daños morales y perjuicios ajustada a la inflación actual. De los folios 88-121, escrito de informes, presentado en fecha 03-05-2012, por la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando con el carácter de apoderada de la parte demandada, en el que hizo un resumen de todo lo actuado en el expediente y concluyó que las pruebas existentes en autos y debidamente analizadas, soportan todas las defensas realizadas por su representado, por lo que, según la Ley, la Jurisprudencia y la doctrina también argumentados en el transcurso del juicio y en las oportunidades procesales correspondientes, al no haber realizado el accionado movimiento de tierra alguno ni causado daños y perjuicios ni daño moral, sino que los daños supuestamente fueron causados por otras circunstancias unas extrañas o externas y otras inherentes y de responsabilidad de los propios vecinos colindantes demandantes, no existe relación de causalidad y por tanto no existe responsabilidad de daños y perjuicios y daño moral alguno. Al contrario, el afectado y la víctima de daños y perjuicios en su patrimonio y de daños morales ha sido su representando ya que las irregulares circunstancias o defectos en los inmuebles vecinos produjeron derrumbes del muro de su propiedad. El estado de las mismas al punto de colapso y derrumbe continúa amenazando el terreno de su representado e impiden la continuación de la obra de construcción de su propio hogar y el de varias familias más, aunado al hecho de encontrarse la totalidad de su inmueble afectado por una ilegal medida de prohibición de enajenar y gravar que le impide a su representado obtener financiamientos bancarios para la continuación de la obra. Que se demostró mediante inspecciones realizadas por diferentes organismos, los defectos de construcción, como el incorrecto empotramiento de aguas y las razones por las cuales los inmuebles vecinos a que se refieren en el libelo de la demanda podrían presentar daños, Que en virtud de no haber realizado su representado ningún movimiento de tierra ni haber causados ningunos daños, no es responsable al contrario es afectado y victima de daños y perjuicios a su patrimonio. De los folios 122-137, escrito de observaciones presentado en fecha 14-05-2012, por la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando con el carácter de autos. De los folios 138-147, escrito de observaciones presentado por la abogada Joseline Asaneth Uribe, actuando con el carácter de autos. En fecha 16-07-2012, el a quo difirió el lapso para dictar sentencia en la presente causa, por treinta (30) días. De los folios 149-198, decisión apelada de fecha 21 de septiembre de 2012. Por diligencia de fecha 25-09-2012, la abogada Joseline Uribe, apoderada de la parte demandante, se dio por notificada de la sentencia y apeló de la misma. Por diligencia de fecha 25-09-2012, la abogada Joseline Uribe, actuando con el carácter de autos, solicitó la ampliación de la sentencia y aclaratoria en el numeral segundo de la sentencia, por las razones que indicó. Por auto de fecha 27-09-2012, el a quo se abstuvo de oír la apelación ejercida hasta tanto no se cumpla con la notificación de la sentencia de la parte demandada. Al folio 204, aclaratoria de fecha 27-09-2012, en la que el a quo de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, procedió a realizar la siguiente aclaratoria: “PRIMERO: Con respecto al numeral primero el tribunal Aclara que se señaló el termino CONSTRUCCIÓN por cuanto la parte demandada ya había construido una pared que se derrumbo por ser realizada de manera deficiente aunado a las causas naturales, lo cual por orden del tribunal debe la parte demandada construir nuevamente pero no una pared sino un MURO DE CONTENSION. SEGUNDO: Con relación al segundo punto de la solicitud este tribunal ACLARA el numeral segundo de la parte dispositiva de la sentencia de la siguiente manera: SEGUNDO: SE ORDENA al ciudadano: JOSE WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO, plenamente identificado en autos, a LA RECONSTRUCCIÓN en el lindero con su propiedad a la brevedad posible asesorado de ingenieros y expertos en construcción de su confianza de UN MURO DE CONTENSIÓN debiéndose precisar un estudio de suelo de la capacidad real de carga y si es necesario su redimensión con elementos y materiales de mayor resistencia en concreto armado con colocación de acero de refuerzo, encofrado en madera tipo recto, construcción de sub-drenaje con tubos en concreto con diámetros de 15 centímetros, con relleno y compactado con tierra y con el mismo material de excavación, igualmente con sus respectivos drenajes de aguas pluviales; dicho Muro de Contención una vez construido será divisorio y colindante con los inmuebles de los demandantes signados con los números catastrales 1-81 y 1-101 y el inmueble del demandado con el numero catastral 0-30 respectivamente. TERCERO: Con respecto al último punto se ACLARA a la parte demandante que en la dispositiva de la sentencia se señaló la reconstrucción del muro a la brevedad posible, ya que en el petitorio de la demanda no se señala el tiempo estimado para la reconstrucción del muro de contención en concreto armado. Sin embargo el retardo en la ejecución de la sentencia se determina en que la misma quede definitivamente firme.” (sic) Por diligencia de fecha 25-09-2012, la abogada Joseline Uribe, actuando con el carácter de autos, se dio por notificada de la sentencia y apeló de la misma. De los folio 206-208, escrito presentado por la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando con el carácter de autos, en el que solicitó aclaratoria sobre la omisión básica sobre el punto de la medida de prohibición de enajenar y gravar que forma parte fundamental del juicio y que se amplíe la sentencia emitiendo pronunciamiento sobre el levantamiento inmediato de la medida, por cuanto de acuerdo a los términos de la sentencia, la parte demandada no es responsable del daño moral, daños y perjuicios, de costas y nada probó el demandante en su contra. En fecha 10-10-2012, el a quo le aclaró a la apoderada de la parte demandada, que en el presente caso existen dos situaciones, la primera que el fallo publicado declaró parcialmente con lugar la demanda lo que determina la existencia de una obligación de hacer para el demandado porque la causa no ha fenecido, por el contrario al quedar firme sobreviene la ejecución de la sentencia, y en segundo termino el fallo no ha quedado definitivamente firme y además fue objeto de apelación lo cual hasta tanto no emita sentencia el Juzgado Superior que por distribución le corresponda, no se puede levantar la medida decretada. Mediante escrito de fecha 11-10-2012, la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada en fecha 21-09-2012. Por auto de fecha 18-10-2012, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y, acordó remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. Por diligencia de fecha 16-11-2012, la abogada Joseline Uribe, actuando con el carácter de autos, desistió de la apelación ejercida el día 25-09-2012. De los folio 225-235, escrito de informes presentados en fecha 19-12-2012, por la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando con el carácter de autos, en el que hizo un resumen de lo actuando en el expediente y como conclusiones manifestó que quedó demostrado de la actividad probatoria que los demandantes nada probaron de la realización de un movimiento de tierra de manera culposa que ocasionara daños a los inmuebles, que el demandado a pesar de no tener carga probatoria alguna, probó que los inmuebles de los demandantes presentan drenaje y construcciones defectuosas así como áreas destapadas y expuestas a la lluvia que los hicieron vulnerables a la presentación de daños. Que la demanda debió haber sido declarada sin lugar en todas y cada una de sus partes con la correspondiente condenatoria en costas. Que el fallo apelado presenta contradicciones graves e irreconciliables, que existe contradicción entre los motivos y el dispositivo. Que en la sentencia impugnada el a quo condenó algo distinto a lo pedido por los actores en el libelo de la demanda, incurriendo en el vicio de incongruencia positiva en la especie de ultrapetita, ya que ordena la construcción de un inexistente muro que jamás la parte actora refirió en el petitorio, por lo que es notorio que al pronunciarse el a quo, en la dispositiva sobre una construcción de un muro que no existe y que no fue solicitado en el libelo incurrió en dicho vicio violando el deber con congruencia exigido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicitó se revoque la sentencia apelada, se declare con lugar la apelación interpuesta y sin lugar en todas y cada una de sus partes la demanda incoada en contra de su representado, que se condene en costas a los demandantes y se levante la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de su representado. De los folios 236-243, escrito de informes presentado en fecha 19-12-2012, por la abogada Joseline Uribe, actuando con el carácter de autos, en el que hizo un resumen de lo actuado en el expediente y solicitó en base a los artículo 1185, 1196, 1271, 1273 del Código Civil, el demandado indemnice el daño causado y sea declarada sin lugar la apelación. En fecha 10-01-2013, presentó escrito de observaciones la abogada Yraida Josefina Méndez Hernández, actuando con el carácter de autos. El 14-01-2013, la abogada Joseline Uribe, actuando con el carácter de autos, presentó escrito de observaciones. Estando la presente causa en término para decidir en reenvío, este Tribunal observa: Llega a esta Alzada la presente causa en virtud de la sentencia de fecha trece (13) de noviembre de 2014, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el recurso de casación formalizado contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario y Bancario esta Circunscripción Judicial el catorce (14) de agosto de 2013, anulando el fallo recurrido y ordenando que otro Tribunal Superior sentenciara acogiendo la doctrina allí establecida. Recibido por el Tribunal que conoció en alzada, fue remitido al Juzgado Superior en lo Civil en funciones de distribuidor, efectuándose el sorteo de rigor, correspondiéndole a este Tribunal Superior Tercero en lo Civil, en donde se le dio entrada y se fijó el trámite de Ley. En acatamiento a lo decidido por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal y vista la nulidad decretada de la sentencia recurrida, este sentenciador entra a decidir respecto a la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada, contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha veintiuno (21) de septiembre de 2012. El a quo en su decisión del veintiuno (21) de septiembre de 2012, declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por los demandantes, ciudadanos Luis Antonio Bayona Cánchica y Nora Antonia Alviárez de Carrillo, a quienes identifica, contra el ciudadano José Wilfredo Contreras Zambrano, por cobro de daños y perjuicios y daño moral. Ordenó que el demandado efectuara la reconstrucción en su propiedad a la brevedad posible, asesorado de ingenieros y expertos en construcción de su confianza, de un muro de contención con elementos y materiales de mayor resistencia en concreto armado con su respectivo drenaje de aguas pluviales, muro que será divisorio y colindante con los inmuebles de los demandantes, signados con los números catastrales 1-81 y 1-82 y el inmueble del demandado, con el número 0-30, respectivamente. De igual forma declaró sin