REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, nueve (09) de junio del dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2013-000042 I PARTE DEMANDANTE: FELIPE ELEAZAR BELLO, Venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de Identidad N° V-1.445.492 APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: MARIA DOS SANTOS DE FREITES, abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 32.994. PARTE DEMANDADA: INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de marzo de 1993, bajo el número 46. Tomo 31-A Segdo. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: CARMEN SULBARAN Y CARMEN JOSEFINA MIERE BLANCO, abogadas en ejercicio, de este domicilio, inscritas en el IPSA bajo los Nros 81.869 y 97.741, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales SÍNTESIS Se inició el presente juicio en fecha 04 de marzo de 2013, mediante escrito libelar de demanda, presentado por el ciudadano FELIPE ELEAZAR BELLO, en contra de la empresa INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A. Admitida la demanda y una vez cumplidas con las notificaciones de ley, se inició la Audiencia Preliminar la cual culminó por no haber sido posible la mediación. Contestada la demanda en tiempo hábil se remitió el expediente a la fase de juicio y previa distribución fue recibido el expediente por este Tribunal en fecha 28 de octubre de 2013. Admitidas las pruebas se fijó la audiencia de juicio para el día 27 de enero de 2014, siendo reprogramada en varias oportunidades. En fecha cuatro (04) de agosto de 2014 quien suscribe el presente fallo se abocó al conocimiento de la presente causa en virtud del oficio Nº CJ-14-1644, de fecha 18 de junio del año 2014 mediante el cual la Comisión Judicial acordó en reunión de esa misma fecha que asumiera como Juez Titular de este Tribunal. Una vez cumplidas las formalidades de ley se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria, la cual tuvo lugar el día 09 de marzo de 2015, siendo suspendida vista la incidencia de cotejo formulada durante la misma. En fechas 19 y 25 de mayo de 2015 se celebraron las prolongaciones de la audiencia la cual concluyó el 02 de junio de 2015, dictándose el dispositivo de la sentencia, levantándose acta correspondiente. Asimismo, de tales actuaciones se dejó un registro audiovisual en conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo la oportunidad legal para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo, este Tribunal conforme lo dispone el artículo 159 eiusdem, lo hace previa las siguientes consideraciones-. -II- LIMITES DE LA CONTROVERSIA PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE La representación judicial de la parte demandante, alegó en su escrito libelar y subsanación, lo siguiente: Que su representado comenzó a prestar servicios en fecha seis de julio de 1991, desempeñando el cargo de promotor de ventas para un proyecto familiar que inició sus labores como Sociedad de Hecho, para luego convertirse en la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Antillas Real Estate, C.A. devengando como último salario promedio la cantidad de seis mi trescientos noventa y un bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 6.391,67). Que fue despedido en fecha dos (02) de abril de 2012, sin justificación alguna y hasta la presente fecha no ha sido llamado para cancelarle el pago de sus prestaciones sociales. Que el salario mensual promedio devengado durante los últimos doce meses por concepto de ventas realizadas equivale a la cantidad de Bs. 6.291,67. Que la demandada no cumplió con la cancelación de lo que le correspondía por concepto de bono transferencia y antigüedad. Que respecto a los intereses sobre los montos adeudados, el actor prestaba sus servicios para la accionada con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por lo que se calculan conforme al literal “c” del artículo 108 eiusdem. Que demanda a la empresa Inmobiliaria Antillas Real Estate, C.A. para que convenga o en su defecto sea condenada al pago de los siguientes conceptos y montos adeudados: CONCEPTO MONTO DEMANDADO Indemnización Sustitutiva de Preaviso 90 días 21.092,50 Antigüedad 1º aparte artículo 125 LOT (150 días) 35.154,17 Vacaciones Fraccionadas 22,5 días 4.793,75 Bono Vacacional Fraccionado 15,75 días 3.355,63 Antigüedad acumulada 1ª. Parte artículo 108 LOT. 870 días 98.776,67 Días adicionales antigüedad 182 días 26.994,55 Intereses sobre prestaciones sociales 280.333,44 Utilidades fraccionadas 174 Ref. 15 días (LOT 3,75 días) 798,96 Vacaciones no disfrutadas y bonos vacacionales no pagados hasta marzo 2012 . 