REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, diecisiete (17) de junio del año dos mil quince (2015) 205° y 156° ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2014-000163 SENTENCIA DEFINITIVA I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE ACTORA: NERIKEL MILICSY DIAZ MARTINEZ, titular de la cédula de identidad número V- 18.027.232. APODERADOS JUDICIALES: SONIA FERNANDES, MARIA TERESA BRITO y JOSE RAMON SOLORZANO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 57.815, 76.065 y 39.055, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “TEGAVEN TEXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 21 de diciembre de 1978, bajo el Nº 20, Tomo 144-A Sgdo. APODERADA JUDICIAL: YDANIA MOLINA LANDAETA, PEDRO LUIS VARGAS, MARIA GABRIELA GARCIA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 123.295, 144.481 y 195.195. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. II SÍNTESIS Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta en fecha 21 de julio de 2014, por los ciudadanos Maigualida Rodríguez, Nerikel Díaz y Freddy Echenique, titulares de la cédulas de identidad número: V- 7.990.452, 18.027.232, 17.958.595, respectivamente, debidamente asistidos por los profesionales del derecho Sonia Fernández y José Ramón Solórzano, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 57.815 y 39.055, respectivamente, contra la Sociedad Mercantil “TEGAVEN TEXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS, C.A.”, siendo admitida, en fecha 25 de julio de 2014, notificándose a la demandada en fecha 06 de agosto del mismo año, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, iniciándose la misma en fecha 23 de septiembre de 2014. Posteriormente, mediante audiencias celebradas en fecha 13/11/2014 y 21/01/2015, los demandantes Maigualida Rodríguez y Freddy Echenique, respectivamente, realizaron acuerdos los cuales fueron debidamente homologados por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito. Culminada la fase de Mediación y luego de varias prolongaciones, en fecha en 27 de enero de 2015, se ordenó la remisión del presente asunto a los Juzgados de Primera Instancia Juicio, por no haberse logrado la Mediación, respecto a la ciudadana Nerikel Díaz, incorporándose los medios de prueba promovidos por las partes y dándose contestación a la demanda en la oportunidad legal. Una vez recibido el expediente por este Tribunal, se admitieron los medios de pruebas promovidos por las partes y se fijó día, fecha y hora para la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria, para el miércoles 06 de marzo de 2015, a las 02:00 p.m., de conformidad con el articulo 150 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue reprogramada en varias oportunidades por causas ajenas al Tribunal, celebrándose finalmente, el día miércoles 03 de junio de 2015 y difiriéndose el dispositivo oral del fallo de conformidad con el artículo 158 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el miércoles 10 de junio de 2015, oportunidad en la cual fue dictado el mismo, levantándose acta correspondiente. De las referidas audiencias se dejó registro audiovisual, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral. Encontrándose este Tribunal dentro del lapso de Ley para la publicación del texto íntegro del fallo, conforme lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones: III LIMITES DE LA CONTROVERSIA ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE La parte demandante alegó en su escrito libelar, que se encuentra amparada por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015. Asimismo, resalta de la mencionada convención las siguientes Clausulas: 44 Vacaciones y Bono Vacacional, 45 Utilidades, 47 Prestación de Antigüedad por Término de la Relación de Trabajo, 48 Oportunidad para el Pago de Prestaciones. Igualmente, invoca la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de mayo de 2012, Nº 510, caso José Segundo Guerrero contra Cimientos BYA, S.A. (BYA). Relativa a la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción. Arguye, que en fecha 4 de enero de 2013, comenzó a prestar servicios subordinados e ininterrumpidos, como vigilante en la obra Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de La Guaira, contratado por la empresa “TEGAVEN TEXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS, C.A.” Del mismo modo, alega que su jornada de trabajo al comienzo de la relación de trabajo, tal y como se evidencia del contrato para obra determinada suscrito con la empresa antes mencionada, era de lunes a jueves, en un horario de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm y los días viernes de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 4:00 pm. Manifiesta, que posteriormente el patrono, de acuerdo a las necesidades de la obra giro instrucciones respecto al horario, convirtiéndolo, en rotativo, ya que trabajaba 5 días a la semana, librando 2 de manera rotativa, llamándola a trabajar en oportunidades los días sábados, domingos y feriados. Alega, que el último salario normal devengado fue la cantidad de Bs. 9.457,66 y que la duración del contrato estaba sujeta a la culminación de la obra, la cual se estima su finalización para el 31 de diciembre de 2016, fecha que según su criterio, debía culminar la relación de trabajo. Igualmente, señala que el día 25 de junio de 2014, fue llamada por la ciudadana Tania Navarro, en su condición de jefe de seguridad de la obra, quien cumpliendo instrucciones del ciudadano Ruy Cardozo, jefe de la obra, le manifestó que estaba despedida y que se le prohibía el acceso a las instalaciones de la obra. Alega, que su salario que debería entenderse como fijo era cancelado como si se tratase de un salario variable. Indica, que para las operaciones aritméticas utilizadas, a los fines de obtener el salario promedio, sumó todos los componentes del salario de los últimos 6 meses de la siguiente manera: sumó las últimas 24 semanas y las dividió entre 24, así obtuvo el salario promedio semanal, para obtener el salario promedio mensual, multiplicó el promedio semanal por 52 y lo dividió entre 12, esto le dio Bs. 9.457,66; y para el salario diario lo dividió entre 30 y le dio la cantidad de Bs. 315,26. Por su parte, para la determinación del salario integral lo obtuvo de sumarle al salario diario normal Bs. 315,26, la alícuota de bono vacacional 80 días (según convención colectiva) Bs. 70,06, más la alícuota de utilidades 100 días (según convención colectiva) Bs. 87,57. Obteniendo un salario integral de Bs. 472,88. En este sentido, reclama los siguientes conceptos y cantidades: Antigüedad: Manifiesta, que fijado el salario integral y por cuanto le conviene más el modo del cálculo contenido en la clausula 47 de la Reunión Normativa laboral, multiplica 72 días de antigüedad, que le correspondían hasta el vencimiento del contrato, estos días a su vez multiplicados por el salario integral, le da la cantidad de Bs. 136.190,24. Calculo reflejado mediante el siguiente cuadro: Antigüedad 31/12/2013 72 días 34.047,56 31/12/2014 72 días 34.047,56 31/12/2015 72 días 34.047,56 31/12/2016 72 días 34.047,56 Total: 136.190,24 Vacaciones y Bono Vacacional: Alega, que cuando cobro sus vacaciones no las disfrutó e igualmente no le fueron calculadas de manera correcta, por lo que, procede a demandar el pago integro de ellas en base al último salario de acuerdo al siguiente cuadro: Vacaciones y Bono Vacacional 31/12/2013 80 días 25.220,42 31/12/2014 80 días 25.220,42 31/12/2015 80 días 25.220,42 31/12/2016 80 días 25.220,42 Total: 100.881,66 Utilidades: Reclama, las utilidades como derecho contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, y conforme a la Convención Colectiva mencionada, en los siguientes términos: Utilidades 31/12/2013 100 días 31.525,52 31/12/2014 100 días 31.525,52 31/12/2015 100 días 31.525,52 31/12/2016 100 días 31.525,52 Total: 126.102,08 Salarios dejados de percibir: Alega, que conforme a la jurisprudencia citada al inicio y conforme al artículo 83 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, se le debe indemnizar con el salario de percibir, desde el 23 de junio de 2014, hasta el 31 de diciembre de 2016, por lo que reclama la cantidad de Bs. 292.872,07. Indemnización por despido injustificado: Manifiesta, que por haber sido despedido injustificadamente, reclama de conformidad con el artículo 92 de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras la cantidad de Bs. 136.190,24. Finalmente, solicita el pago de los intereses sobre prestaciones sociales y demás conceptos reclamados, así como la indexación de los mismos en los términos reconocidos en la jurisprudencia patria. CONTESTACION La representación judicial de la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en tiempo oportuno y bajo los siguientes términos: Señala, que considerando los acuerdos transaccionales celebrados y debidamente homologados entre su representada y los ciudadanos Freddy Echenique y Maigualida Rodríguez los cuales se les otorgó efecto de cosa juzgada, procede a dar contestación a la demanda con respecto a la ciudadana Nerikel Díaz de la siguiente manera: Hechos convenidos: Que, en fecha 04 de enero de 2013, entre la demandante y su representada, se suscribió un Contrato de Trabajo por obra determinada, para el desempeño del cargo de vigilante en un horario de de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 5:00 pm y los días viernes de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00 pm a 4:00 pm, con una hora de descanso de 12:00 m 1:00 pm, con el objeto de la ejecución de la obra Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de La Guaira, Sector Oeste, tal y como consta en las clausulas tercera y cuarta de dicho contrato; relación laboral cuya culminación se materializó el día 25 de junio de 2014. Asimismo, que en relación al cuadro de salarios desarrollados en el libelo de la demanda señalan que en los únicos detalles de salarios devengados por la accionante que