lugar el cobro de daños y perjuicios, lucro cesante y daño moral, reclamado por la parte demandante; no hubo condenatoria en costas, y; ordenó notificar a las partes. La parte demandada apeló mediante escrito fechado once (11) de octubre de 2012, siendo oído en ambos efectos el recurso ejercido por auto del a quo el día dieciocho (18) del mismo mes y año, ordenándose su remisión al Tribunal Superior en lo Civil en funciones de distribuidor, correspondiendo al que profirió la decisión anulada posteriormente por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. I INFORMES PARTE DEMANDADA - APELANTE La representación de la parte demandada presentó escrito en el que expuso las razones en las que fundamenta el recurso ejercido. Señaló, en primer lugar, que la parte demandante desistió de la apelación contra lo decidido por el a quo a través de diligencias fechadas catorce (14) y dieciséis (16) de noviembre de 2012, razón por la que la revisión de la sentencia por esta alzada, corresponde solo al recurso ejercido por la parte demandada. Por estricta metodología, este Juzgado Superior en lo Civil se permite fijar el orden de las delaciones expuestas por la representación de la parte demandada en sus informes. Así, se tiene: INMOTIVACIÓN La representación de la parte recurrente señala que el fallo adolece del vicio de inmotivación, explicándolo así: • Motivos que se destruyen mutuamente por contradicciones graves e irreconciliables: según lo establecido en el fallo, se le dio pleno valor probatorio a documentos que demuestran la vulnerabilidad y daños de los inmuebles de los demandantes debido a hechos ajenos y no imputables al demandado, dejando constancia de su convencimiento al respecto pero señala que de acuerdo a su apreciación subjetiva y particular la situación debe ser distinta (el a quo) • Contradicción entre los motivos y el dispositivo: en la sentencia recurrida se señaló que no fueron probados los hechos fundamentales como la relación de causalidad, el lucro cesante, el daño emergente, los daños y perjuicios y el daño moral, por tanto la acción resultaría improcedente en su totalidad, más sin embargo, en el dispositivo declaró parcialmente con lugar y ordenó la reconstrucción de un muro de contención. • Que los motivos de la sentenciadora para declarar parcialmente con lugar la demanda son falsos, “… ya que se fundamenta en supuestas máximas de experiencia que no son tales por cuanto no son verdades irrefutables, lógicas ni de sentido común o apreciación general, los fundamentos por ella esgrimidos.” Insiste en que son falsos los motivos por cuanto el a quo atribuyó expresamente a una prueba afirmaciones totalmente distintas a las que realmente contiene al señalar que defectos señalados por expertos en inspección judicial se refieren al inmueble del demandado, “… cuando en realidad se refieren a inmueble del codemandante” (sic) De igual forma, la representación apelante insiste en que hay motivación contradictoria puesto que en el fallo el a quo estableció que el actor no logró probar los hechos alegados y la improcedencia de la acción (…) pero declaró la misma parcialmente con lugar tomando en consideración una inspección judicial practicada extrajudicialmente y atribuyó al demandado la construcción de una pared cuando corresponde a uno de los co-demandantes, indicando el recurrente que la prueba como tal corre al folio 264 (primera pieza) y cita transcribiendo, a la par que resalta lo que asentó, que fue levantada por el demandado, con lo cual “… atribuyó una situación fundamental a la propiedad del demandado que corresponde clara y expresamente a la propiedad del demandante, lo cual hace que realice conclusiones subjetivas, irreales totalmente equivocadas en relación a la realidad” IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN: La parte demandada refiere que la acción intentada por los demandantes resulta improcedente y así lo declaró de forma acertada el a quo de acuerdo al enunciado del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y que si se revisan las pruebas con detenimiento y se analizan todas y cada una de las mismas, “… no se demuestra que el demandado hubiere realizado un movimiento de tierra que causara daños pero si se demuestra que los inmuebles presentan defectos e irregularidades propias de ellos, ajenas totalmente al demandado y de responsabilidad de sus propietarios.” (sic) Señala así mismo la representación del demandado en sus informes que la parte demandante alegó “… la existencia de un supuesto movimiento de tierra realizado por el demandado que causó daños y perjuicios y daño moral; todo lo cual fue negado por el accionado en la contestación al fondo quien además alegó como hecho nuevo la existencia de circunstancias o defectos en los inmuebles de los demandantes, ajenos a él, que causaron los daños que presentan. Por tanto correspondía a la parte actora la carga de probar la existencia del supuesto movimiento de tierra y de los daños y perjuicios y daño moral y al demandado probar la existencia de los defectos e irregularidades en los inmuebles inherentes a ellos mismos y de responsabilidad de sus propietarios.” Añade que a fin de demostrar el movimiento de tierra realizado por el demandado de manera culposa, “imaginario y conveniente a sus intereses”, así como el lucro cesante, el daño emergente y el daño moral, la parte actora presentó algunos recaudos al libelo y escrito de promoción de pruebas, “… refiriéndose a anexos que no consigna con el mismo; además presenta, adicional y extemporáneamente otros documentos o pruebas que tampoco lograron demostrar los hechos controvertidos”. Enfatiza que la parte demandante no probó lo alegado por ella respecto al movimiento de tierra por parte del demandado, aún menos los daños y perjuicios ni el daño moral, lo que fue afirmado por el a quo en la recurrida, siendo verificado por la sentenciadora que los inmuebles de los actores presentan defectos de drenaje y construcción inherentes a los mismos, siendo su responsabilidad y que pudieron ocasionar los daños por lo que procedía la declaratoria sin lugar de la demanda y la condenatoria en costas. ACTIVIDAD PROBATORIA En lo que tiene que ver con los medios probatorios aportados por los actores, la representación de la parte recurrente señala que con intención de demostrar los hechos que ocasionaron los daños demandados, esto es, que el demandado realizó un corte vertical y un movimiento de tierras que debilitó los inmuebles vecinos ocasionando daños, los mismos consistieron en fotografías, lo que señaló un Concejo Comunal así como lo señalado por el Departamento de Ingeniería del Municipio San Cristóbal y la Dirección Regional de Salud, organismos que dejaron constancias de los daños y de las supuestas causas de los mismos, amén que consignó inspección ocular (unilateral y extra juicio), informes técnicos de expertos sobre el origen y avalúo, así como ya en etapa probatoria, presentó documentos consignados extemporáneamente, informes, inspección judicial y testigos. Refiere que de las pruebas aportadas por los actores, no se logró establecer, en modo alguno, los hechos alegados en el libelo, esto es, que el demandado hubiere ejecutado un corte o movimiento de tierra que ocasionara daños a los inmuebles de los demandantes y que, de acuerdo a lo pretendido por la parte actora, constituye la relación de causalidad entre el ejecutor de un hecho, la acción culposa realizada por él y las consecuencias del mismo. Expone así mismo la parte apelante que esa representación, al contestar la demanda, alegó que los daños padecidos por los inmuebles de los demandantes se produjeron por causas ajenas y no imputables a él y que así lo demostró con los medios de prueba que produjo tanto al contestar la demanda como en la fase probatoria, insistiendo en que fue imposible demostrar que haya podido realizar corte alguno o movimiento de tierra y que así lo estableció el a quo en el fallo recurrido, con lo que estuvo de acuerdo la parte actora al desistir de la apelación, agregando que “… quedó demostrado, de las pruebas aportadas por la parte demandada y de la propia inspección realizada por la Juzgadora a quo, que los inmuebles de los demandantes carecen de sistemas adecuados de recolección y drenaje de aguas lluviales y empotramientos de las mismas; tienen áreas de terrenos descubiertas y hasta rellenos expuestos a las lluvias y filtraciones, así como construcciones inadecuadas y defectuosas, que podrían haber generado ablandamiento y vulnerabilidad. En tal sentido, forzosamente concluyó el a quo que los daños en los inmuebles a que se refiere el libelo demanda, pudieron haber sido ocasionados por situaciones de hecho inherentes a los propios inmuebles, con lo cual al demandado no puede atribuírsele responsabilidad alguna.” (sic) En otro aparte, la representación del recurrente señala que el fallo recurrido estableció en las conclusiones de la valoración de las pruebas, que los demandantes no lograron demostrar en absoluto que el demandado hubiere realizado el movimiento de tierra o hecho controvertido a ser probado de manera obligatoria, por ser el elemento fundamental de la acción, para lo cual transcribió parte de lo precisado al respecto en la sentencia y añade que ante eso correspondía de manera clara y forzosa, declarar sin lugar la acción en todas y cada una de sus partes por la inexistencia del elemento fundamental de procedencia consistente en la relación de causalidad, al no demostrar la parte actora que el demandado hubiere realizado el movimiento de tierra que supuestamente ocasionó los daños, amén que hay elementos probatorios existentes que demuestran que los inmuebles de los demandantes presentan vicios o defectos inherentes a ellos mismos y de su responsabilidad y cuenta que los hicieron vulnerables. Añade la representación recurrente que conforme a lo expuesto, lo consecuente que procedía era declarar sin lugar la demanda y condenar en costas, no así “… la absurda declaratoria parcialmente con lugar de la misma” VIOLACIÓN DE LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIA En esta parte de sus informes, la representación del recurrente denuncia que el a quo se basó para su decisión en las máximas de experiencia más no obstante al revisar todos los argumentos señalados por la juzgadora de instancia, dice: “… ninguno cumple con los elementos de las máximas de experiencia; las situaciones referidas son solo presunciones particulares, subjetivas y hasta erróneas al afirmar que el experto se refiere a un inmueble propiedad del demandado cuando de la realidad de la prueba el inmueble a que se refiere el experto es propiedad de uno de los demandantes; la subjetividad y errores de las supuestas situaciones ‘máximas de experiencia’ que contradicen en su totalidad la lógica y la verdad de las actas y de la experiencia común; las actas del proceso, la lógica y la realidad lo que si demuestran es que la parte actora no probó que el demandado hubiere generado situación alguna que le provocara daños a inmuebles vecinos y que dichos inmuebles presentaban situaciones no imputables al demandado que les ocasionaron los daños. Esta última situación si es realmente objetiva y así lo determina y establece la sentenciadora de primera instancia en su fallo. Sin embargo, luego, en total, absoluta e inexplicable conducta contradictoria decide asumir lo que ‘le parece’ de acuerdo a las máximas de experiencia que la situación objetiva y real que demuestran las actas del proceso no