21 días 460.872,74 Antigüedad acumulada: artículo 666-B por 5 años y 5 meses de servicio Salario al 31-05-97 Bs. 915,00; días 180,00 5.490,00 Compensación Transferencia artículo 666-B por 5 años y 5 meses. Salario al 31-12-1996 Bs. 514,73 150 días 2.573,65 Intereses Moratorios por antigüedad y bono transferencia desde el 19-06-1997 hasta 18-03-2013 y Art. 92 CRBV. 24.782,51 Indexación Salarial Sentencia 1841 del 11/11/2008 (desde junio 1997 hasta el 18-03-2013 201.906,14 Total demandado 845.390,60 ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA La representación judicial de la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en tiempo oportuno y bajo los siguientes términos: Niega la relación laboral y que el demandante haya comenzado sus labores en fecha 06 de julio de 1991 para su representada. Que es falso que el demandante haya iniciado sus labores en una sociedad de hecho en fecha 06 de julio de 1991, aduciendo que su representada fue inscrita ante el Registro Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 17 de marzo de 1982 bajo el número 46, tomo 31-Sdo., por tanto a la fecha de su supuesto ingreso tenía personalidad jurídica. Aduce que no hubo subordinación laboral. Que en el libelo de la demanda el demandante solo señala que se desempeñaba como promotor de ventas. Que no señala la jornada es decir, las horas y los días trabajados; que en el libelo no se señala de dónde provenían los salarios, cómo se los cancelaban, que solamente alega que su último salario promedio era de Bs. 6.391,67 que promovería en el lapso oportuno el cual no ocurrió, que no existe ningún recibo de pago u otro medio como demostrarlo y por ello concluye la accionada que no hubo relación laboral por faltar en la vinculación jurídica el elemento de la ajenidad. Aduce que del acta de asamblea de fecha 28 de junio de 2004 en el capítulo VIII han sido designados cinco (05) gerentes-administradores como representantes legales de su representada y no por eso el ciudadano Francisco David Rodríguez es su jefe inmediato, ni su superior jerárquico. Que el demandante no demuestra que la demandada le suministrara teléfono, gastos de transporte entre otras. Que el demandante no aparece inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por su representada, sino por otra empresa, en la relación trimestral suministrada ante la Inspectoría del Trabajo no aparece y no aparece en la nómina. Que durante la supuesta relación laboral tuvo la oportunidad de reclamar las vacaciones, bono vacacional, cesta ticket y utilidades; que no señala la jornada trabajada, la forma de pago del salario, quien supuestamente lo despidió y que no constan los elementos de ajenidad y por tanto no reúne los elementos propios de toda relación de trabajo. Que una vez alegada que no hubo relación laboral proceden a todo evento a contestar la demanda en los términos siguientes: Niegan rechazan y contradicen: • Que el demandante inició la relación laboral en fecha 06 de julio de 1991 desempeñando el cargo de promotor de ventas, para un proyecto familiar que inició sus labores en una sociedad de hecho. • Que el ciudadano Francisco David Rodríguez en su condición de gerente. • El último salario mensual devengado de los últimos doce meses, que fueron calculados desde el 19 de junio de 1997 hasta 31 de marzo de 2012, con un promedio de Bs. 6.291,67. • Que haya sido despedido el 02 de abril de 2012 sin justificación alguna de las contempladas en la Ley. Asimismo negó, rechazó y contradijo pormenorizadamente todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados. CONTROVERSIA Vistas las pretensiones y defensas expuestas por la parte accionante en su escrito libelar y por la parte demandada en su contestación y en la audiencia oral y pública, evidencia este Tribunal que en el presente asunto quedó como admitida la prestación de servicio, siendo negada la relación laboral. Ahora bien, vista la forma en la cual la empresa accionada dio contestación a la demanda, se tiene como admitida la prestación de servicios, asimismo, por cuanto fue negada la relación laboral, la presente causa gira en torno a determinar la naturaleza jurídica de la vinculación que unió a las partes activándose con ello la presunción de la existencia de la relación laboral prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ratione temporis. En tal sentido, de ser declarada la existencia del vínculo es de naturaleza laboral habrá que determinar si hubo despido y su causa así como la procedencia o no de los conceptos y montos demandados. Así se decide. DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS. Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda. Para ello, considera necesario este Tribunal hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria y en este sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” En plena conexión con lo anterior, y más específicamente con la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem: “Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…). La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha destacado los lineamientos jurisprudenciales en reiteradas decisiones entre las cuales cabe señalar Decisión N° 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), que estableció las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral, la cual ha sido ratificada en diferentes sentencias, en particular la N° 1241 de fecha 12 de diciembre de 2013: “…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos”. (Negrillas del Tribunal). (Jurisprudencia Venezolana Ramírez & Garay. Tomo CCXI. Págs. 699 y 700). De las normas y el criterio jurisprudencial supra citados se colige que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, circunstancias que fijarán la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que en el caso bajo estudio la accionada tiene la carga de demostrar la naturaleza del vínculo que la unió al demandante, por cuanto quedó activada por mandato de Ley la presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 eiusdem, en conexión con lo previsto en el artículo 72 ibidem, y por ende debe desvirtuar referida presunción, es decir, deberá desvirtuar cualesquiera de los elementos que conforman la relación de trabajo. Finalmente, de declararse la existencia de la relación laboral, corresponderá a la parte demandada la causa del mismo así como la improcedencia de los conceptos demandados. ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. En este sentido, primeramente, estima este Tribunal considerar lo que nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional y Sala de Casación Social, han concebido, según el cardinal 1 del artículo 89 constitucional: “En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas y apariencias”; esto quiere decir que en materia probatoria –laboral existe una exigencia constitucional específica sobre como valorar las pruebas que se promuevan para demostrar una realidad (la existencia de la relación de trabajo). Esa exigencia es que la valoración de la prueba no puede conducir nunca a una superposición de las formas y apariencias sobre el modo en que se manifiesta la realidad objeto del debate probatorio” Sentencia N° 1436 del 14 de agosto de 2008). Citada en la Sentencia N° 812 de fecha 08/10/2013, de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado, doctor Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez. PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE 1. DOCUMENTALES: 1.1. Promovió, marcado con el Nro. “1”, original del carnet emanado de la Sociedad Mercantil “INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A.”, perteneciente al ciudadano FELIPE ELEAZAR BELLO ROQUE, cursante al folio 180 de la primera pieza del expediente. En la audiencia oral, la parte contraria hizo observaciones señalando que la misma vence en diciembre de 1999 y que nada aporta a la controversia. Al respecto la parte promovente insistió en el valor probatorio de la misma. En tal sentido, se observa que el mismo se presenta en original con sello húmedo y firma la cual no fue desconocida por la demandada, en consecuencia, le otorga eficacia probatoria de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se desprende que la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A, emitió carnet a nombre del ciudadano Felipe Eleazar Bello Roque, titular de la cédula de identidad número 1.445.492, indicando en el mismo el cargo de ejecutivo de ventas con fecha de vencimiento, 31/12/1999, demostrándose con ello la prestación del servicio personal el cual se adminiculará al resto del acervo probatorio. Así se establece. 1.2.- Promovió, marcado con el Nro. “2”, original de carta de Felicitaciones emanado por la “INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A.”, otorgado a la parte actora, cursante al folio ciento 181, de la primera pieza del expediente, la cual impugnada por la demandada en la audiencia y pública señalando que la misma es emanada de un tercero y por tanto la desconoce en su contenido y la firma y no fue ratificada en juicio. La parte promovente solicitó la prueba de cotejo, siendo admitida la misma y designándose al ciudadano Antonio Palma De Concilis, como experto grafotécnico, quien previa aceptación del cargo y juramento de Ley, consignó su Dictamen Pericial con sus anexos, el cual cursa inserto a los folios 76 al 92 de la segunda pieza del expediente. En la prolongación de la audiencia, el ciudadano Experto Grafotécnico, ratificó el contenido de su informe, del cual, no hubo observaciones. De la exposición oral y del contenido del informe se evidenció que las escrituras manuscritas y de las firmas examinadas, la cuantía de las características estudiadas, así como el grado de las concordancias