convienen son los siguientes: Semana Salario 18/03/2013 al 24/03/2013 Bs. 678,65 07/10/2013 al 13/10/2013 Bs. 2.661,31 24/02/2014 al 02/03/2014 Bs. 1.061,69 Hechos negados: Niega, que la demandante haya sido objeto de despido alguno, ni mucho menos injustificadamente, fundamentando su negativa, en que en fecha 25 de junio de 2014, la relación laboral constituida entre la accionante y su representada, llegó a su terminación de pleno derecho en vista al cumplimiento del objeto único por el cual el respectivo contrato de trabajo por obra determinada fue suscrito, toda vez que correspondería al cuerpo de seguridad de Bolivariana de Puertos, S.A. (BOLIPUERTOS), ejercer la seguridad y vigilancia de la totalidad del área de la obra determinada, habiendo ejecutado la demandante, la totalidad de las actividades y funciones en el desempeño de su cargo como vigilante. Niega, que dicha obra determinada “Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira, Sector Oeste, para la cual fue contratada la demandante, se estime concluir el día 31 de diciembre de 2016. Basando su negativa en que se demuestra de los medios probatorios marcados B, C, D y E, que desde el inicio de la ejecución de la identificada obra determinada, se estimó su culminación para el día 02 de junio de 2014 y que sin embargo, por razones propias de la obra y ajenas a la voluntad del contratista principal y subcontratista, dicha estimación fue extendida por 4 meses más, hasta el 02 de octubre de 2014. Manifiesta, que a todo evento promueve en dicha oportunidad de la contestación, el anexo marcado A, prueba sobrevenida conformada por copia del “ACTA DE POSESIÓN ANTICIPADA DEL PATIO DE CONTENEDORES EN LA OBRA PROCURA Y CONSTRUCCION DE LA AMPLIACION Y MODERNIZACION DEL PUERTO DE LA GUAIRA, SECTOR OESTE, ESTADO VARGAS, REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA”, a los fines de su confrontación con el original en la oportunidad correspondiente, levantada en fecha 10 de octubre de 2014, mediante la cual se deja constancia de la total conclusión del Patio de Contenedores, sus respectivas Infraestructuras Técnicas y Áreas del acceso de la obra determinada, y por ende se dispone para su entrega a partir de ese mismo día. Asimismo, promovió como testigos a los ciudadanos: Walmore Rosales, titular de la cédula de identidad número 2.885.359, Mayor Ángel M. Brito, titular de la cédula de identidad número 12.914.345, Antonio Rosa Saraiva, titular del pasaporte número L937360, Richard A. Villalobos S., titular de la cédula de identidad número 13.851.145, para la ratificación de la instrumental mencionada, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo, niega que en fecha 25 de junio de 2014 a la accionante se le haya manifestado de ninguna forma por la ciudadana Tania Navarro, bajo ninguna condición o cargo de la empresa demandada, en la obra, ni cumpliendo instrucciones del ciudadano Rui Cardozo, que era despedida ni que se le prohibía el acceso a las instalaciones de la obra. Fundando su negativa, en que en fecha 25 de junio de 2014, la relación laboral que por obra determinada fue constituida con la demandante, llego a su terminación de pleno derecho, sin que pudiera considerarse un despido injustificado, atendiendo al más del 98% de avance y próxima conclusión, en dicho periodo de tiempo de la obra determinada anteriormente identificada, aunado a la orden dictada por el cliente Bolivariana de Puertos S.A, de que a partir del 19 de junio de 2014 la seguridad y vigilancia de la totalidad del área de ejecución de la obra, seria garantizada por las autoridades del Puerto de la Guaira. Manifiesta, que la conclusión materializada fue notificada a la demandante en fecha 25 de junio de 2014, al serle presentada la respectiva “Notificación de Terminación de Contrato conjuntamente con el pago que por concepto de liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios laborales de conformidad con el ordenamiento jurídico laboral vigente, que le correspondía y que la demandante rechazó su recepción. Niega, que la demandante devengara un salario variable, ni que se le haya cancelado como tal. Niega que el último salario normal devengado por la accionante fuese la cantidad de Bs. 9.457,66, argumentando su negativa, en que de conformidad con el tabulador de Oficio y salarios básicos de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción que amparo a la accionante a lo largo de la relación de trabajo, al oficio de vigilante le fue expresamente establecida la cantidad de Bs. 96,95 diarios como salario Básico, equivalente a Bs. 2.908,50 mensuales hasta el 30 de abril de 2013, luego de lo cual correspondía el aumento del 25% ó 30 % de dicho salario básico anualmente atendiendo al convencimiento entre los suscribientes de dicha convención, y por otra, a partir de la semana del 03/06/2013 la demandante fue promovida de su cargo, pasando a desempeñarse como “supervisora de vigilante”, cargo no definido en el tabulador de oficios y salarios básicos, otorgándole la cantidad de Bs. 116,67 diarios como nuevo salario básico definido, de acuerdo a la Convención referida, siendo su último salario diario básico la cantidad de Bs. 197,17, equivalentes a Bs. 5.915,10 mensual. Añade que en virtud de lo anterior la misma gozaba de un salario básico determinable, tal como fue especificado en cada uno de sus recibos de pago, de igual forma el porcentaje, y que, aunque además de su salario básico fijo, eventualmente percibiera otros conceptos de carácter excepcional, como por ejemplo horas extras o bonos de transporte, esto no genera la variabilidad de su salario. Sustentado tal argumento en la sentencia de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de julio de 2014, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi. Arguye, que tan errónea es la consideración por parte de la demandante de su salario devengado como variable, que se evidencia en el mismo cuadro desarrollado en el libelo de la demanda donde refleja el contenido de los recibos de pago en su poder especificándose en una casilla determinada el sueldo fijo y en el resto de las casillas las variaciones excepcionales a las que nos referimos y que no revisten de variabilidad de salario y que es por ello que una vez fijada equívocamente una base de cálculo inaplicable como lo es el promedio de lo devengado en los últimos 6 meses, que el supuesto último salario normal pretendido nunca existió, resultando en un error para el resto de las operaciones efectuadas. Asimismo, manifiesta que consta en el contrato de trabajo que por obra determinada fue suscrito y que también fue expresamente reconocido por la demandante, la relación de trabajo inicio en fecha 04 de enero de 2013, lo que hace imposible que la accionante haya devengado salario previamente a la existencia de la relación laboral. Niega, que la demandante haya devengado los salarios alegados en anexo marcado “C”, fundamentando su negativa en que los salarios percibidos constan de los recibos de pago, recibidos por la trabajadora y promovidos oportunamente, y que la misma devengó los salarios que señaló en anexo marcado “D” en los periodos de tiempo allí determinados. Niega, que deba emplearse operación aritmética alguna para obtener ningún salario promedio devengado por la accionante. Basando su negativa en que este tipo de formula expuesta en el libelo de demanda corresponde ejecutar, cuando un trabajador devenga salario variable, clasificación esta que según su criterio no aplica al presente caso, por cuanto alega, que la demandante gozaba durante toda la vigencia de la relación laboral de un salario básico fijo y por ende siempre determinable. De igual forma, niega que el salario integral haya sido de Bs. 472, toda vez que, por una parte el salario diario normal no fue de Bs, 315,26, por las razones anteriormente expuestas y por la otra al realizar la fórmula para su cálculo la demandante erróneamente considera para la alícuota de bono vacacional la cantidad de 80 días, manifestando que por el contrario es la cantidad de 63 días por ese concepto, pues a su criterio deben descontarse los 17 días de disfrute de vacaciones que están incluidos en ese monto. Tal como fue declarado por el Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Área Metropolita de Caracas, en fecha 13/08/2014, expediente Nro. AP21-R-2014-000957. Manifiesta, que una vez desarrollados los fundamentos anteriores, mediante los cuales niega expresamente tanto la existencia de un salario variable y por ende la imposibilidad de un cálculo promedio, así como la duración hasta el 31 de diciembre de 2016 de la obra determinada para la cual fue contratada la demandante. Señala, que la parte actora reconoció expresamente que la efectiva terminación de la relación laboral fue en fecha 25 de junio de 2014, y que a su criterio resulta imposible la generación de beneficio alguno propio de una prestación de servicios, inexistente a partir de la mencionada fecha, a favor de la demandante. En este sentido, niega, rechaza y contradice que su representada adeude la cantidad de Bs. 136.190,24 por concepto de antigüedad, fundamentando el motivo de su rechazo, en que la base considerada para el cálculo utilizada por la demándate para ese concepto, no es aplicable ante un salario básico fijo, además que no hay disposición legal alguna que establezca la obligación y ni siquiera la acreditación de días de antigüedad sin la efectiva prestación del servicio por parte de un trabajador. Asimismo, alega que fue hasta el 25 de junio de 2014, que se materializó la culminación de la obra determinada y por ende terminó de pleno derecho la relación de trabajo, que se generó, y efectivamente acreditó su representada, los días de antigüedad respectivos sumando en total la cantidad de 144 días y que los mismos fueron cancelados mediante recibo de liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios laborales y cuya cancelación consta en el expediente de Oferta Real de Pago