son tales sino otras situaciones totalmente contrarias. Es decir, no habiendo cumplido la parte actora con la carga de probar sus alegatos, tal como lo establece el a quo, y estando totalmente con ello; la misma sentenciadora, sin embargo, decide, supliendo argumentos y defensas que correspondía única y exclusivamente a la parte actora, favorecerla parcialmente condenado al demandado a la reconstrucción de un muro de contención con base a la falsa aplicación de las ‘máximas de experiencia’ las cuales no existen en lo absoluto según se evidencia de las actas del proceso, por cuanto se determinó que no se probó ninguna conducta culpable de su parte.” (sic) Denuncia que el a quo quebrantó de manera abierta los artículos 12, 243, 244, 254 y 506 del Código de Procedimiento Civil y el derecho a la defensa al no atenerse a lo alegado y probado en las actas del proceso cuando estableció la carencia de probanza de los hecho demandados por parte de los accionantes y la improcedencia de la misma y luego declara parcialmente con lugar la demanda, condenando al demandado a levantar u muro de contención y que además de esto último, incurrió en error con tal condenatoria cuando de las actas y del informe técnico de desprende que los inmuebles de los demandantes carecen de un sistema adecuado de recolección de aguas pluviales que los hicieron vulnerables a los daños que presentan. INCONGRUENCIA – EXTRAPETITA Denuncia que el a quo condenó al demandado a la reconstrucción de un muro de contención y otras condiciones que jamás fueron requeridas por los actores, lo que puede verificarse al revisar el libelo, condenando a algo distinto a lo pedido. Esto último lo explica la representación apelante transcribiendo el petitum del libelo, agregando que al ordenar “la reconstrucción” de un inexistente muro, incurrió en el vicio de incongruencia positiva, violando así el enunciado del artículo 243, ordinal 5° ejusdem, viciando la sentencia según el artículo 244. Concluye solicitando la revocatoria del fallo recurrido, declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda en todas sus partes. OBSERVACIONES PARTE DEMANDANTE La parte demandante por intermedio de su apoderada presentó observaciones a los informes rendidos ante la alzada por la parte recurrente. Allí señala en cuanto a los alegatos que sostienen la apelación: “…el cual quedo demostrado y aceptado por los sujetos que integramos el presente juicio como son LA EXISTENCIA DE LA CONSTRUCCION DE UN INMUEBLE PROPIEDAD DEL DEMANDADO QUE FUE PERCIBIDO CLARAMENTE EN INSPECCION JUDICIAL REALIZADA POR EL TRIBUNAL QUO Y QUE HA SIDO OBJETO POR PARTE DE ORGANISMOS PUBLICOS, Y LA CONSTRUCCION DE UNA PARED QUE REALIZO EL DEMANDADO EN SU PROPIEDAD PARA QUE FUNCIONARA COMO MURO, acción que no fue controvertida durante el proceso, ya que, quedó demostrado que el demandado realizo una pared en aras de reparar o evitar el ACCIDENTE PREDECIBLES que sufrió los inmuebles de mis representados, es por ello que muy responsablemente la juzgadora que no declara con lugar el daño moral y el lucro cesante por falta de una prueba específica, como sería una factura de alquiler de máquinas para realizar movimiento de tierra a nombre del demandado, una declaración testimonial por parte de los trabajadores que realizaron dicho movimiento, entre otras, (señalamientos que se hace para ilustrar la naturaleza jurídica de la sentencia apelada) deficiencias que conllevo a la juzgadora quo utilizar un hecho que no fue controvertido, como se ha señalado la construcción de una pared por parte del demandado, para que funcionara como muro de contención y así evitar el accidente predecible y utilizar las máximas de experiencias para hacer justicia y condenar al demandado al deber ser, como fue el reconstruir la pared en un muro de contención tal como debió hacerlo en un principio al iniciar la construcción, ya que es de manejo común que toda construcción tiene trabajos preparativos los cuales en el caso de que la misma se encuentre en un desnivel en relación a sus colindantes debe proteger sus linderos para evitar el deslizamientos de los terrenos de sus vecinos, acción que lamentablemente no se logró que cumpliera el demandado a pesar de los esfuerzos que se hizo extrajudicial y de lo indicado por otros organismos públicos al demandado la necesidad de realizar un muro de contención. Solo sobre estos hechos es que se debe limitar la apelación no los hechos que le favorece al apelante, que por no poder desvirtuar lo alegado en la sentencia y lo aquí señalado divaga en sus alegatos desviando la naturaleza jurídica de la apelación” (sic) Al referirse al desistimiento en cuanto al recurso, la representación de los demandantes expuso que así lo hicieron por razones de tiempo, añadiendo lo siguiente: “… siendo una acción que frenaría el daño progresivo que sufre los inmuebles propiedad de los demandantes, inmuebles que tienen entre 20 a 30 años sin sufrir daño alguno hasta que llegó la construcción del demandado, el cual se comprometió por notaria publica con unos colindantes de darle el 50% del muro de contención, acción que demuestra la culpabilidad del mismo. Siendo la única intención de la parte actora el deber ser por parte del demandado como es la realización del muro de contención pedido en el libelo de la demanda, siendo necesario y de urgencia su realización, implicando que los demandantes desistan y asuman el daño causado a sus propiedades, acción que no se debe tomar como una aceptación de derrota ni de cambiar la libre convicción de que el demandado perjudico gravemente con su nueva construcción a sus propiedades.” (sic) Respecto a la denuncia planteada por la parte apelante en cuanto a que el fallo recurrido adolecería del vicio de extrapetita, la representación de los actores señala que en el petitorio de la demanda, se le solicitó al juez que el demandado realizara un muro de contención, para lo que se anexó proyecto para que fuese considerado en su ejecución, lo que, dice, no hizo el demandado en un inicio, por hacer una pared que funcionara como muro de contención, añadiendo lo que se transcribe: “… lo que conllevó a los hechos alegados y probados por la parte actora, a la Juzgadora quo a decidir con lugar en reconstruir, ya que para la sentenciadora ya era evidente que la pared se realizó en suplemento del muro de contención, por ello es utilizada la palabra reconstruir para dar lugar a esa petición sin ser una extraapetita ya que no es mas ni menos de los que se pidió. Alegar una extrapetita es un argumento débil y estrictamente literal el jugar con las palabras para buscar el no cumplimiento con la obligación indicada en la sentencia.” (sic) II DECISION RECURRIDA El a quo en su fallo del veintiuno (21) de septiembre de 2012 declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por cobro de daños y perjuicios, ordenó al demandado que reconstruyera a la brevedad posible, asesorado de ingenieros y expertos en construcción de su confianza, un muro de contención con elementos y materiales de mayor resistencia en concreto armado con sus respectivos drenajes de aguas pluviales, muro que será divisorio y colindante con los inmuebles de los demandantes y el suyo propio. Declaró así mismo sin lugar el cobro de daños y perjuicios, lucro cesante y daño moral; no condenó en costas y ordenó notificar a las partes. En la motivación del fallo recurrido, en cuanto al presupuesto legal para la procedencia de la acción ejercida, el a quo precisó que lo pretendido por los actores se circunscribía a la indemnización de daños y perjuicios y daño moral, lo que tiene asidero legal en el artículo 1.185 del Código Civil, norma que señala los elementos constitutivos del hecho ilícito, entrando al estudio de los conceptos demandados y su procedencia o no. En cuanto al lucro cesante reclamado, lo declaró improcedente por considerar que no estuvo comprobado que el demandante haya sufrido pérdida alguna que conllevara la reclamación de este concepto ya que dentro de las probanzas no existe medio que demostrara o hiciera presumir que el inmueble estuviese destinado para el arrendamiento. En lo que tiene que ver con el daño moral, el a quo concluyó que lo solicitado por los actores, al corresponder a las angustias que habrían padecido las familias Bayona Cánchica y Carrillo Alviárez, siendo acciones personalísimas que solo pueden ejercerlas quien tenga cualidad de víctima amén de la escasa actividad probatoria, consideró que no se conjugaron pruebas contundentes que demostraran que efectivamente se ocasionó un sufrimiento humano de tipo emocional o espiritual en la persona que lo padeció por haber experimentado un atentado en su honor o reputación o en sus familias, por lo que declaró improcedente este concepto. Agregó que producto de la declaratoria de improcedencia del daño moral y ante la escasa actividad probatoria no puede determinarse con certeza la existencia de indemnización de daños y perjuicios, ya que de las pruebas aportadas “… se determino por expertos que los terrenos de los demandantes poseen una área destapada en el solar la misma se encuentra inferior a la parte trasera principal y estos terrenos no presentan un sistema adecuado de recolección de aguas pluviales lo que produce un escurrimiento o caída al inmueble del demandado y en los informes técnicos se observo la humedad y el deposito del agua pluvial por tal razón es igualmente improcedente dicha indemnización por daños y perjuicios y así se declara.” (sic) Ahora bien, para declarar parcialmente con lugar la demanda intentada, el a quo razonó de la siguiente forma: “… se observa que la parte demandante no probo con pruebas fehacientes y determinantes la existencia de un movimiento de tierra inicial que ocasiono el daño denunciado a los inmuebles de los demandantes, sin embargo existen una serie de situaciones demostradas en la causa, en primer termino: la existencia de la construcción de un inmueble propiedad del demandado que fue percibido claramente en la inspección judicial realizada por este tribunal y que ha sido objeto de revisión por parte de los órganos municipales alcaldía, ingeniería municipal, Ingeniería de ambientes y otros, en segundo termino: el informe realizado por el CUERPO DE BOMBEROS que determina la existencia de una ACCIDENTE DENOMINADO PREDECIBLE que se ocasiono a los inmuebles propiedad tanto de los demandantes como del demandado producto de filtraciones de aguas pluviales que ocasionaron la caída del muro de contención en la propiedad del demandado y que afectaron las paredes colindantes, esta pared colapsada colindante por el lindero ESTE es de una altura superior de cuatro metros que colapso totalmente y que causo el deslizamiento en las fundaciones de la pared propiedad de los vecinos y que los terrenos de los vecinos poseen un área destapada en el solar y que no tienen un sistema adecuado de recolección de aguas fluviales. Sin embargo se desprende de autos y quedo demostrado que la pared que se deslizó fue levantada y realizada en su oportunidad por el demandado y que el practico experto que acompañó al tribunal en la inspección extrajudicial aportada al proceso, dejo constancia que la estructura de las condiciones normales de la pared en su construcción no existen cerramientos verticales, no existen vigas y columnas, lo que genero que no existiera aguante de esta pared de los torrentes de agua generada por la constantes lluvias es ese época del año. Aunado igualmente a la falta de drenaje que poseen las viviendas de los