individualizantes, concluyendo que la firma de carácter cuestionado fue ejecutada por la misma persona que identificándose como Ana María Sánchez, transcribió en forma manuscrita el contenido, y firmó los documentos que rielan a los folios trece (13), quince (15) veintiséis (26) y treinta y seis (36) treinta y nueve (39) y cuarenta (40) que cursa en el presente expediente, es decir que existe identidad de producción con respecto a los manuscritos y las firmas examinadas y en definitiva la firma cuestionada corresponde a la firma autentica de la misma persona que identificándose como Ana María Sánchez suscribió los documentos indubitados. En tal sentido, vista la acreditación del documento producido por la parte demandante, observa este Tribunal que el documento objeto de estudio fue presentado en original observándose que el mismo se presenta con membrete y logo de la empresa accionada, siendo suscrito no por un tercero, sino por personal que para la época laboraba para la accionada, tal como quedó admitido por el representante legal de la empresa en su declaración y por las documentales valoradas ut supra, por tanto en criterio de quien decide, la referida documental, emanó de la empresa demandada. En tal sentido, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la aprecia y merece eficacia probatoria y de su contenido se evidencia que en fecha 19 de diciembre de 1997, la empresa demandada emitió carta felicitando al ciudadano demandante, FELIPE ELEAZAR BELLO ROQUE, por cuanto obtuvo el primer lugar en ventas en el cuarto trimestre de 1997 y que logró ganar el premio trimestral, la cual se encuentra suscrita por la Gerente de Ventas ciudadana Ana María Sánchez, la cual será adminiculado con el resto del acervo probatorio. Así se establece. 1.3.- Promovió, marcado con el Nro. “3”, comunicación suscrita por la parte actora en fecha 21-05-2012 dirigida al ciudadano DON FRANCISCO RODRIGUEZ y recibida por la parte demandada en fecha 22-05-2012, cursante al folio ciento 182, de la primera pieza del expediente; siendo impugnada por la parte contraria señalando que emana del demandante a lo que la parte promovente insistió en el valor probatorio del mismo. En tal sentido, se desecha, en virtud del principio de alteridad de la prueba. Así decide. 2. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: Solicita la exhibición de los originales de los documentos: Respecto a la prueba de exhibición de documentos, este Tribunal aplica el criterio de la Sala de Casación Social N° 0693 de fecha 06 de abril de 2006, (caso: Pedro Herrera, vs. Transporte Vigal, C.A.) mediante la cual señalo los requisitos para declarar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al declarar lo siguiente: “ Para decidir, la Sala observa: La parte accionante en el escrito de promoción de pruebas –cursante a los folios 29 al 33-, solicitó a la empresa demandada la exhibición de los siguientes documentos: a) Resultados del examen médico pre-empleo practicado al ciudadano accionante. b) Reporte del accidente laboral sufrido por el actor ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia. c) La forma de liquidación final de las prestaciones sociales del trabajador. d) Resultados del examen médico pre-retiro. e) Documento que especifica los implementos de seguridad que debieron ser entregados al trabajador. f) Las “relaciones de viaje” del demandante durante el tiempo que prestó servicios para la empresa. g) Última constancia de trabajo entregada al demandante. h) Descripción del cargo desempeñado por el trabajador, según el Manual de Higiene y Seguridad Industrial. Respecto a la exhibición de documentos, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador. El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje. Del texto normativo citado, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar una copia del documento o –en defecto de ésta- señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, además de lo cual debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario. Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado. En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley. (Subrayados de este Tribunal). En este sentido, ya esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1149 del 7 de octubre de 2004, expresó estas consideraciones: Los artículos 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 436 del Código de Procedimiento Civil establecen los requisitos para la promoción de la prueba de exhibición y como consecuencia jurídica ordenan considerar ciertos los datos afirmados por el promovente, si el obligado no exhibiere los documentos solicitados. En el caso concreto, el obligado no exhibió los documentos solicitados que por mandato legal debe llevar, sin embargo al aplicar los artículos mencionados, el juez se vio imposibilitado de declarar cierto el contenido del libro de registro de horas extras porque la solicitud no suministró la información necesaria para el cálculo de las horas extras y sólo indica los períodos sobre los cuales versará la prueba, razón por la cual, no incurrió en falsa aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni en falta de aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.” 