Nro. WP11-S-2014-000060, considerado que desde el 04/01/2013 al 25/06/204, la relación laboral tuvo una duración de 1 año, 5 meses y 21 días y que a la trabajadora le fueron efectivamente acreditados en la contabilidad de la empresa la cantidad de 96 días, a saber (6 días mensuales al salario integral devengado cada mes, y 48 días como complemento de antigüedad al último salario integral devengado sin variaciones, Bs. 355,23 de conformidad con la clausula 47 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, donde se establece que si el trabajador laboró, en el año en curso al momento de la terminación de la relación laboral una fracción mayor a 5 meses y 14 días o 6 meses le corresponde el pago de 72 días por prestación de antigüedad y que así fue cumplido por su representada. Niega, que adeude Bs. 100.881,66, por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional, así como, que la trabajadora no haya disfrutado de sus periodos vacacionales, ni que lo efectivamente cancelado bajo este concepto haya sido incorrectamente calculado. Niega, que a la trabajadora le corresponda pago alguno por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional por periodos anteriores, ni posteriores a la relación de trabajo. Manifiesta, que la demandante durante la relación de trabajo, generó un primer periodo de vacaciones y bono vacacional completo hasta la fecha 04 de enero de 2014 (17 días de vacaciones y 63 días de bono vacacional) y un periodo fraccionado desde el 4 de enero de 2014 hasta el 25 de junio de 2014, fecha en la que según su criterio, terminó de pleno derecho la relación laboral en virtud de la culminación de obra determinada para la cual fue contratada la demandante (8,50 días de vacaciones y 31,50 de bono vacacional); y que ese beneficio fue cancelado por su representada tal como consta en los medios probatorios marcados “T1”, “T2” y “U”; asimismo, que en el marcado “V” se evidencia dentro del cuadro de liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios el pago correspondiente a la fracción y cuya cancelación consta en el expediente de Oferta Real de Pago anteriormente mencionado. Niega, que adeude la cantidad de Bs. 126.102,08, por concepto de utilidades, ni que a la trabajadora le corresponda pago alguno por ese concepto por periodos anteriores, ni posteriores a la relación de trabajo. Admite, que ciertamente corresponden 100 días de utilidades por cada año calendario completamente laborado, pero que la demandante erróneamente considera para el cálculo de este beneficio un salario inaplicable. Señala, que la demandante durante la relación de trabajo, generó un primer periodo de utilidades desde el 04 de enero de 2014 de (91,66 días) y un segundo periodo fraccionado desde el 1 de enero de 2014 hasta el 25 de junio de 2014, de (50 días); y que ese beneficio fue cancelado por su representada tal como consta en los medios probatorios marcados “S1”, “S2”; asimismo, que en el marcado “V” se evidencia dentro del cuadro de liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios el pago correspondiente a la fracción del último periodo generado 2014, y cuya cancelación consta en el expediente de Oferta Real de Pago anteriormente mencionado. Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude a la demandante la cantidad de Bs. 292.862,07, por concepto de la indemnización de salarios dejados de percibir establecida en el artículo 83 de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y mucho menos hasta el 31 de diciembre de 2016, fundamentando el motivo de su rechazo en que la misma es una fecha determinada por la parte actora de forma arbitraria sin fundamento alguno que lo justifique. Manifiesta, que la relación de trabajo que por suscripción de contrato de trabajo por obra determinada, termino de pleno derecho en fecha 25 de junio de 2014 con motivo de culminación de la obra determinada para la cual fue contratada la ex trabajadora de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la eiusdem, toda vez que en fecha 19 de junio de 2014, atendiendo al mas de 98% de avance y próxima conclusión en dicho periodo de tiempo, de la obra determinada “Procura y Construcción de Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira, Sector Oeste” 2l cliente Bolivariana de Puertos dicto la orden al responsable de la obra Consorcio TD-Mota Proyectos La Guaira, de que a partir del 19 de junio de 2014 la seguridad y vigilancia de la totalidad del área de ejecución de la obra seria garantizada por la autoridades del Puerto de la Guaira y que es así como el objeto único en función del cual fue contratada la demandante (el cargo de vigilante), durante la ejecución de la obra determinada ya identificada, se cumple al haberse ejecutado la totalidad de las funciones y actividades asignadas. Asimismo, arguye que considerando que la efectiva culminación de la obra determinada para la cual fue contratada la ex trabajadora, opera la terminación de pleno derecho de la relación laboral, tal y como fue convenido entre su representante y la demandante, al momento de la suscripción del contrato, sin que pueda calificarse como despido justificado y por ende a su criterio no corresponde aplicar la indemnización por daños y perjuicios equivalente a los salarios que fuere a percibir hasta la culminación de la obra por cuanto dicha obra ya fue totalmente ejecutada. Aunado al hecho que no corresponde dicha indemnización pretendida, la determinación del monto reflejado en el libelo de la demanda no tiene ninguna justificación, por cuanto no se señala la base de cálculo utilizada. Niega, rechaza y contradice que adeude a la demandante la cantidad de Bs. 136.190,24, por despido injustificado establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Argumentando, el motivo de su rechazo en que la demandante no fue objeto de despido alguno por parte de su representada, ni mucho menos injustificado y que la relación de trabajo termino de pleno derecho en vista a la efectiva culminación de la obra determinada para la cual suscribió el referido contrato de trabajo. Niega, rechaza y contradice que a la extrabajador le corresponda pago alguno por los conceptos anteriormente señalado, diferentes a los ya cancelados por su representante y mucho menos en los términos señalados o bajo la base de cálculo de un periodo de tiempo fuera de aquel que constituyo la relación laboral, fundamentando su rechazo en los motivos anteriormente expuestos. Niega, rechaza y contradice que su representada corresponda el pago de la Antigüedad, Vacaciones y Bono Vacacional, Utilidades, Salarios Dejados de Percibir ni Indemnización contemplada en el artículo 92 ibídem, ni en los términos y montos señalados por la demandante ni en ningún otro termino o monto. Alegando, que su representada cumplió con las obligaciones establecidas en el ordenamiento jurídico laboral venezolano vigente y así solicita sea declarado. Manifiesta, que en vista a los acuerdos parciales debidamente homologados durante la celebración de la Audiencia Preliminar respectiva, niega rechaza y contradice que su representada adeude la cantidad de Bs. 2.433.964,53. Niega, rechaza y contradice que su representada adeude a la ciudadana Nerikel Milicsy Díaz Martínez la cantidad de Bs. 792.236,29, el cual que no fue especificado por la demandante como total de sus prestaciones, pero que deduce de la sumatoria de cada concepto. Niega, rechaza y contradice que su representada le adeude a la demandante intereses sobre prestaciones sociales y demás conceptos reclamados, ni la indexación de los mismos, por cuanto cumplió fiel y cabalmente la totalidad de las obligaciones con la accionante, de conformidad con el ordenamiento jurídico laboral vigente, al depositar ante los Tribunales Laborales competentes, la totalidad del pago que por causa de la relación de trabajo y terminación correspondía a la ex trabajadora, cesando de esta manera los efectos moratorios del rechazo de la demandante. Finalmente, solicitó se declare sin lugar la presente demanda. CONTROVERSIA Vistos los alegatos de la parte demandante, las defensas opuestas por la empresa demandada en su contestación al fondo de la demanda. Asimismo, que la representación judicial de la parte actora, reconoció que el salario devengado por la demandante corresponde a un salario fijo con asignaciones salariales o salario fluctuante y no un salario variable como indicó en el libelo de la demanda, igualmente reconoció que por error realizó operaciones jurídico matemáticas donde se reflejan conceptos calculados con fecha anterior al inicio de la relación de trabajo (04/01/2013). Aclarado lo anterior, entiende este Juzgado que estos dos puntos se encuentran fuera de la controversia. En este sentido, se observa que la controversia quedó determinada de la siguiente manera: Hechos admitidos: a) La relación laboral. b) La fecha de inicio de la relación laboral el 04/01/2013. c) El cargo de vigilante. d) La aplicación de los beneficios de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Construcción. e) Que la demandante fue contratada a los fines de la obra Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de La Guaira, Sector Oeste. f) La fecha de la terminación de la relación de trabajo el 25 de junio de 2014. g) El salario fijo, con asignaciones salariales. Hechos negados: a) El motivo de la culminación de la relación de trabajo, es decir el despido injustificado alegado. b) La fecha estimada para la conclusión de la obra, esto es el día 31 de diciembre de 2016. c) El último salario normal. d) Los 80 días por concepto de la alícuota del bono vacacional a los fines de la determinación del salario integral. e) El salario integral. f) Los conceptos y cantidades demandadas. En tal sentido, la controversia gira en torno a determinar, primeramente, el salario de la demandante y la naturaleza jurídica del motivo de la terminación de la relación laboral e indemnizaciones que de ella se derivan; el último salario integral diario y la procedencia o no de los montos demandados. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda. Para ello, considera necesario esta Juzgadora hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria, y en este sentido, observa, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” En este orden de ideas, corresponde entonces determinar, a cual parte le corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por mandato expreso del artículo 72 del texto adjetivo laboral; por tanto, con fundamento en el imperativo contenido en la referida norma adjetiva, el demandado tiene la obligación de expresar cuáles hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, lo cual, en caso de omitirse tiene como consecuencia para el accionado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos probatorios del proceso. Fijados como han sido los límites de la controversia, corresponde de seguidas determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, en este sentido, se tiene que: recae en la empresa demandada la carga de demostrar la causa de la terminación de la relación laboral, toda vez que la demandante aduce que fue por despido injustificado y la demandada arguye que la relación de trabajo llego a su terminación de pleno derecho en vista al cumplimiento del objeto único por el cual el respectivo contrato de trabajo por obra determinada fue suscrito; así como el pago liberatorio de los conceptos demandados. Así se establece. IV PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES Visto que los ciudadanos Freddy Alejandro Echenique y Maigualidad Rodríguez, respectivamente, realizaron acuerdos transaccionales con la entidad de trabajo demanda, por los conceptos demandados en la presente causa, los cuales fueron debidamente homologados por el Tribunal Tercero de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, quedando por ende, las pruebas promovidas respecto a estos ciudadanos, fuera de la controversia y del acervo probatorio, en consecuencia este Tribunal pasa a valorar las pruebas promovidas por la demandante Nerikel Díaz y la entidad de trabajo accionada. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE Promovió las siguientes documentales: Marcada con la letra “A”, CONTRATO DE TRABAJO PARA UNA OBRA DETERMINADA, cursante a los folios 56 al 61 de la primera pieza del expediente, y por cuanto el mismo no fue desconocido por la contraparte este Tribunal le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido que la ciudadana Nerikel Milicsy Díaz Martínez y empresa Tegaven, Texeira, Duarte y Asociados, C.A, suscribieron un CONTRATO DE TRABAJO PARA OBRA DETERMINADA, mediante el cual, la demandante fue contratada para desempeñar el cargo de vigilante, a los fines de llevar a cabo o ejecutar dentro de la obra en construcción “PROCURA y CONTRUCCION DE LA AMPLIACION Y MODERNIZACION DEL PUERTO DE LA GUAIRA, SECTOR OESTE”, un porcentaje o parte, de las tareas, trabajos o actividades que requiere la ejecución total de la obra identificada. Y que dichas actividades consistían según se observa de la clausula segunda del contrato, desempeñar las siguientes funciones: organizar un deposito en obras de construcción menores, ayudar a cargar camiones, recibir mercancías y repuestos, revisando que estén conformes y colocándolos en el sitio adecuado , mantener al día el control del depósito, llevar el control de entregas, a todos los trabajadores de los implementos y limpio el depósito, informar a sus superiores cuando los trabajadores no devuelvan algún implemento y otro artículo que corresponda hacerlo; igualmente cualquier otra exigencia propia de la obra relacionada con el cargo que desempeña y de acuerdo a sus competencias. Del mismo modo, se constata que el contrato tendría una vigencia desde el 04 de enero de 2013 y su duración estaría sometida a las actividades establecidas a la clausula segunda del contrato y su anexo el cual forma parte integrante del contrato y que de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que se consideraría que la obra concluiría cuando haya finalizado la parte que corresponde a la trabajadora y que el contrato quedaría terminado de pleno derecho por falta de objeto y en consecuencia terminada la relación de trabajo con el empleador sin que se pueda considerar como un despido injustificado, ya que el contrato se hace únicamente en función de la ejecución de referida obra, de la misma forma que la trabajadora acepta y reconoce que las labores que ejecutaría y que correspondan a la ejecución de una obra determinada son solo una parte o fase de la totalidad de la obra contratada anteriormente identificada. Igualmente, se evidencia de la clausula quinta que la contraprestación pagada por el empleador a la trabajadora quedo establecida por la cantidad de Bs. 2.908,50 como salario básico mensual, lo que representa Bs. 96,95 por concepto de retribución diaria. Asimismo, se evidencia que quedó estipulado que los beneficios contractuales serian cancelados proporcionalmente a los días trabajados y efectivamente laborados en el mes correspondiente y de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente y que quedo convenido por las partes que las prestaciones sociales que se acumulen por concepto de antigüedad serán acreditadas a nombre de la trabajadora conforme a las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras. Dicha información será adminiculada con el resto del acervo probatorio, a los fines de resolver los hechos controvertidos en la presenta causa. Así se establece. Marcados con los números “1 al 68” RECIBOS DE PAGO EXPEDIDOS POR LA EMPRESA DEMANDADA CORRESPONDIENTES A LA TRABAJADORA, cursantes a los folios 62 al 115 de la primera pieza del expediente. y por cuanto no fueron atacados por la parte demandada, este Tribunal le merece eficacia probatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del contenido de los mismos se evidencian los salarios percibidos por la trabajadora, más el pago otras incidencias tales como: horas extras, bono de asistencia, feriados, día de descanso, días sábado, a los cuales se les da pleno valor probatorio y serán analizados detalladamente y adminiculados con el resto de los recibos aportados por la empresa demandada. Así se establece. Promovió Exhibición de los originales de los siguientes Documentos: 1) Recibos de pago semanal, correspondientes al salario del trabajador desde el día 04-01-2013 hasta el día 25-06-2014, los cuales se evidencia que fueron consignados por la parte demandada como medio probatorio y serán valorados por este Tribunal en la oportunidad correspondiente, motivo por el cual no le es aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 2) Contrato de trabajo que ha debido firmarse entre las partes, y por cuanto el mismo fue consignado por la accionada como medio probatorio, éste será valorado en la oportunidad correspondiente, motivo por el cual no le es aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Por su parte, respecto a las siguientes documentales: 3) Notificación de culminación de obra realizada al trabajador. 4) Contrato de obra Nº PLC-CCI-2011-001 y todas las modificaciones que se hayan realizado o del contrato de obra que lo llevó a contratar a la demandante. 5) Valuaciones que se han presentado de dicho contrato, con su respectiva constancia de recepción y conformidad por parte del contratante. 6) El Libro de las obras que debe llevar conforme al artículo 164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas. 7) Cualquiera de los tipos de notificaciones y medios de prueba de terminación de la obra, a tenor de la clausula tercera del contrato de trabajo, anexado marcado A. 8) Acta de Recepción Definitiva de la Obra que debe tener el contratista de acuerdo al artículo 125 de la ley de Contrataciones Públicas. Este Tribunal observa, que las mismos no fueron exhibidas, sin embargo, no es aplicable la consecuencia jurídica en razón de que su solicitud debe ser acompañada de las copias de los documentos que desea exhibir o los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, situación que no se evidenció en la promoción de las documentales anteriormente referidas. 9) Libro de Vacaciones durante los periodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive, llegada la oportunidad de su evacuación se constató que el mismo no fue consignado por la empresa demandada, sin embargo, consta en autos recibos de pago de vacaciones correspondiente al periodo 2013, Igualmente, la representación judicial de la empresa demandada señaló que respecto al periodo 2014, fue cancelado mediante liquidación de prestaciones y demás beneficios consignados a través de Oferta Real de Pago sustanciada en el expediente Nro. WP11-S-2014-000060, de este mismo Circuito Judicial. Dicha información será adminiculada al resto del acervo probatorio. Así se establece. 10) Recibo de pago de utilidades o participación en los beneficios durante los periodos comprendidos entre los años 2013 al 2014, ambos inclusive, en este sentido, llegada la oportunidad de exhibición, se constató que el mismo fue consignado como medio de prueba y consta en autos recibo de pago de utilidades del periodo 2013, asimismo, la empresa demandada señaló que respecto al periodo 2014 el mismo fue cancelado mediante liquidación de prestaciones y demás beneficios consignados a través de oferta real de pago sustanciada en el expediente Nro. WP11-S-2014-000060, de este mismo Circuito Judicial, lo cual será adminiculado al resto del material probatorio. Así se establece. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA CAPÍTULO I DOCUMENTALES Promovió las siguientes documentales: Marcada con la letra “B”, CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN DE OBRA Y SUS ANEXOS, SUSCRITO POR EL CIUDADANO RUI MANUEL COSTA DE JESÚS CARDOSO, GERENTE DE LA OBRA DE FECHA 22/01/2013, cursante a los folios 228 al 245 de la primera pieza del expediente, la cual fue atacada por la parte demandante en atención al principio de alteridad, en este sentido, se verifica que ciertamente la misma no se encuentra suscrita por la demandante motivo por el cual se desecha. Así se establece. Marcada con la letra “C” ACTA DE PRORROGA, cursante al folio 2 de la segunda pieza del expediente, la cual al no ser impugnada por la contraparte, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, se evidencia de su contenido que Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS) aprobó mediante acta suscrita en fecha 02 de junio de 2014 a la empresa Consorcio TD-Mota- Proyecto Puerto de La Guaira, prórroga de 4 meses, desde el 02 de junio hasta el 02 de octubre de 2014 para la culminación de la obra “Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira- Sector Oeste”. Lo cual será adminiculado con el resto de las pruebas. Así se establece. Marcada con la letra “D” CRONOGRAMA DE EJECUCIÓN DE LA OBRA-PRORROGA, SUSCRITO POR EL CIUDADANO RUI MANUEL COSTA DE JESÚS CARDOSO, GERENTE DE LA OBRA, cursante al folio 3 de la segunda pieza del expediente; la cual fue atacada por la parte demandante en atención al principio de alteridad, en este Tribunal observa que ciertamente la misma no se encuentra suscrita por la demandante, motivo por el cual se desecha. Así se establece. Marcada con la letra “E” MINUTA DE REUNIÓN EN OBRA CELEBRADA EN FECHA 19/06/2014, ENTRE BOLIVARIANA DE PUERTOS, CONSORCIO TD-MOTA y el DEPARTAMENTO DE INSPECCIÓN DE PUERTOS DEL ALBA, S.A. cursante a los folios 4 al 13 de la segunda pieza del expediente, al respecto observa este Tribunal que en la audiencia de juicio la representación judicial de la demandante solicitó que se desechara la misma por ser una documental privada emanada de terceros que no son parte en el juicio. Este sentido, este la misma se desecha por no estar ratificada por las partes que la suscriben. Así se establece. Marcada con la letra “Q” CONTRATO DE TRABAJO POR OBRA DETERMINADA, SUCRITO ENTRE TEXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS C.A. Y LA CIUDADANA NERIKEL MILICSY DIAZ, cursante a los folios 120 al 125 de la segunda pieza del expediente, en este sentido se constata que el mismo, fue igualmente promovido por la parte actora y valorado por esta juzgadora, motivo por el cual se ratifica el contenido de dicha valoración. Así se establece. Marcada con las letras “R1 a la R73” RECIBOS DE PAGO EMITIDOS POR LA DEMANDADA, CORRESPONDIENTES A LA CIUDADANA NERIKEL MILICSY DIAZ, cursante a los folios 126 al 249 de la segunda pieza del expediente y 2 al 18 de la tercera pieza del expediente, y por cuanto no fueron impugnados ni desconocidos por la contraparte, este Tribunal le merece eficacia probatoria, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, por cuanto se evidencia que la parte actora aportó igualmente recibos de pago, se procede a adminicular su contenido, a los fines de verificar los salarios mensuales devengados por la trabajadora, los cuales se detallan a continuación: NERIKEL DIAZ contra TEGAVEN, TEXEIRA, DUARTE Y ASOCIADOS, C.A. FECHA DE INGRESO: 04/01/2013 FECHA DE EGRESO: 25/06/2014 semanas Salario Básico mensual Otras asignaciones Total salario mensual folios 31/12/12 al 06/01/13 42,42 62 1p 07/01/13 al 13/01/13 290,85 62 1p 14/01/13 al 20/01/13 290,85 63 1p 21/01/13 al 27/01/213 612,00 63 1p Total enero 2013 2.908,50 1.236,12 4.144,62 28/01/13 al 03/02/13 612,00 64 04/02/13 al 10/02/13 1.448,19 64 11/02/13 al 17/02/13 1.294,89 65 25/02/13 al 03/03/13 866,49 65 Total febrero 2013 2.908,50 4.221,57 7.130,07 04/03/13 al 10/03/13 1.290,75 66 11/03/13 al 17/03/13 687,74 66 18/03/13 al 24/03/13 0,00 242 2P 25/03/13 al 31/03/13 1.295,89 67 Total marzo 2013 2.908,50 3.274,38 6.182,88 01/04/13 al 07/04/13 1.211,88 67 08/04/13 al 14/04/13 908,91 68 15/04/13 al 21/04/13 807,11 68 22/04/13 al 28/04/13 688,35 69 Total abril 2013 2.908,50 3.616,25 6.524,75 29/04/13 al 05/05/13 1.396,08 69 06/05/13 al 12/05/13 193,55 227 2P 13/05/13 al 19/05/13 405,98 70 20/05/13 al 26/05/13 405,98 70 27/05/13 al 02/06/13 387,80 71 Total mayo 2013 3.500,10 2.789,39 6.289,49 03/06/13 al 09/06/13 881,70 71 10/06/13 al 16/06/13 387,80 72 17/06/13 al 23/06/13 1.242,76 72 24/06/13 al 30/06/13 1.221,90 73 Total junio 2013 4.550,10 3.734,16 8.284,26 01/07/13 al 07/07/13 2.515,93 73 08/07/13 al 14/07/13 5.164,95 74 15/07/13 al 21/07/13 1.341,33 75 22/07/13 al 28/07/13 2.109,18 76 Total julio 2013 4.550,10 11.131,39 15.681,49 29/07/13 al 04/08/13 2.834,06 77 05/08/13 al 11/08/13 2.256,10 78 12/08/13 al 18/08/13 1.954,12 79 18/08/13 al 25/08/13 2.073,57 80 26/08/13 al 01/09/13 1.980,67 81 Total agosto 2013 4.550,10 11.098,52 15.648,62 02/09/13 al 08/09/13 2.950,43 82 09/09/13 al 15/09/13 2.654,19 83 16/09/13 al 22/09/13 1.239,40 84 23/09/13 al 29/09/13 1.599,60 85 Total septiembre 2013 4.550,10 8.443,62 12.993,72 30/09/13 al 06/10/13 2.652,00 86 17/10/13 al 13/10/13 1.902,60 87 14/10/13 al 20/10/13 1.410,02 88 21/10/13 al 27/10/13 1.221,90 89 28/10/13 al 03/11/14 905,28 90 Total octubre 2013 4.550,10 8.091,80 12.641,90 04/11/13 al 10/11/13 1.570,70 91 11/11/13 al 17/11/13 915,68 92 18/11/13 al 24/11/13 754,54 93 25/11/13 al 01/12/13 1.561,70 94 Total noviembre 2013 4.550,10 4.802,62 9.352,72 02/12/13 al 08/12/13 1.219,02 95 09/12/13 al 15/12/13 1.522,36 96 16/12/13 al 22/12/13 910,02 97 23/12/13 al 29/12/13 910,02 98 Total diciembre 2013 4.550,10 4.561,42 9.111,52 30/12/13 al 05/01/14 0,00 no consta 06/01/14 al 12/01/14 4.495,12 99 13/01/14 al 19/01/14 1.410,02 100 20/01/14 al 26/01/14 1.407,69 101 27/01/14 al 02/02/14 1.275,98 102 Total enero 2014 4.550,10 8.588,81 13.138,91 03/02/14 al 09/02/14 1.310,02 103 10/02/14 al 16/02/14 1.310,02 104 17/02/14 al 23/02/14 1.310,02 105 24/02/14 al 02/03/14 303,34 106 Total febrero 2014 4.550,10 4.233,40 8.783,50 03/03/14 al 09/03/14 2.985,46 107 10/03/14 al 16/03/14 1.065,93 108 17/03/14 al 23/03/14 0,00 24/03/14 al 30/03/14 1,00 Total marzo 2014 4.550,10 4.052,39 8.602,49 31/03/14 al 06/04/14 910,02 111 07/04/14 al 13/04/14 0,00 112 14/04/14 al 20/04/14 0,00 113 21/04/14 al 26/04/14 0,00 27/04/14 al 04/05/14 0,00 Total abril 2014 4.550,10 910,02 5.460,12 05/05/14 al 11/05/14 2.866,04 114 12/05/14 al 18/05/14 1.953,23 131 2P 19/05/14 al 25/05/14 2.076,48 115 26/05/14 al 01/06/14 1.786,85 115 Total mayo 2014 5.915,10 8.682,60 14.597,70 02/06/14 al 08/06/14 3.013,00 127 2P 09/06/14 al 15/06/14 894,34 126 2P 16/06/14 al 22/06/14 200,00 18 3P 23/06/14 al 25/06/14 * 100,00 18 3P Total junio 2014 5.915,10 4.207,34 10.122,44 Quedando así establecidos los salarios mensuales devengados por la demandante, los cuales serán adminiculados al resto del acervo probatorio. Así se establece. Marcada con las letras “S1 a la S2” RECIBOS DE PAGO DE UTILIDADES EMITIDOS POR LA DEMANDADA, CORRESPONDIENTES A LA CIUDADANA NERIKEL MILICSY DIAZ, cursante a los folios 19 al 22 de la tercera pieza del expediente, y por cuanto no fueron desconocidos por la parte actora se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia calculo de 91,67 días de utilidades, en fecha 31/12/2013, por la cantidad de Bs. 32.668,95; de los cuales fue descontada la cantidad de Bs. 28.528,38, por concepto de anticipo de utilidades recibidos en fecha 27/11/2013, y cancelando la diferencia pendiente por la cantidad de Bs. 4.078,48; información que será adminiculado al resto del material probatorio. Así se establece. Marcada con las letras “T1 a la T2” RECIBOS DE PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL EMITIDOS POR LA DEMANDADA, CORRESPONDIENTES A LA CIUDADANA NERIKEL MILICSY DIAZ, cursante a los folios 23 al 26 de la tercera pieza del expediente; y por cuanto no fueron desconocidos por la parte actora, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el pago por vacaciones y bono vacacional por Bs. 11.517,35 canceladas, en fecha 23/12/2013, así mismo, pago por diferencia de vacaciones por la cantidad de Bs. 859,28; realizado en fecha 21/04/2014, sumando la cantidad pagada por este concepto Bs. 12.376,63; información que será adminiculada con el resto del material probatorio. Así se establece. Marcada con la letra “U” COMUNICACIÓN DE VACACIONES, PRESENTADA POR LA CIUDADANA NERIKEL MILICSY DIAZ, cursante al folio 27 de la tercera pieza del expediente; y por cuanto no fue desconocida por la parte actora se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el disfrute de vacaciones desde el 21/04/14 al 06/05/2014, cuya información que será adminiculada con el resto del material probatorio. Así se establece. Marcada con la letra “V” RECIBO DE LIQUIDACIÓN EMITIDO POR EL DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS CORRESPONDIENTE A LA CIUDADANA NERIKEL MILICSY DIAZ, cursante a los folio 28 al 30 de la tercera pieza del expediente, y por cuanto la parte actora invocó que de conformidad con el principio de alteridad de la prueba se desechara la misma, al respecto este Tribunal observa que ciertamente la documental anteriormente referida no se encuentra suscrita por la parte a quien se pretende oponer, motivo por el cual de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como en atención al principio de alteridad de la prueba no merece eficacia probatoria. Así se establece. Marcada con la letra “W” NOTIFICACIÓN DE TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO DE FECHA 25/06/2014, cursante al folio 31 de la tercera pieza del expediente; y por cuanto la parte actora invocó que de conformidad con el principio de alteridad de la prueba se desechara la misma, al respecto este Tribunal observa que ciertamente la documental anteriormente referida no se encuentra suscrita por la parte a quien se pretende oponer, motivo por el cual de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como en atención al principio de alteridad de la prueba no le otorga eficacia probatoria. Así se establece. Marcada con la letra “X” RECIBO DE PAGO DE INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES, cursante a los folios 32 al 34 de la tercera pieza del expediente; y por cuanto no fueron desconocidos por la parte