demandantes.” (sic) DE LA APELACIÓN La presente causa se centra en resolver la apelación ejercida por la representación de la parte demandada contra lo dictaminado por el a quo en cuanto a declarar parcialmente con lugar lo reclamado por los actores por los daños y perjuicios que padecieron ante el colapso del piso y la pared que divide las propiedades que colindan y que generó que, a su vez, se desplomara la pared y el muro de contención, con los daños que se reclaman, por haber realizado, presuntamente, movimientos de tierra. Atendiendo al orden de lo argumentado, se pasa a su resolución. En primer lugar, se denunció inmotivación - motivación contradictoria en el fallo apelado, verificando que el a quo declaró sin lugar los conceptos reclamados relativos al lucro cesante, daño moral y en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios, concluyó en lo siguiente: “Como consecuencia de declaratoria de improcedencia del DAÑO MORAL y la escasa actividad probatoria no puede determinarse con certeza para quien aquí juzga la existencia de indemnización de daños y perjuicios ocasionados a los inmuebles de los demandantes ya que de pruebas aportadas al proceso se determino por expertos que los terrenos de los demandantes poseen un área destapada en el solar la misma se encuentra inferior a la parte trasera principal y estos terrenos no presentan un sistema adecuado de recolección de aguas pluviales lo que produce un escurrimiento o caída al inmueble del demandado y en los informes técnicos se observo la humedad y el deposito del agua pluvial por tal razón es igualmente improcedente dicha indemnización por daños y perjuicios y así se declara.” (sic) Más adelante, su conclusión para la declaratoria parcial con lugar de la demanda, fue la siguiente: “… se observa que la parte demandante no probo con pruebas fehacientes y determinantes la existencia de un movimiento de tierra inicial que ocasiono el daño denunciado a los inmuebles de los demandantes, sin embargo existen una serie de situaciones demostradas en la causa, en primer termino: la existencia de la construcción de un inmueble propiedad del demandado que fue percibido claramente en inspección judicial realizada por este tribunal y que ha sido objeto de revisión por parte de los órganos municipales alcaldía, ingeniería municipal, ingeniería de ambientes y otros, en segundo termino: el informe realizado por el CUERPO DE BOMBEROS que determina la existencia de una ACCIDENTE DENOMINADO PREDECIBLE que se ocasiono a los inmuebles propiedad tanto de los demandantes como del demandado producto de filtraciones de aguas pluviales que ocasionaron la caída del muro de contención en la propiedad del demandado y que afectaron las paredes colindantes, esta pared colapsada colindante por el lindero ESTE es de una altura superior de cuatro metros que colapso totalmente y que causo el deslizamiento en las fundaciones de la pared propiedad de los vecinos y que los terrenos de los vecinos poseen un área destapada en el solar y que no tienen un sistema adecuado de recolección de aguas fluviales. Sin embargo se desprende de autos y quedo probado que la pared que se deslizo fue levantada y realizada en su oportunidad por el demandado y que el practico experto que acompaño al tribunal en la inspección extrajudicial aportada al proceso, dejo constancia que la estructura de las condiciones normales de la pared en su construcción no existen cerramientos verticales, no existen vigas intermedias o machones y no se ha calculado el reesfuerzo de las vigas y columnas, lo que genero que no existiera aguante de esta pared de los torrentes de agua generada por la constantes lluvias en ese época. Aunado igualmente a la falta de drenaje que poseen las viviendas de los demandantes. Por todo lo anteriormente expuesto, tomando en consideración la jurisprudencia citada, la norma adjetiva civil, la doctrina especializada, las pruebas aportadas al proceso y las máximas de experiencia, considera quien aquí decide que debe declarase PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.” (sic) Del vicio denunciado del que adolecería el fallo apelado, la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal del País, en decisión cuyo ponencia correspondió a la Magistrada Dra. Yris Armenia Peña E., ha precisado sobre este particular lo que a continuación se transcribe: “(…) Pues, para que se configure el referido vicio, es indispensable que se confronten dos o más motivos contenidos en la parte motiva de la sentencia recurrida, por ende, al existir un solo motivo no se podría verificar la contradicción, pues, se requiere la existencia de dos o más motivos para poder confrontarlos y determinar si se destruyen unos a otros por contradicciones graves e irreconciliables, que es lo que genera una situación equiparable a la falta de fundamentos y, que conlleva a la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. (…)” (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/junio/RC-000272-27611-2011-11-044HTML) De lo transcrito de la recurrida encuentra este sentenciador que el a quo fue enfático al precisar que el daño padecido por los demandantes fue producto de filtraciones por las lluvias caídas para la época, que a su vez ocasionó la caída del muro de contención construido por el demandado dentro de su propiedad y la caída de la pared de los colindantes (demandantes), sin que los actores probaran en modo alguno el movimiento de tierra que le atribuyen al demandado, considerando la existencia de la construcción que adelanta al sujeto pasivo de la relación procesal así como la conclusión que arrojó el informe emitido por el Cuerpo de Bomberos en cuanto a que el daño fue producto de un “accidente denominado predecible”, que se ocasionó a los inmuebles de ambas partes, en particular la pared del lindero “ESTE”, que tiene una altura superior a los cuatro metros (4,00 mts.), agregando que en las propiedades de los actores existen áreas destapadas en el solar y que carecen de un sistema adecuado de recolección de aguas pluviales aunado a la falta de drenaje en sus respectivas viviendas, concluyendo que debía declararse parcialmente con lugar la pretensión demandada, mostrando con ello evidente contradicción puesto que condena al demandado a la reconstrucción especificada en el dispositivo aunque en el comienzo deja claro que los actores no probaron el aparente movimiento de tierra que, de acuerdo a lo señalado en el libelo, fue lo que llevó a cabo el sujeto pasivo y que generó los daños que reclaman, por lo que no cabe duda para este sentenciador en cuanto a la procedencia de la denuncia. Así se precisa. Prosiguiendo con la apelación, el recurrente plantea que el a quo incurrió en extrapetita ya que de lo que peticionó la parte demandante, a lo que ordenó finalmente en el dispositivo, habría condenado a algo distinto, poniendo de ejemplo lo requerido en el libelo, tendente a que el demandado reconstruyera un muro que no existe y que no fue solicitado en el libelo. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, ha precisado acerca del vicio denunciado lo siguiente: “Ahora bien, el vicio de incongruencia positiva surge cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido por las partes, caso que se configura cuando la condenación versa sobre un objeto diferente del señalado en el libelo, extraño al problema judicial debatido entre las partes (extrapetita). De manera que basta comparar el petitum de la demanda con el dispositivo del fallo o con el pronunciamiento que contiene la condena, para determinar si la sentencia adolece del señalado vicio de forma. Respecto al vicio de incongruencia, esta Sala, en sentencia Nº 187 de fecha 8 de junio del 2000, expediente 99-242, textualmente señaló lo siguiente: “...De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos: Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita); y c) cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado (citrapetita)…”.” (www.tsj.gov.ve/decisones/scc/Diciembre/RC-00784-161203-02427.htm) Al constatar en el libelo, la parte demandante solicitó: “… 1. Ejecute y cubra los costos de un muro de contención para los inmuebles afectados, muro de que debe realizarse con el diseño y las especificaciones que las partes actoras aportan al proceso. 2. Ejecute y cubra los costos de la construcción de paredes y pisos deteriorados con el fin de restablecer el buen estado de los inmuebles propiedad de nuestros representados.” Por su parte, la decisión apelada en su dispositivo segundo precisó lo siguiente: “SEGUNDO: SE ORDENA al ciudadano: JOSE WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO , plenamente identificado en autos, a LA RECONSTRUCCION en su propiedad a la brevedad posible asesorado de ingenieros y expertos en construcción de su confianza de UN MURO DE CONTENCION con elementos y materiales de mayor resistencia en concreto armado con sus respectivos drenajes de aguas pluviales; dicho Muro de Contención será divisorio y colindante con los inmuebles de los demandantes signados con los números catastrales 1-81 y 1-101 y el inmueble del demandado con el numero catastral 0-30 respectivamente .” (sic) De lo transcrito se aprecia en forma clara que no hubo la congruencia correspondiente entre lo solicitado por la parte demandante con lo finalmente acordado, agravado por el hecho de manifestar el a quo que los demandantes no demostraron con pruebas el movimiento de tierra que habría sido el detonante para que se suscitara la caída del muro y posteriormente de la pared y no obstante ello, condena al demandado a reconstruir un muro de contención, no ajustándose - se insiste - a lo pedido por los actores, imponiendo además de ello condiciones. Las delaciones resueltas y declaradas procedentes por contravención a los artículos 243, ordinal 5° y 12 del Código de Procedimiento Civil, generan la consecuencia prevista en el artículo 244 ejusdem, por lo que inevitablemente se declara la nulidad de la sentencia proferida por el a quo el día 27 de septiembre de 2012. Así se decide. Atendiendo a lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, se entra a resolver el fondo del asunto. Así se establece. MOTIVACIÓN Al contestar la demanda, la representación del demandado expuso como defensas previas a ser resueltas, lo siguiente: PRIMER PUNTO PREVIO: AUSENCIA DE FIRMAS EN EL LIBELO DE DEMANDA. Argumentó que el libelo de demanda es un documento apócrifo írrito e inexistente por cuanto carece de firmas por persona alguna, por lo que sería nulo de nulidad absoluta, y no podría dar lugar a la declaratoria con lugar de la demanda. Al revisar este juzgador el aludido libelo, ciertamente constata la aseveración de la apoderada del demandado, lo que podría dar lugar a considerar procedente la petición en cuanto a declarar la demanda como inexistente o no presentada, más sin embargo, desde la vigencia de la actual Constitución Nacional, los artículos 26 y 257, han desarrollado los principios garantistas de justicia “sin formalismos o reposiciones inútiles” y de no sacrificio de la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, que encierra no otra cosa que el principio de la informalidad del proceso, característica esencial consagrada por el mandato contenido en la Constitución de 1999. Sobre este punto, debe tenerse presente lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que en fallo de fecha 07 de marzo de 2002, con ponencia del entonces Magistrado Presidente, Dr. Iván Rincón Urdaneta, “El principio de la informalidad del proceso ha sido estudiado por la doctrina y la jurisprudencia constitucional, como un elemento integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente al derecho de acceso a la justicia, pues debe garantizársele a todo ciudadano que desee someter un asunto a los órganos jurisdiccionales, que obtendrá una respuesta motivada, proporcionada y conforme al ordenamiento legal preexistente. A la par del derecho del justiciable a obtener un pronunciamiento de fondo, el propio ordenamiento jurídico ha establecido una serie de formalidades que pueden concluir con la terminación anormal del proceso, ya que el juez puede constatar que la irregularidad formal se erige como un obstáculo para la prosecución del proceso. Así, el juez puede constatar el incumplimiento de alguna formalidad y desestimar o inadmitir la pretensión de alguna de las partes, sin que ello se traduzca, en principio, en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva, ya que esas formalidades han sido establecidas como una protección de la integridad objetiva del procedimiento. Pero no todo incumplimiento de alguna formalidad puede conducir a la desestimación o inadmisión de la pretensión, ya que para ello el juez debe previamente analizar: a) la finalidad legítima que pretende lograse en el proceso con esa formalidad; b) constatar que esté legalmente establecida, c) que no exista posibilidad de convalidarla; d) que exista proporcionalidad entre la consecuencia jurídica de su incumplimiento y el rechazo de la pretensión. Solamente cuando el juez haya verificado que no se cumplan con los elementos antes descritos es que debe contraponer el incumplimiento de la formalidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, específicamente de acceso a la justicia, para desechar o inadmitir la pretensión del justiciable y en caso de dudas interpretarse a favor del accionante, ello en cumplimiento del principio del pro actione. Resulta pertinente citar sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 90/1983 del 7 de noviembre de 1983, que precisó: “Ya que constitucionalmente no son admisibles aquellos obstáculos que pueden estimarse excesivos, que sean producto de un innecesario formalismo y que no se compaginen con el derecho a la justicia o que no aparezcan justiciados y proporcionados conforme a las finalidades para las que se establecen, que deben ser, en todo caso, adecuadas al espíritu constitucional, siendo en definitiva el juicio de razonabilidad y proporcionalidad el que resulta transcendente”. De allí que para poder desestimar o inadmitir la pretensión del justiciable tenga que analizarse los elementos descritos en párrafos anteriores, para luego determinar si esos eran formalismos intrascendentes o no esenciales, caso en el cual el proceso debe seguir, o por el contrario si esos formalismos era trascendentes o esenciales, caso en el cual, puede terminarse el proceso anticipadamente. Precisado lo anterior, esta Sala observa que el caso de autos el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas incurrió en un excesivo formalismo y desproporcionalidad, al declarar la nulidad de todo un proceso que se había desarrollado con toda normalidad hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva de segunda instancia, por falta de firma del libelo de demanda por el apoderado judicial de la Agencia Ferrer Palacios C.A., cuando resulta evidente de autos que dicha profesional del derecho, si bien, no firmó en la parte final del libelo, estampó su firma y sello de abogado en todas y cada una de las páginas del mismo, por lo que fue un error referirse a inexistencia de firma. Resulta entonces desproporcionado y excesivamente formalista que por el hecho de no firmar al pie del libelo de la demanda, el fallo impugnado haya declarado la inexistencia del escrito y de todo un proceso donde hubo cuestiones previas, contestación, pruebas, sentencia de primera instancia y apelación, sin que la cualidad de la apoderada de la actora fuera de modo alguno cuestionada, mas aun cuando la firma de la precitada apoderada judicial aparece en todos los folios del libelo de demanda en la parte superior izquierda, sobre un sello húmedo que la identifica como “INES ARMINDA RIVAS PAREDES. INPREABOGADO Nº 19.736...”, por lo que el juez y las partes conocían a plenitud la identidad de la referida profesional del derecho, motivo por el cual el a quo actuó ajustado en derecho al declarar con lugar la acción de amparo constitucional al constar la violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por excesivo y desproporcionado formalismo. Así se declara.” (www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Marzo/389-070302-01-1580%20.htm) Por otra parte, la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal del País, en torno a esto se ha pronunciado estimando que el principio de la informalidad del proceso se erige como característica fundamental y de estricta observancia. En fallo del 08 de mayo de 2007, la Sala precisó: “…en vista de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999, en atención a los principios contenidos en sus artículos 26 y 257, la Sala pasará a considerar si en el caso de autos son aplicables los efectos sancionatorios referidos en la Ley Procesal Civil y en la jurisprudencia, los cuales son anteriores al citado texto constitucional o, si por el contrario, lo ocurrido es un mero formalismo no capaz de causar la nulidad del acto y, por tanto, no esencial en la estructuración del procedimiento. En este sentido, si bien la Sala reconoce que es un deber de las partes y sus abogados suscribir ante el Secretario las diligencias y escritos de conformidad con los artículos 106, 107 y 187 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de autos debe entender que la presentación del respectivo escrito contentiva de la formalización del recurso lo fue por la abogada Liliana Josefina Rivero Hernández, patrocinante judicial de la accionante, pues en la nota de la Secretaría de esta Sala, como antes se indicó, el Secretario dejó expresa constancia de que fue presentado por la referida abogada, más omitió estampar su firma. Por tanto, siendo el Secretario de esta Sala de Casación Civil un funcionario público cuyas declaraciones en ejercicio de su cargo gozan de credibilidad, siendo su dicho, salvo impugnación por parte interesada, suficiente para blindar el acto de certeza, la Sala estima que lo ocurrido fue una omisión involuntaria de dicha abogada que configura la omisión de una formalidad no esencial del acto mediante el cual se ejerce el recurso de casación. Estimar lo contrario, sería obrar sin conocimiento del principio de acceso a la justicia, elevando contra ella (la justicia) formalismos no esenciales. Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a desestimar la pretensión de los demandados impugnantes, por cuanto la Sala estima como presentado el escrito contentivo de la formalización del recurso de casación. Así se establece.” (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/mayo/RC-00325-080507-06938..html) De los precedentes jurisprudenciales citados se extrae claramente que la omisión de la firma del libelo -en el caso concreto- no comporta en modo alguno un formalismo esencial que impida la prosecución de la causa y su desenlace, aún más si como se observa, al momento de consignarse el aludido libelo ante el Tribunal distribuidor, el Secretario dejó constancia de haber sido presentado para su distribución y posteriormente, mediante nota de secretaría, dejó asentado la consignación de los recaudos, lo que adminiculado con los poderes conferidos a las abogadas, permiten dar cuenta de la representación conferida, razones determinantes para desestimar la defensa esgrimida por la apoderada del demandado. Así se precisa. SEGUNDO PUNTO PREVIO: FALTA DE CUALIDAD O INTERES – AUSENCIA DE CONFORMACIÓN DE LITISCONSORCIO ACTIVO NECESARIO Al contestar la pretensión de los actores, la representación del demandado alegó como defensa la necesidad de conformación de litis consorcio activo dado el hecho que el documento que acredita la propiedad de Luis Arturo Bayona Cánchica figuran igualmente como propietarios en comunidad las ciudadanas Ynés Cánchica de Bayona, Mary Raquel, Narcy Magaly y Brenda Esperanza Bayona Cánchica. En la causa que se resuelve se tiene que la pretensión de los actores está sustentada entre otras, en el derecho de propiedad que tienen sobre los inmuebles que padecieron los daños presuntamente provocados por el movimiento de tierra que habría llevado a cabo el demandado. En el caso concreto del ciudadano Luis Arturo Bayona Cánchica, su derecho de propiedad lo comparte con otros ciudadanos, como lo son su señora madre y sus hermanas, lo que podría generar que se interpretase como cierto el argumento esgrimido por la defensa del demandado en cuanto a la necesidad de conformar el litis consorcio activo necesario, más sin embargo, partiendo de lo pretendido en cuanto a la reparación y construcción del muro así como las indemnizaciones restantes que reclama, tal conformación del litis consorcio no es necesaria dado el hecho que, tanto él (Luis Arturo Bayona Cánchica) como Nora Antonia Alviárez de Carrillo, tienen o gozan de interés procesal al estar directamente afectados presuntamente por los daños padecidos en sus inmuebles producto de los hechos que le imputan al demandado amén que lo pretendido busca resarcir y/o reparar lo que consideran ha sido ocasionado por el sujeto pasivo de la presente causa, lo que es materia de fondo a dilucidar, por lo que a criterio de este juzgador, la legitimación de los actores está plenamente justificada y resulta congruente con lo pretendido, pese a que la legitimación como institución prevista en el Derecho Procesal Civil, es entendida por la doctrina del máximo Tribunal del País, a través de la Sala de Casación Civil, como presupuesto de impretermitible cumplimiento para la admisión y tramitación de la acción intentada, no obstante ello, el máximo Tribunal del País, por intermedio de la Sala Constitucional como de la Sala Político Administrativa, propugnan y defienden el principio pro actione, indicando que forma parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso, entendiéndolo así: “… debe tenerse en cuenta el principio denominado pro actione, de acuerdo al cual, las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que como lo ha afirmado la Sala Constitucional ‘…el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia…’(Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1.064 del 19 de septiembre de 2000).” (www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/enero/00094-30107-2007-2006-0949.html) Pensar que la acción intentada resulta inadmisible por no citarse a los restantes co-propietarios que junto a Luis Arturo Bayona Cánchica son titulares del derecho de propiedad sobre uno de los inmuebles, implicaría imponer una carga procesal que menoscabaría el derecho de acceso a los órganos de justicia, habida cuenta que tener tal condición, así sea en proporción, lleva implícito el interés procesal que requiere para demandar y habiéndolo hecho junto a la otra interesada y supuesta afectada, ciudadana Nora Antonia Alviárez de Carrillo, coloca sobre el tapete el derecho pleno así como el más puro interés jurídico para llevar adelante la presente causa, razones determinantes para desestimar el argumento defensivo de la apoderada del demandado. Así se precisa. III VALORACIÓN DE PRUEBAS Resueltas las defensas previas