actora, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el pago de intereses de Prestaciones Sociales a la parte actora, correspondientes al periodo de 01/07/2012 al 30/06/2013, por la cantidad de Bs. 279,73, cuya información que será adminiculada con el resto del material probatorio. Así se establece. Marcada con la letra “Y” CERTIFICACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL EMITIDA POR EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES A NOMBRE DE LA CIUDADANA NERIKEL MILICSY DIAZ, cursante al folio 35 de la tercera pieza del expediente, y por cuanto no fue impugnada por la contraparte se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se observa que la demandante presentó incapacidad certificada por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales por el periodo del 03/04/ al 17/04 por 15 días, debiendo reintegrarse al trabajo el 18/04/2014. Dicha información que será adminiculada con el resto del material probatorio. Así se establece. Marcada con la letra “Z” COMPROBANTE DE RECEPCIÓN DE OFERTA REAL DE PAGO SOLICITADA ANTE LOS TRIIBUNALES LABORALES, cursante al folio 36 de la tercera pieza del expediente, y por cuanto no fue impugnado por la contraparte se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de su contenido se observa que fue recibida, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Laboral, fecha el fecha 4/7/2014, Oferta Real de Pago presentada por entidad de trabajo Tegaven Texeira Duarte y Asociados, C.A., a favor de la ciudadana Nerikel Milicsy Díaz Martínez, con copia de cheque N° 55-95411303, por la cantidad de Bs. 84.816,66 de la entidad financiara Banco Exterior, a la cual se le asignó el número de expediente WP11-S-2014-000060. Cuya información será adminiculada con el resto del acervo probatorio. Así se establece. Marcada con las letras “AA” COMPROBANTE DE RECEPCIÓN DE SOPORTE DE LA APERTURA DE LA CUENTA BANCARIA A NOMBRE DE LA CIUDADANA NERIKEL MILICSY DIAZ, cursante al folio 37 de la tercera pieza del expediente; y por cuanto no fue impugnado por la contraparte se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de su contenido se observa que fueron consignados por la apoderada judicial de la entidad de trabajo Tegaven Texeira Duarte y Asociados, C.A. en el expediente WP11-S-2014-000060 (nomenclatura de este Circuito Judicial del Trabajo), copias de comprobante de depósito, original y copia simple de certificación de cuenta a nombre de la ciudadana Nerikel Milicsy Díaz Martínez y copia simple de cheque N° 55-95411303, de la entidad financiara Banco Exterior. Cuya información será adminiculada con el resto del acervo probatorio. Así se establece. Igualmente, promovió prueba de informes dirigida a las siguientes instituciones: 1) Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), ubicada en la avenida Carlos Soublette, Puerto de la Guaira, estado Vargas. Al respecto, este Tribunal verifica que cursa a los folios número 231 al 250, de la tercera pieza del expediente, oficio número BP-PLG-GG-N° 0581-2015, de fecha 24/03/2015, la cual se aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se observa que la institución antes mencionada remitió la siguiente información: Copia de acta de aceptación provisional del equipo Grúa tipo RTG modelo E-ONE2412318-16L-2040C, en la obra Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira Sector Oeste, estado Vargas, República Bolivariana de Venezuela (Anexo 2). Copia de Acta de aceptación provisional Seis (06) grúas portuarias tipo Ship To Shore (STS) en la obra Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira Sector Oeste, estado Vargas, República Bolivariana de Venezuela (Anexo 3). Copia de Acta de Posesión Anticipada del Patio de Contenedores en la Obra Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira Sector Oeste, estado Vargas, República Bolivariana de Venezuela. (Anexo 4). En este sentido, analizadas las documentales antes señaladas este Tribunal constata que las mismas no generan elementos de convicción que ayuden en la resolución de los hechos controvertidos. Así se establece. 2) Puertos del Alba, S.A., Departamento de Inspección de Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira; ubicado en Parroquia de Carlos Soublette, avenida la Playa, Puerto de Guaira, Oficinas de Texeira Duarte, S.A. En este sentido, este Tribunal constata que cursa los folios 222 al 229 la tercera pieza del expediente, cuyo contenido se valora de conformidad de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose oficio número PDA-0133 de fecha 30/03/2015, suscrito por el ciudadano José Avelino Goncalves Goncalves, en su carácter de Presidente de Puertos del Alba, S.A, con sus respectivos anexos, mediante los cuales informa lo siguiente: “1. La fecha estimada para culminación del cien por ciento (100%) la obra “Procura y Construcción de la ampliación y modernización del Puerto de la Guaira, sector Oeste” cuya ejecución fue contratada con el Consorcio TD-MOTA-Proyecto Puerto de la Guaira, es el 31 de marzo de 2015, conforme a lo refrendado en la minuta de Reunión en Obra numero 141, de fecha 12 de febrero de 2015, la cual se adjunta al presente oficio. 2. En fecha 19 de junio de 2014, en vista al noventa y ocho (98 %) de avance de ejecución de la obra “Procura y Construcción de la ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira, Sector Oeste”, y en virtud de que la instalación de todos los portones de acceso a la obra y cerca definitiva se encuentra instalada, el Consorcio TD-MOTA informó que esta fase, la seguridad y vigilancia de la nueva terminal serian garantizadas por las autoridades del Puerto, lo cual se evidencia en la Minuta de Reunión en Obra número 141, de fecha 12 de febrero de 2015”. Asimismo, el informante indico que la información antes referida fue suministrada por el Ingeniero Inspector de la obra ciudadano: Walmore Justino Rosales Chacón, quien desempeña el cargo de Gerente General de Inspección y Valuación de esa Institución. Cuyo contenido será adminiculado al resto del acerbo probatorio. Así se establece. Asimismo, promovió como testigos a los ciudadanos: Rui Costa De Jesús Cardoso, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 84.577.584, José Manuel Da Racho De Jesús, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.815.609, Walmore Rosales, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 2.885.359, Antonio Rosa Saraiva, de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular del pasaporte Nº L937360, Jesús García Bravo, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 10.628.758, Ángel Brito, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 12.914.345; y por cuanto los mismos no comparecieron a la audiencia oral y pública, se declaró desierto el acto. Así se establece. Consignó en la oportunidad de la contestación copia simple del ACTA DE POSESIÓN ANTICIPADA DEL PATIO DE CONTENEDORES EN LA OBRA “PROCURA Y CONSTRUCCIÓN DE LA AMPLIACIÓN Y MODERNIZACIÓN DEL PUERTO DE LA GUAIRA, la cual fue ratificada y consignada en original en fecha 09 de febrero de 2015, y por cuanto se observa que la misma fue ratificada mediante la prueba de informes dirigida a Bolivariana de Puertos, (BOLIPUERTOS). En este sentido, este Tribunal rarifica el contenido de la valoración de la referida prueba. Así se establece. DECLARACION DE PARTE En conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 156 eiusdem, en la audiencia oral y pública la ciudadana Juez procedió a formular a la ciudadana Nerikel Milicsy Díaz Martínez las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, a fin de apreciar de la mejor forma posible, los hechos alegados y dictar una sentencia fundada en la verdad real y no solamente formal a quien se le indicó que se tiene como juramentada. A las preguntas formuladas respondió: Tribunal: ¿Indíquele al Tribunal como se produjo el conocimiento suyo para la terminación de la Relación de Trabajo como fue esa situación? Demandante: Bueno yo iba a laborar como un día normal de trabajo de 2 de la tarde a 10 de la noche, cuando la licenciada…, que es mi jefa, me indicó que me acercara a la oficina porque nos tenían un cheque ofertado, porque hasta ese día trabajábamos. Mediante la abogada aquí presente fue que me entrego unos papeles y un cheque mediante una cuenta que me daba 84, no recuerdo; y obviamente yo no acepte, ni firme ningún tipo de documento, ni nada porque no entendía por qué había anticipación de que trabajáramos hasta el 2 o 3 del presente mes, no hubo notificación alguna, simplemente no se presenten más en las instalaciones. Tribunal: ¿A quién más le informaron eso? Demandante: Al grupo de trabajo completo, a la Sra. Maigualida, a todos los que estábamos en el turno correspondientes. Al respecto, este Tribunal aprecia la declaración de la ciudadana demandante y merece eficacia teniéndola como cierta tal declaración en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la ley adjetiva laboral, cuyas deposiciones serán adminiculadas con el resto del acervo probatorio. Así se establece. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Analizadas las pruebas promovidas por las partes, este Tribunal debe pronunciarse sobre los hechos controvertidos en la presente causa, al respecto observa, que la litis quedó trabada en determinar la procedencia de los conceptos controvertidos. Ahora bien, del análisis de las pruebas y en aplicación del principio de la Unidad y Distribución de la carga probatoria quedaron establecidos los siguientes hechos. 