propuestas por la representación del demandado en los puntos previos de su escrito de contestación de la demanda y en virtud de su desestimación, corresponde entrar a valorar el acervo probatorio promovido por las partes. PARTE DEMANDANTE CON EL LIBELO DE DEMANDA: Instrumentales • Marcado “A”, folios 17 y 18, poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal, anotado bajo el N° 54, Tomo 108, el 12-05-2011. Se valora a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) en concordancia con el 1.357 del Código Civil, extrayéndose de él la representación que el ciudadano Luis Bayona Cáchica le confirió a los profesionales del derecho que allí figuran. • Marcado “B”, folios 21 y 22, poder autenticado por ante la Notaría Pública de Ureña, Municipio Pedro María Ureña de este Estado, anotado bajo el N° 60, Tomo 64, el 31-05-2011. Se valora a tenor del artículo 429 ejusdem en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, extrayéndose de él la representación que la ciudadana Nora Antonia Alviárez de Carrillo le confirió a los profesionales del derecho que allí figuran. • Marcado “C”, folios 23 y 24, en copia fotostática certificada, documento de propiedad del inmueble cuyo titular es la ciudadana Nora Antonia Alviárez de Carrillo. Se valora a tenor del artículo 429 ejusdem en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, extrayéndose de él el derecho de propiedad que goza dicha ciudadana sobre el inmueble que allí se señala. • En copia fotostática certificada, folios 26 al 28, documento de cesión y traspaso de los derechos de propiedad y acciones sobre el inmueble allí descrito en ubicación, linderos y medidas en el que figura el ciudadano Luis Arturo Bayona Cánchica. Se valora a tenor del artículo 429 ejusdem en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, extrayéndose de él el derecho de propiedad que tiene sobre él dicho ciudadano. • Folios 33, 34, 41, 42, 52,53 y 54, fotografías y negativos contentivos de las mismas. Al haber sido incorporadas sin las previsiones legales y sin haber contado con el control sobre las mismas, a la par de haber sido impugnadas en tiempo oportuno por la representación del demandado y no haber insistido con ellas la parte demandante, se desechan. • Folios 36 al 38, ambos inclusive, en copia fotostática certificada, documento de adquisición del inmueble que se describe, ubica e identifica, por parte de Nora Antonia Alviárez de Carrillo. Ya valorado. • Folios 43 al 44, constancia emitida por el Concejo Comunal “Ambrosio Plaza”, fechada 29-03-2011. Se valora a tenor del numeral 10° del artículo 29 de la Ley Orgánica de los Concejos Comunales (G. O. N° 39.435 del 31-05-2010) no obstante, se desestima en razón de no aportar hecho o certeza alguna que demuestre lo alegado por los actores y que atribuya responsabilidad al demandado. • Al folio 46, informe de inspección fechado 05-04-2011, practicada por la División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, documento público administrativo con presunción de certeza desvirtuable por cualquier prueba en contrario que conforme a la doctrina que propugna la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal del País, se le debe aplicar lo consagrado en los artículos 396 y 400 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de que deben ser anunciados y/o promovidos en la fase de promoción (Sentencia N° 209 del 16-05-2003, Exp. 01-885, ratificada en decisiones: N° 410 del 04-05-2004; N° 557 del 06-07-2004, y; N° 1.207 del 14-10-2004, todas de la Sala de Casación Civil, T.S.J.) Se desestima en razón de no extraerse de él las razones y/o fundamentos utilizados para obtener la conclusión que arrojó en cuanto a la excavación. • A los folios 47 y 48, informes emitidos por la Dirección de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria, Servicio de Ingeniería Sanitaria de la Corporación de Salud del Estado Táchira, en las oportunidades de practicar visita a los inmuebles en cuestión, los días 29-04 y 09-06 de 2011, documentos públicos administrativos con presunción de certeza desvirtuable por cualquier prueba en contrario que conforme a la doctrina que propugna la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal del País, se le debe aplicar lo consagrado en los artículos 396 y 400 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de que deben ser anunciados y/o promovidos en la fase de promoción, para la etapa de evacuación (Sentencia N° 209 del 16-05-2003, Exp. 01-885, ratificada en decisiones: N° 410 del 04-05-2004; N° 557 del 06-07-2004, y; N° 1.207 del 14-10-2004, todas de la Sala de Casación Civil, T.S.J.) De ellos solo se extraen los daños padecidos por los inmuebles, aunque sin que se explique el origen o causa de los mismos. • A los folios 50 al 54, ambos inclusive, Inspección Judicial (Extra judicial) solicitada por Luis Arturo Bayona C., practicada por la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal el 16-05-2011, en el inmueble de su propiedad. Se desecha en razón de no haber justificado el actor la necesidad de ella ni demostró los hechos que podrían cambiar, desaparecer y/o resultar modificados con el transcurso del tiempo. • Folios 61 al 67, ambos inclusive, informe de inspección practicada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, Municipio Páez y Muñoz del Estado Apure, de fecha 10-05-2011. Se desestima en razón de no aportar a lo que se busca dilucidar. • Folios 68 al 87 y 88 al 111, ambos inclusive, avalúo practicado por el Ingeniero Freddy O. Leal M., sobre los inmuebles de los demandantes. Fueron ratificados de acuerdo al artículo 431 ejusdem, mediante testimonio, no obstante se desestiman pues están dirigidos a valorarlos cuantitativamente, pese a señalarse la existencia de unos daños. • Folios 113 al 198, ambos inclusive, informes técnicos sobre avalúo de los daños sufridos en los inmuebles de los demandantes y presupuesto para muro de contención, realizado por el Ingeniero Gerson Iván Belandria Mora. Se valoran en atención al artículo 431 ejusdem al haber sido ratificado por el tercero que lo emitió, no obstante, se desestiman por cuanto da como hecho cierto que se hizo movimiento de tierra sin demostrar cómo comprobó que lo hubo ni aportar a su vez, elemento que permita extraer la certeza de dicho movimiento. • Folios 200 al 208, ambos inclusive, en copia fotostática certificada, documento de adquisición por parte del demandado, ciudadano José Wilfredo Contreras Zambrano, de dos lotes de terreno. Se valora a tenor del artículo 429 ejusdem, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil. Se extrae del mismo el derecho del que es titular el demandado sobre el inmueble que colinda con el de los demandantes. EN FASE DE PRUEBAS: Instrumentales: En la fase probatoria la representación de los actores pese a no mencionar que ratificaba la mayoría de los instrumentales que acompañó junto al libelo, las enumeró e identificó en el escrito de promoción, razón por la que en esta parte se mencionan y valorarán aquellas agregadas en esta etapa. Así se precisa. • Resolución 008-2011 del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, documento público administrativo con presunción de certeza desvirtuable por cualquier prueba en contrario que conforme a la doctrina que propugna la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal del País, se le debe aplicar lo consagrado en los artículos 396 y 400 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de que deben ser anunciados y/o promovidos en la fase de promoción (Sentencia N° 209 del 16-05-2003, Exp. 01-885, ratificada en decisiones: N° 410 del 04-05-2004; N° 557 del 06-07-2004, y; N° 1.207 del 14-10-2004, todas de la Sala de Casación Civil, T.S.J.). Este documento se toma en cuenta y corresponde a la resolución de un Recurso de Reconsideración interpuesto por Luis Arturo Bayona C., contra el acto administrativo emitido por el Jefe de Investigación y Siniestros de del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, expediente N° 291/Seg-Bom-2011 de fecha 13-06-2011, en el que cambia lo que allí había establecido en los renglones que detalla y por los términos que especifica. • A los folios 394 (primera pieza) y 23 (segunda pieza) en copia fotostática certificada, Informe de inspección emitido por la División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal el día 16-06-2011, “N° 293” y acta levantada por ese mismo despacho, de fecha 21-06-2011 en ocasión de reunirse los interesados a objeto de tratar el reclamo de Luis Arturo Bayona. Se valoran como documentos públicos administrativos, con similar valoración al anterior, extrayéndose del primero que en la oportunidad de la inspección (16-06-2011) el organismo detectó los daños padecidos por los actores en virtud del desplome de la pared levantada y de la segunda que no hubo acuerdo alguno entre las partes. Testimoniales: • Ingeniero Gerson Belandria, declaración a fin de ratificar mediante prueba testimonial, informe presentado junto al libelo. (Folios 338 y 339, primera pieza) • Ingeniero Freddy Leal M., declaración a fin de ratificar mediante prueba testimonial, informe y avalúo anexado junto al libelo. (Folios 340 y 341, primera pieza) Prueba de Informes: • A la Alcaldía del Municipio San Cristóbal para que remita copia certificada del expediente que corresponde al permiso de construcción “065” de fecha 28-04-2009, emitido a José Wilfredo Contreras Zambrano y Aura Hernández, obra N° 030, Pueblo Nuevo, Parroquia San Juan Bautista, para verificar la permisología de la obra, cálculos de la misma, incluyendo la pared. Inspección Judicial: a objeto de que sean verificados los particulares que señala, solicitó se practique inspección judicial en: Galpón propiedad de Luis Arturo Bayona C., en la casa N° 1-101, del Barrio Ambrosio Plaza, de esta ciudad. En el inmueble N° 0-30 de la Avenida España de esta ciudad. PARTE DEMANDADA CON LA CONTESTACIÓN Instrumental: • Documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, el veintitrés (23) de septiembre de 2011, suscrito entre los ciudadanos José Andrés Varela Guillén y el aquí demandado José Wilfredo Contreras Zambrano, anotado bajo el N° 12, Tomo 63 de los libros de autenticaciones allí llevados, por el que acuerdan el levantamiento de un muro entre los inmuebles de sus propiedades. Se valora a tenor de los artículos 429 ejusdem y 1.357 del Código Civil, extrayéndose de él el arreglo o convenio entre ambos. EN FASE DE PRUEBAS: • Folios 255 y 256 (primera pieza) Permiso de construcción N° 065, de fecha 28-04-2009, expedido por la Dirección Municipal de Ingeniería del Municipio San Cristóbal. Se valora como documento público administrativo con presunción de certeza desvirtuable por prueba en contrario que conforme a la doctrina que propugna la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal del País, se le debe aplicar lo consagrado en los artículos 396 y 400 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de que deben ser anunciados y/o promovidos en la fase de promoción (Sentencia N° 209 del 16-05-2003, Exp. 01-885, ratificada en decisiones: N° 410 del 04-05-2004; N° 557 del 06-07-2004, y; N° 1.207 del 14-10-2004, todas de la Sala de Casación Civil, T.S.J.), extrayéndose de él que el aquí demandado gestionó y obtuvo por ante el organismo competente, autorización y variables urbanas correspondientes a arquitectura, estructura, instalaciones eléctricas, sanitarias y mecánicas para el inmueble de su propiedad, sito en la Avenida España, N° 0-30, Pueblo Nuevo, Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal. • Folios 259 al 271 (primera pieza), Inspección de fecha 25-04-2011 practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial en el inmueble del demandado, situado en la Avenida España, N° 0-30, Pueblo Nuevo, Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal. Inspección extrajudicial practicada previo al juicio, levantada a tenor del artículo 1.429 del Código Civil a efecto de prevenir cualquier tipo de perjuicio que sobreviniera, extrayéndose de ella que, al momento de practicarse, se dejó constancia que en ese inmueble, ubicado en la Avenida España, N° 0-30, sector Pueblo Nuevo, Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal, por su lindero “ESTE”, (del solicitante) y en los inmuebles de los vecinos que colindan por ese mismo lado, “… parte de las paredes derrumbadas y colapsadas y construcciones fracturadas y desplazadas son de vecinos colindantes por el lindero este del inmueble objeto de inspección”; que “…se adelanta la construcción de viviendas unifamiliares en el terrero donde se constituye el Tribunal, afectado por el derrumbe del muro de contención, propiedad del solicitante, y por el colapso de estructura y paredes del lindero Este propiedad de vecinos colindantes, todo lo cual impactó la ejecución de las aludidas viviendas”. Más adelante constata “… la pared colapsada, de vecino colindante por el lindero este, presenta una altura superior a 4 mts., la misma carece de sistema constructivo adecuado”. Se valora de acuerdo al artículo 507 ejusdem, que remite a las reglas de la sana crítica. • Folios 272 al 277, ambos inclusive (primera pieza) datos pluviométricos (informe) expedido por la Dirección Estadal Ambiental Táchira, adscrita al M.P.P. para el Ambiente, fechado “06-02-2012”, correspondientes a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Se valoran como documento público administrativo con presunción de certeza, desvirtuable por prueba en contrario que conforme a la doctrina que propugna la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal del País, debe aplicársele lo consagrado en los artículos 396, 400 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de que deben ser anunciados y/o promovidos en la fase de promoción (Sentencia N° 209 del 16-05-2003, Exp. 01-885, ratificada en decisiones: N° 410 del 04-05-2004; N° 557 del 06-07-2004, y; N° 1.207 del 14-10-2004, todas de la Sala de Casación Civil, T.S.J.) y a tenor del artículo 510 ejusdem, extrayéndose de ellos el volumen de lluvia caída en la ciudad para la fecha de haberse presentado el daño. • Folios 279 al 282, ambos inclusive (primera pieza), fechado 13-06-2011, Informe emitido por el Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, dirigido al Concejo Comunal “Ambrosio Plaza”. En él se señala en sus conclusiones como causa del desplazamiento de los terrenos y caída de la mampostería y el muro de contención, lo siguiente: “ACCIDENTAL, (PREDECIBLE) A Causa de las constantes filtraciones de aguas pluviales que se hipercolan en los terrenos los cuales ocasionan inestabilidad de los terrenos, sumándose a esto la fuerza de empuje de los mismos, producto del peso propio de las mamposterías de los inmuebles afectados…” (sic) Se valora como documento público administrativo con presunción de certeza, desvirtuable por prueba en contrario que conforme a la doctrina que propugna la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal del País, debe aplicársele lo consagrado en los artículos 396 y 400 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de que deben ser anunciados y/o promovidos en la fase de promoción (Sentencia N° 209 del 16-05-2003, Exp. 01-885, ratificada en decisiones: N° 410 del 04-05-2004; N° 557 del 06-07-2004, y; N° 1.207 del 14-10-2004, todas de la Sala de Casación Civil, T.S.J.). De este informe se extrae que las paredes divisorias colapsaron motivado a que las aguas pluviales cuando descargaron, filtraron e “hipercolaron”, ocasionando debilitamiento de los componentes del muro. • Al folio 283 (primera pieza), Informe emitido por la Dirección Ambiental y Contraloría Sanitaria. Servicio de Ingeniería Sanitaria, adscrita a la Corporación de Salud del Estado Táchira, fechado “26-07-2010” (sic). Se valora como documento público administrativo, con presunción de certeza y desvirtuable por prueba en contrario, a tenor de los artículos 396 y 400 del Código de Procedimiento Civil en el sentido de que deben ser anunciados y/o promovidos en la fase de promoción (Sentencia N° 209 del 16-05-2003, Exp. 01-885, ratificada en decisiones: N° 410 del 04-05-2004; N° 557 del 06-07-2004, y; N° 1.207 del 14-10-2004, todas de la Sala de Casación Civil, T.S.J.). De él se extrae que las paredes que dividen las propiedades se encuentran colapsadas motivado a la descarga de aguas pluviales. IV Lo demandado por los actores persigue el resarcimiento de los daños que alegan haber padecido producto de las excavaciones que habría llevado a cabo el demandado en la construcción que adelanta en terrenos de su propiedad y que colindan con los inmuebles de los que son propietarios. Conforme al petitorio en el libelo, el resarcimiento de los daños se concentra en que ejecute y cubra los costos de un muro de contención para los inmuebles afectados y que se realice conforme al diseño y a las especificaciones que los actores aportan; que ejecute y cubra los gastos de construcción de paredes y pisos deteriorados; reclaman así mismo, los conceptos de lucro cesante, en el caso del galpón que habría dejado de percibir la suma de Bs. 54.000,00 por inhabilidad del mismo para servir al bien económico para el que está destinado, todo representado por doce (12) meses de arrendamiento. De igual forma, exigen la suma de Bs. 250.000,00 por concepto de daño moral en razón de las angustias que han pasado ambas familias, Bayona Cánchica y Carrillo Alviárez. Lo visto en actas permite precisar que más allá de los conceptos reclamados, la pretensión de los demandantes es establecer la responsabilidad civil en la que estaría incurso el demandado, conocida en la doctrina como responsabilidad civil extracontractual (Responsabilidad civil delictual) en razón de no mediar contrato o convención alguna que los ligue, entendida ésta como “… la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo de una obligación preexistente no emanada de un contrato” (Sala Político Administrativa, sentencia N° 863 del 13-04-2000), por lo que resulta obligatorio conocer y analizar los elementos de la responsabilidad civil, cuales son: el daño, la culpa y la relación de causalidad. La legislación venezolana contempla la responsabilidad civil extracontractual en el artículo 1.185 del Código Civil al establecerlo así: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”. Se da o se origina cuando una persona causa daños a otro, bien por una conducta intencional o por obrar o proceder con negligencia, imprudencia y/o impericia, esto es, culposamente. El incumplimiento por el actor o agente, de una conducta precedente (preexistente) generalmente no determinada de modo expreso por la ley, genera un daño al acreedor (víctima) concretado en la realización de un hecho ilícito, haciendo surgir una obligación de reparar o resarcir el padecimiento, por lo que la responsabilidad civil puede entenderse como “… la afección del patrimonio de la persona que ha ocasionado un daño injusto a otra, ya directamente o por medio de las personas o cosas de las que responde, ante la obligación que surge en el agente del daño de resarcir de éste a la víctima” (Rafael Bernard Mainar, “Derecho Civil Patrimonial. Obligaciones” Tomo I. Pág. 176. UCV, Caracas, 2007) La responsabilidad civil tiene como elementos: el daño, la culpa y la relación de causalidad, los cuales deben ser demostrados por la víctima para la procedencia de la misma y que de manera somera se explican así: El daño: en sentido general, se le entiende como “toda disminución o pérdida que experimente una persona en su patrimonio o acervo material o en su acervo moral” (Maduro Luyando - Pittier Sucre “Curso de Obligaciones” Derecho Civil III. Tomo I, Caracas 2010. Pág. 149) La Culpa: sin que exista una definición única o exacta, puede entenderse que “… la esencia de la culpa radica en la falta de diligencia y previsión que supone en el autor del acto o la omisión; no hay pues intención de incumplir, sino descuido, imprevisión, dejadez, que habrían revisarse caso por caso”. (Ob. Cit. Bernard Mainar, pág. 182) La Relación de Causalidad: no hay definición única y se entiende no solo como tercer elemento de la responsabilidad civil, sino que además, para que el deudor (agente del daño) esté obligado a reparar los daños y perjuicios, estos deben ser consecuencia directa de un hecho imputable al deudor, bien por culpa probada o presunta del agente del daño (responsabilidad subjetiva) como por imputación expresa de la ley (responsabilidad objetiva). Se trata simplemente de vincular los otros dos elementos de la responsabilidad extracontractual, es decir que el daño efectivamente ocasionado sea responsabilidad del sujeto imputado como autor del hecho ilícito. En el caso que se resuelve, se pretende la responsabilidad civil extracontractual del demandado toda vez que al decir de los actores fueron víctimas de daños y perjuicios que describieron en el libelo y que según narraron fueron producto de excavaciones adelantadas por el sujeto pasivo que socavaron y generaron derrumbes y agrietamientos de los pisos y paredes en los inmuebles de su propiedad. Al estudiar los tres elementos de la responsabilidad civil extracontractual, trasladados al caso concreto, se tiene: LOS DAÑOS: en el informe de inspección, corriente al folio 47, de fecha 29-04-2011 y en la “Constancia de Visita”, folio 48, ambos de la primera pieza, emitidos por la Dirección de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria, Servicio de Ingeniería Sanitaria de la Corporación de Salud del Estado Táchira, se señalaron y constataron los daños sufridos en los inmuebles de los actores, teniéndose como tal. LA CULPA: en cuanto a este elemento de la responsabilidad civil extracontractual, se debe probar que los daños sufridos en los inmuebles de los demandantes fueron producto de algún tipo de actividad o conducta activa o de omisión desplegada por el demandado. En el caso concreto, pese a evidenciarse los daños estructurales, no existen pruebas que pongan en evidencia que los mismos obedezcan a excavaciones que hubiese llevado a cabo el demandado. Se tiene que el Informe de Inspección emitido por la División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, “N° 293” de fecha “16-06-2011” y en el acta levantada por esa misma dependencia en la oportunidad de concurrir los interesados ante el reclamo presentado por el co-demandante Luis Arturo Bayona Cánchica, se mencionó “… a consecuencia de escabación y construcción en la parte posterior de los inmuebles, construcción propiedad del señor: José Contreras” (sic), más sin embargo, no fue señalado la forma o el modo en que el organismo inspector municipal extrajo la conclusión que le permitió afirmar y plasmar en el informe tal aseveración. Frente a lo reseñado emerge lo indicado en su Informe por parte del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, que en su conclusión estableció “ACCIDENTAL, (PREDECIBLE) A Causa de las constantes filtraciones de aguas pluviales que se hipercolan en los terrenos los cuales ocasionan inestabilidad de los