1. Que no existió causal de retiro justificado previsto en el artículo 80 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, toda vez que en el escrito libelar la accionante no invoco que el motivo de la terminación de la relación laboral haya sido el retiro justificado, por el contrario la misma invoco que había sido despedida injustificadamente. En tal sentido no le corresponde pago alguno por concepto de indemnización por daños y perjuicios previsto en el artículo 83 ibídem. Tampoco cursa en autos una manifestación de voluntad señalando la causa de su retiro. Importa en este caso destacar que la accionante en su escrito libelar señaló que fue despedida por la ciudadana Tania Navarro, en su condición de jefe de seguridad de la obra, quien cumpliendo instrucciones del ciudadano Ruy Cardozo, jefe de la obra le manifestó que estaba despedida y que se le prohibía el acceso a las instalaciones de la obra. En este sentido, necesario es aclarar que para que el trabajador sea beneficiario de las indemnizaciones establecidas en el articulo 83 eiusdem, es decir, el importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra, se debe invocar cualquiera de las causales a las que se contrae el articulo 80 eiusdem, para así reclamar la indemnización de daños y perjuicios establecidos en la referida norma y la indemnización prevista en la ley; que en todo caso es la que está establecida en la parte final del articulo 80 y no la reclamada en base al artículo 92 ibidem, en razón de ello es forzoso para este Tribunal declarar improcedente la indemnización reclamada en atención al artículo 83 de la ley sustantiva laboral. Así se decide. 2. Que en el caso bajo estudio quedó admitida la naturaleza del contrato que vinculó a las partes, es decir, un contrato de trabajo para obra determinada de la industria de la construcción, mediante el cual, la demandante fue contratada para desempeñar el cargo de vigilante, a los fines de llevar a cabo o ejecutar dentro de la obra en construcción “Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de La Guaira, Sector Oeste”, un porcentaje o parte, de las tareas, trabajos o actividades que requiere la ejecución total de la obra identificada, tal como quedó establecido en el referido contrato de trabajo. 3. Los salarios reales devengados por la demandante según los recibos de pago consignados por ambas partes. 4. Que la empresa demandada pago vacaciones por la cantidad de Bs. 12.376,63. 5. Que la empresa demandada pago utilidades por la cantidad de Bs. 32.668,95. 6. Que la empresa demandada consignó ante este Circuito Judicial Oferta Real de Pago signada bajo la nomenclatura WP11-S-2014-000060, por la cantidad de Bs. 84.816,66. 7. Que la fecha estimada para la culminación del 100% de la obra era 31 de marzo de 2015. Determinado lo anterior, este Tribunal pasa de seguidas a verificar si corresponde a la demandante la indemnización por despido injustificado, para lo cual pasa a realizar las siguientes consideraciones: “Artículo 63. El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador o trabajadora. El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma. Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador o trabajadora dentro de la totalidad proyectada por el patrono o la patrona. Si dentro de los tres meses siguientes a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebran un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado. En la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos”. Establece el artículo anteriormente indicado que se entenderá que la obra ha concluido cuando haya finalizado la parte que corresponda al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono, así tenemos que del contrato de trabajo celebrado entre las partes, el mismo fue estipulado hasta la totalidad de la obra. “Artículo 92. En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales”. Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 584, de fecha 29/07/2013, con ponencia de la Magistrada Sonia Coromoto Arias Palacios, estableció en un caso análogo lo siguiente respecto al despido injustificado: “… Dado que los trabajadores contratados para una obra determinada concluyeron sus labores antes de la ejecución total de la misma, en virtud del acuerdo de recisión acordado por el contratista y el beneficiario de la obra, el despido se considerará injustificado…” Ahora bien, como quiera que se evidencia del contrato de trabajo que la demandante fue contratada para un porcentaje o parte, de las tareas, trabajos o actividades que requiere la ejecución total de la obra identificada, tal como quedó establecido del contrato de trabajo, y que para le fecha en que se materializó la terminación de la relación de trabajo, la obra no había terminado en su totalidad, toda vez que quedó establecido de las pruebas que la obra culminaría el 31 de marzo del año 2015; en consecuencia debe considerar quien decide, que la causa de la terminación de la relación laboral fue por despido injustificado, en tal sentido el patrono deberá pagarle la indemnización prevista en el articulo 92 ibídem. Así se decide. En tal sentido, este Juzgado procederá a calcular las prestaciones sociales y demás conceptos que por derecho le corresponde a la demandante, en conformidad con el principio iura novit curia en los términos que se detallan a continuación: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD De acuerdo con lo establecido en la Clausula 47 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, el cual establece que las prestaciones sociales se calcularán y pagarán de la siguiente manera: “El Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo conviene en acreditar a sus Trabajadores y Trabajadoras seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 142 de la LOTTT, a partir de que los Trabajadores y Trabajadoras cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio, o fracción de catorce (14) días en los meses sucesivos. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador o Trabajadora habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario por concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicio del Trabajador o Trabajadora, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 142 de la LOTTT se calculará conforme a la siguiente escala: A. Cincuenta y cuatro (54) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es como mínimo de cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6) meses, si no fuere mayor a nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. B. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de nueve (9) meses y catorce (14) días, o diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. C. Sesenta y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de diez (10) meses y catorce (14) días u once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. D. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de once (11) meses y catorce (14) días o doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicio, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes o fracción de catorce (14) días. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador o Trabajadora setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral. Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores y Trabajadoras que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también aquellos Trabajadores y Trabajadoras que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios. Parágrafo Segundo: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador o Trabajadora será depositada a su nombre en fideicomiso en una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo, a elección del Trabajador o Trabajadora. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo este deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicio del Trabajador o Trabajadora y lo previsto en el artículo 143 de la LOTTT”. En aplicación de la clausula anteriormente mencionado, y considerando que el tiempo de la relación laboral fue desde el 04 de enero de 2013 hasta el 25 de junio de 2014, le corresponden 144 días de salario. Cabe destacar que para los efectos de este cálculo se consideró la alícuota del bono vacacional tomando como referencia 63 días de los 80 días del total de los días que establece la convención colectiva, es decir restando los 17 días de vacaciones, toda vez que la referida clausula estable que dentro de dicho concepto se incluyen tanto los días de vacaciones como los días de bono vacacional y de acuerdo con la doctrina pacifica y reiterada de los Tribunales de Instancia de la Sala de Casación Social, el salario integral a los efectos del cálculo de antigüedad, está constituido por la referencia de utilidades y bono vacacional y no lo que respecta a las vacaciones. El cual arroja la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 68.366,45). De acuerdo al cálculo realizado en el siguiente cuadro: CALCULO DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS NERIKEL DIAZ contra TEGAVEN TEXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS, C.A. FECHA DE INGRESO: 04/01/2013 FECHA DE EGRESO: 25/06/2014 CONVENCIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN 2013-2015 Año/ mes Salario Mensual Normal Salario diario normal Días de bono vacacional Alícuota de B.Vac Días de utilidades Alícuota de Utilidades Salario integral Días de antigüedad Antigüedad 04-ene-13 4.144,62 138,15 63 24,18 100 38,38 200,71 6 1.204,24 feb-13 7.130,07 237,67 63 41,59 100 66,02 345,28 6 2.071,68 mar-13 6.182,88 206,10 63 36,07 100 57,25 299,41 6 1.796,47 abr-13 6.524,75 217,49 63 38,06 100 60,41 315,97 6 1.895,80 may-13 6.182,64 206,09 63 36,07 100 57,25 299,40 6 1.796,40 jun-13 8.284,26 276,14 63 48,32 100 76,71 401,17 6 2.407,04 jul-13 15.681,49 522,72 63 91,48 100 145,20 759,39 6 4.556,34 ago-13 15.648,62 521,62 63 91,28 100 144,89 757,80 6 4.546,79 sep-13 12.993,72 433,12 63 75,80 100 120,31 629,23 6 3.775,40 oct-13 12.641,90 421,40 63 73,74 100 117,05 612,20 6 3.673,17 nov-13 9.352,72 311,76 63 54,56 100 86,60 452,91 6 2.717,48 dic-13 9.111,52 303,72 63 53,15 100 84,37 441,23 6 2.647,40 ene-14 13.138,91 437,96 63 76,64 100 121,66 636,26 6 3.817,58 feb-14 8.783,50 292,78 63 51,24 100 81,33 425,35 6 2.552,09 mar-14 8.602,49 286,75 63 50,18 100 79,65 416,58 6 2.499,50 abr-14 5.460,12 182,00 63 31,85 100 50,56 264,41 6 1.586,47 may-14 14.597,70 486,59 63 85,15 100 135,16 706,91 6 4.241,44 25-jun-14 10.122,44 337,41 63 59,05 100 