terrenos, sumándose a esto la fuerza de empuje de los mismos, producto del peso propio de las mamposterías de los inmuebles afectados”, a lo que debe añadirse que otro medio probatorio admitido y valorado, corriente al folio 283 de la primera pieza, correspondiente al informe levantado por la División Ambiental y Contraloría Sanitaria. Servicio de Ingeniería Sanitaria, adscrita a la Corporación de Salud del Estado Táchira, fechado “26 de Julio 2010” (sic) precisó en cuanto a la causa de los daños lo siguiente: “… igualmente en el galpón propiedad del Ciudadano Luis Bayona, existe una parte destapada de aproximadamente 15mts de ancho por 3mts de largo hasta la pared que colapso en la parte posterior a la cual las aguas lluviales descargan directamente y resumen en esta área del terreno.” (sic) … “En la vivienda de la Ciudadana Nora Álvarez de Carrillo se realizaron todas las pruebas y se observo igualmente un patio destapado en donde caen las aguas lluviales y se resumen en el terreno, todo lo demás, están empotradas tanto las aguas servidas o residuales hacia el ducto o colector de la calle de arriba que constituye el frente de esas viviendas. (sic) De lo apreciado en las pruebas, sólo una de ellas dice que los daños fueron producto de la excavación llevada a cabo por el demandado, aunque sin que explicara la forma o el método tenido en cuenta para concluir en ello y otros dos medios señalan lo contrario, esto es, que las aguas pluviales descargan en las partes destapadas de los inmuebles propiedad de los demandantes y al final se resumen y van a parar al terreno del demandado. Cabe agregar que la lluvia durante la época del año en que se produjeron los daños fue abundante y copiosa, esto último extraído de los datos pluviométricos plasmados en el informe valorado expedido por la Dirección Estadal Ambiental Táchira, adscrita al M. P. P. para el Ambiente, corrientes a los folios 272 al 278, correspondiente a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, siendo el último el tenido en cuenta a modo de indicio, de tal forma que la culpa que le atribuyen al demandado no está demostrada ni evidenciada como tal. Así se precisa. RELACION DE CAUSALIDAD: En cuanto a la relación de causalidad, el informe de la División de Ingeniería Municipal precisó que el daño fue producto de la excavación que habría hecho José Contreras, sin embargo, el informe del Cuerpo de Bomberos determinó que la causa de los daños obedeció a la cantidad de aguas pluviales que se hipercolaron en los terrenos ocasionando inestabilidad, sumándose a la fuerza de empuje, producto del peso propio de la mampostería de los inmuebles afectados. Junto a ello, el informe emitido por la Dirección Ambiental y Contraloría Sanitaria – Servicio de Ingeniería Sanitaria, dice: “las paredes que dividen las propiedades se encuentran colapsadas motivada a la descargas de aguas pluviales”. De igual forma los datos pluviométricos expedidos por la Dirección estadal Ambiental Táchira, concluyeron que en el año 2011, durante los meses de abril, mayo y junio fueron muy copiosas las lluvias en comparación con años previos. En contrario, el Informe de Ingeniería Municipal sostuvo que hubo excavación, hecho este que no quedó demostrado en el expediente, sin que se especificara cómo o de dónde se obtuvo esa conclusión, por lo que, ajuicio de este juzgador, no quedó demostrado el nexo de causalidad entre el daño padecido en los inmuebles de los actores y la culpa que se le atribuye al demandado. En contraposición, el acerbo probatorio permite concluir que el daño padecido fue producto de las lluvias, hecho este de la naturaleza calificado por la doctrina como causa de fuerza mayor eximente de responsabilidad, de manera tal que al no lograrse configurar los tres elementos para que proceda la responsabilidad civil extracontractual, la pretensión de los demandantes sucumbe y como tal debe declararse sin lugar la demanda. Así se decide. Vista la declaratoria previa, los conceptos de lucro cesante y de daños morales no proceden dado lo explicado en cuanto a que no se demostró la culpa del demandado y aún menos se estableció la relación de causalidad, razón determinante para desestimarlos. Así se precisa. DISPOSITIVO En mérito de las anteriores conclusiones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada YRAIDA JOSEFINA MÉNDEZ HERNÁNDEZ, apoderada del ciudadano JOSÉ WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO, en fecha 11 de octubre de 2012, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 21 de septiembre de 2012. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión de fecha 21 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por: LUIS ARTURO BAYONA CANCHICA y NORA ANTONIA ALVIAREZ DE CARRILLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-9-230.439 y 5.326.451, en contra de JOSE WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO; venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.243.463 por COBRO DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL. SEGUNDO: SE ORDENA al ciudadano: JOSE WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO, plenamente identificado en autos, a LA RECONSTRUCCIÓN en su propiedad a la brevedad posible asesorado de ingenieros y expertos en construcción de su confianza de UN MURO DE CONTENCIÓN con elementos y materiales de mayor resistencia en concreto armado con sus respectivos drenajes de aguas pluviales; dicho muro de contención será divisorio y colindante con los inmuebles de los demandantes signados con los números catastrales 1-81 y 1-101 y el inmueble del demandado con el número catastral 0-30 respectivamente. TERCERO: SIN LUGAR EL COBRO DE DAÑOS Y PERJUICIOS, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL intentado por la parte demandante plenamente identificada en autos. CUARTO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.” TERCERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial por las abogadas JOSELINE ASANETH URIBE y JUDITH ELIZABETH GUERRERO USECHE, actuando como apoderadas de los ciudadanos LUIS ARTURO BAYONA CANCHICA y NORA ANTONIA ALVIAREZ DE CARRILLO, titulares de las cédulas de identidad N°. V- 9.230.439 y V- 5.326.451, respectivamente, en contra del ciudadano JOSÉ WILFREDO CONTRERAS ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad N° 9.243.463 por Cobro de Bolívares por Daños y Perjuicios, Lucro Cesante y Daños Morales, ocasionados en los inmuebles propiedad de los demandantes que se ubican y describen en actas. CUARTO: SE CONDENA en costas a los demandantes ciudadanos LUIS ARTURO BAYONA CANCHICA y NORA ANTONIA ALVIAREZ DE CARRILLO, de conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencidos en el presente juicio. Queda así REVOCADA la decisión recurrida. NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los tres (03) días del mes de junio de Dos Mil Quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. El Juez Titular, Miguel José Belmonte Lozada La Secretaria, Blanca Rosa González Guerrero En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 1:55 de la tarde; se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. MJBL/brgg Exp. N° 15-4126 JURISPRUDENCIAS “… el hecho ilícito (responsabilidad extracontractual) es el que se origina por la violación de un deber que nos incumbe a todos de no dañar a los demás, de no causar daños a otros. En este sentido, el artículo 1.185 del Código Civil prevé que “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”; es decir, se refiere a la responsabilidad que consiste en la obligación de reparar que tiene una persona por haber causado un daño a otra con la cual no existía un vínculo jurídico previo de naturaleza contractual.” (Sentencia N° 1147 de 29-09-2004, SCC del T.S.J.) “… El formalizante repite nuevamente los hechos delatados en anteriores denuncias referente a que el demandante al incoar su acción “sin cumplir previamente su prestación o de manera simultánea con la presentación del libelo”, “incurrió en abuso de derecho”. La doctrina ha señalado que el hecho material inicial del hecho ilícito es el incumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que todo sujeto de Derecho debe observar, cumplir y acatar. Esa conducta preexistente es fijada por el legislador de dos grandes maneras, a saber: 1º Puede consistir en una conducta que el legislador presupone y recomienda a todo sujeto de Derecho pero que no la especifica ni la enuncia de modo expreso, aunque sí la sanciona con la obligación de reparar que impone al infractor. Dicha conducta se deduce de la redacción del primer párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, y consiste en no causar daños a otros con intención, negligencia o imprudencia. 2º Puede consistir la conducta preexistente en una actuación positiva o negativa que el legislador determina expresamente en el ordenamiento jurídico positivo y cuya violación obliga al infractor a reparar los daños y perjuicios así causados. Como consecuencia de lo expuesto, estaremos en presencia de un caso de hecho ilícito cuando el agente actúa en el supuesto del primer párrafo del artículo 1.185 del Código Civil y también cuando infringe una obligación consagrada en un texto legal.” (www.tsj.gov.ve/decisione/scc/agosto/RC-00618-080806-06088.htm) “… Cabe destacar, que el artículo 1.185 del Código Civil, prevé tres (3) posibles hipótesis para configurar la responsabilidad jurídica extracontractual, a saber, la negligencia, la impericia o la imprudencia. Estas tres (3) posibles actuaciones por parte del agente causante del daño, tienen significados y connotaciones distintas, según el jurista Guillermo Cabanellas de Torres, la negligencia, es la omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, en las relaciones con las personas y en el manejo o custodia de las cosas, dejadez, abandono, desidia; la imprudencia, es genéricamente, la falta de prudencia, de precaución, omisión de la diligencia debida y, la impericia, es la falta de conocimiento o de la práctica que cabe exigir a uno en su profesión, arte u oficio, torpeza, inexperiencia. Como se observa, las tres (3) hipótesis tienen significados diferentes, motivo por el cual el causante del daño debe –para ser responsable de un hecho ilícito- necesariamente realizar una de las tres (3) conductas; mas, difícilmente podrá realizar las tres (3) en una misma actuación, por lo que es deber del formalizante señalar y establecerle a esta Sala de Casación Civil, en cual de las hipótesis contenidas en el artículo 1.185 del Código Civil, incurrió el demandado, sin lo cual esta Suprema Jurisdicción Civil se vería impedida de ejercer su control casacional. Ahora bien, en la presente denuncia el recurrente señala que en la actuación realizada por el demandado existe negligencia, imprudencia e impericia, y que además, estas tres (3) conductas –disímiles entre sí- se encuentran probadas en autos, con lo cual pretende dar por demostrado lo que precisamente debe demostrar, además que la Sentenciadora de Alzada señala en su decisión que, “...En cuanto a las pruebas de la parte actora, analizando el libelo se observa que no determinó el contenido de los daños y perjuicios materiales y morales, además de su inactividad probatoria para probar (Sic) sus respectivas afirmaciones de hecho respecto a la responsabilidad Civil (Sic) demandada en el presente caso...”, lo que desvirtuaría tal afirmación del formalizante. (Subrayado del Tribunal) (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/agosto/RC-00697-100807-03246-ACC.HTM)