93,73 490,19 6 2.941,13 Total 108 50.726,45 Clausula 47 parte final: 36*490,19= 17.640,00 36 17.640,00 Total antigüedad 144 68.366,45 En este sentido, verificado que la empresa demandada consigno Oferta Real de Pago por la cantidad de a la accionante 59.259,19, le corresponde por derecho la diferencia que arroja la cantidad de NUEVE MIL CIENTO SIETE CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 9.107,26). VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Ahora bien, respecto al cálculo para el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionados, la clausula 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción establece que los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de 17 días hábiles de vacaciones con pago de 80 días de Salario Básico y que esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. Asimismo, establece que las vacaciones fraccionadas se pagarán al concluir la relación individual de trabajo de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo igual a 14 días o más. Así las cosas, tenemos que en el presente caso la accionante demandó el pago de las vacaciones correspondientes a toda la relación de trabajo, sin embargo se pudo constatar de las pruebas cursantes al expediente, que la empresa accionada realizó pago por este concepto por la cantidad de Bs. 12.376,63 correspondiente al periodo 2013-2014 y mediante oferta real de pago la cantidad de Bs.7.890, 74, resultando del cálculo realizado por este Tribunal una diferencia a favor de la demandante por la cantidad de TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 3,93). Tal y como se refleja en el siguiente cuadro: Vacaciones y bono vacacional periodo 4-1-2013 a 4-1-2014 80 151,67 12.133,60 menos pagado (12.376,63) -243,03 Vacaciones y bono vacacional fraccionados ultimo año 40,02 197,17 7.890,74 menos consignado oferta real -7.886,81 A favor del demandante 3,93 UTILIDADES En conformidad con lo previsto en la clausula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015, cada entidad de trabajo debe garantizar un mínimo equivalente a 100 días de salario por la utilidades que se causen durante la vigencia de dicha Convención. Igualmente, establece que si el trabajador no hubiere laborado el año completo, recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el trabajador hubiese laborado 14 días o más tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Del mismo, modo estipula que se calcularán de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En tal sentido, este Tribunal observa que en el presente caso la demandante reclamó el pago de las utilidades correspondientes a toda la relación de trabajo. No obstante, se pudo observar que la empresa accionada realizó pago por este concepto por la cantidad de Bs. 32.668,95 correspondiente al periodo del 4-1-2013 al 31-12-2013 y mediante oferta real de pago la cantidad de Bs.12.066, 88 resultando del cálculo realizado por este Tribunal una diferencia a favor de la demandante por la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 4.788,88). Tal y como se refleja en el siguiente cuadro, para lo cual se determinará primeramente el salario diario normal promedio correspondiente a cada periodo reclamado, los cuales se detallan a continuación: salario promedio económico 2013 (ene-dic) salario promedio económico 2014 (ene-jun) 138,15 437,96 237,67 292,78 206,10 286,75 217,49 182,00 206,09 486,59 276,14 337,41 522,72 521,62 433,12 421,40 311,76 303,72 316,33 337,25 Utilidades periodo 4-1-2013 a 31-12-2013 100 316,33 31.633,00 Menos pagado según recibo -32.668,95 Total -1.035,95 Utilidades fracción ultimo año 49,98 337,25 16.855,76 Menos consignado oferta real -12.066,88 Diferencia a favor 4.788,88 INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN DE LA TERMINACIÓN DE TRABAJO Por cuanto se declaro quedo establecido el despido injustificado, le corresponde por derecho Por su parte, le corresponde por derecho la indemnización por terminación de la terminación de trabajo prevista en el artículo 92 de la nueva Ley sustantiva laboral, la cual equivalente al monto que le corresponda por prestación de antigüedad. En el caso de marras el monto arrojado por este concepto es de SESENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 68.366,45). Así decide. En este sentido, este Tribunal pasa a realizar un resumen de los cálculos realizados anteriormente: CONCEPTOS FOLIOS DIAS SALARIO TOTAL Bs. Antigüedad calculada 68.366,45 menos consignado oferta real -59.259,19 Diferencia a favor 9.107,26 Vacaciones y bono vacacional periodo 4-1-2013 a 4-1-2014 80 151,67 12.133,60 menos pagado (12.376,63) -243,03 Vacaciones y bono vacacional fraccionados ultimo año 40,02 197,17 7.890,74 menos consignado oferta real -7.886,81 a favor del demandante 3,93 Utilidades periodo 4-1-2013 a 31-12-2013 100 316,33 31.633,00 menos pagado según recibo -32.668,95 total -1.035,95 Utilidades fracción ultimo año 49,98 337,25 16.855,76 menos consignado oferta real -12.066,88 Diferencia a favor 4.788,88 Indemnización artículo 92 de LOTTT 68.366,45 TOTAL Diferencia de PRESTACIONES SOCIALES 82.266,52 Menos Bs. 1.278,98 a favor de la empresa: (1.278,98) DIFERENCIA A COBRAR: 80.987,54 La sumatoria de todos los conceptos alcanzan la cantidad de OCHENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 80.987,54), que deberá cancelar la empresa demandada TEGAVEN TEXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS, C.A., a la ciudadana NERIKEL MILICSY DIAZ MARTINEZ. Así se decide. Finalmente, se ordena realizar experticia complementaria del presente fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución solicitará un informe contentivo de las mismas al Banco Central de Venezuela considerando los siguientes parámetros: Se acuerda el pago de los intereses generados por concepto de prestación de antigüedad de acuerdo con lo establecido en el parágrafo segundo de la clausula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción y lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, menos la cantidad de Bs. 4.389,63, que corresponde a la sumatoria de lo pagado por la empresa según consta de las pruebas aportadas y la oferta real de pago consignada, la cual se realizara mediante experticia complementaria del fallo, que deberá regirse por los siguientes parámetros: El cálculo se computará a partir del inicio de la relación hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, sobre el capital acumulado del depósito en garantía de las prestaciones sociales y tomando en cuenta lo establecido en la clausula 47 de la Convención Colectiva supra señalada. Así se decide. Igualmente, acuerdan los intereses moratorios e indexación de acuerdo con la decisión Nº 1.841 publicada el 11 de noviembre de 2008 por la Sala de Casación Social la cual se regirá por los siguientes parámetros: Asimismo, se ordena los intereses moratorios sobre el monto acordado a pagar por concepto de la prestación de antigüedad, tomando en cuenta que dichos intereses moratorios serán calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos del país en conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y las Trabajadoras. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Serán procedentes a partir de la fecha de culminación de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Se ordena la indexación de la cantidad que por concepto de prestación antigüedad quedó adeudada, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo, tomando como base el IPC acaecido en el área Metropolitana de Caracas, computado igualmente desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide. En lo que respecta al monto condenado por otros conceptos derivados de la relación laboral (vacaciones, bono vacacional y utilidades e indemnizaciones) se ordena la indexación del período comprendido desde la fecha de la notificación de la demandada, hasta que la sentencia queda definitivamente firme excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales y será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. Así se decide.- En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado por el Banco Central de Venezuela, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos arrojados, computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo. Así se decide Habiendo asistido parcialmente la razón a la accionante en cuanto a la procedencia de la totalidad de los conceptos demandados, la presente demanda ha de ser declarada parcialmente con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide. -V- DISPOSITIVO En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, interpuesta por la ciudadana NERIKEL MILICSY DIAZ MARTINEZ, contra la entidad de trabajo TEGAVEN TEXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS, C.A., anteriormente identificadas. En consecuencia, se condena la entidad de trabajo TEGAVEN TEXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS, C.A., a pagar la ciudadana demandante los montos y conceptos que por prestaciones sociales, arrojan la cantidad de OCHENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 80.987,54), más los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora y la corrección monetaria, cuyos montos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo con los parámetros que se indican en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión. A partir del día hábil siguiente a la publicación del texto íntegro de la presente decisión, comenzará a transcurrir el lapso para que las partes ejerzan el recurso que les concede la Ley, si lo consideran pertinente. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 17 días del mes de junio de dos mil quince (2015) Años: 206° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZA TITULAR Abg. JASMIN EGLE ROSARIO LA SECRETARIA ABG. CARMEN NATHALIE MARTINEZ A En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres (02:53 PM.) horas de la tarde. LA SECRETARIA ABG. CARMEN NATHALIE MARTINEZ A EXP: WP11-L-2014-000163 JER