1).- De la Planilla o Ficha de Ingreso en la cual se encuentran contenidos los datos del trabajador correspondientes a la Credencial que le fuere entregada. La misma no fue exhibida por la demandada, sin embargo, este Tribunal no aplica la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 eiusdem, toda vez que el promovente no aportó un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que tales documentos (planilla o ficha de ingreso) se halla o se ha hallado en poder de su adversario. 2).- De las Nóminas de la Empresa como Recibos de Pagos de las Comisiones generadas por la prestación del servicio y pagadas por la empresa, correspondientes al período entre el mes de Julio del año 1991 y el mes de Abril del 2012. En la audiencia oral y pública, la empresa señaló que las nóminas cursan en autos, y por cuanto negó la relación laboral no tiene documentos relacionados con recibo de pago de comisiones que exhibir. Al respecto, observa el Tribunal, que la empresa aportó pre nóminas, las cuales una vez revisadas en todo su contenido las mismas se desechan toda vez que en su mayoría se presentan sin logos o membretes de la empresa; sin firmas ni sellos de la empresa y las que reflejan la denominación de la empresa no aportan nada a la solución de la controversia. No obstante, a ello, no es aplicable la consecuencia jurídica, en virtud, de que la parte promovente, no aportó un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el documento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. Así se decide. Respecto a los recibos de pago cuyos originales no fueron exhibidos por la parte demandada, este Tribunal aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 eiusdem, toda vez que en el escrito de promoción de pruebas, la parte promovente, afirmó los datos que presuntamente contienen los recibos de pago, en consecuencia se tienen como ciertos los montos por concepto de contraprestación señalados en la solicitud, los cuales serán considerados a los fines de realizar las operaciones respectivas, en caso de declararse procedentes los conceptos demandados. 3).- De la comunicación entregada por la parte actora y recibida por la parte demandada en fecha 22-05-2012, la misma no fue exhibida por la empresa señalando que dicha comunicación fue impugnada por haber sido emitida por el mismo demandante. En tal sentido, visto que se trata de un documento, elaborado por el propio demandante, de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, toda vez que fue impugnado por la demandada, para este Tribunal no es aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral. 4).- Del Libro de Registro de Vacaciones, correspondiente a los años que van desde el año 1991 hasta el año 2012. La parte demandada presentó el libro de vacaciones, del cual hubo observaciones por parte de su promovente, señalando que el mismo se encuentra sin firma. Que se observe que el ciudadano Odilio López fue quien recibió la carta emitida por la accionante dirigida a la accionada, promovida anteriormente. En tal sentido, este Tribunal la aprecia, en conformidad con lo establecido en el artículo 10 eiusdem. Desprendiéndose de su contenido que el accionante, no aparece reflejado en los registros como trabajador que haya disfrutado vacaciones así como el pago de vacaciones y del bono vacacional, la cual será adminiculada con el resto del acervo probatorio. 3. PRUEBAS TESTIMONIALES Promovió la declaración de los ciudadanos: PEDRO JOSÉ MORALES, FLORENCIO ALVAREZ ACOSTA y ROGER ALBERTO CEDEÑO, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V- 5.096.910, V- 3.888.081 y V- 5.232.804, respectivamente y la ciudadana ANA MARIA SANCHEZ, en su condición de Gerente de Ventas de la demandada, de los cuales compareció el ciudadano ROGER ALBERTO CEDEÑO, antes identificado, declarándose desierto el acto de evacuación de los referidos ciudadanos. Respecto a la declaración de ciudadano Roger Alberto Cedeño, quien previas generales de Ley y debidamente juramentado, depuso en resumen lo siguiente: “Que reside en Caraballeda, que no tiene ninguna vinculación de parentesco con ninguna de las partes, que es promotor independiente. A las preguntas formuladas por la parte promovente manifestó: Que conoce de vista al demandante, que lo conoce porque durante un tiempo fue cliente de la inmobiliaria Antillas Real Estate por compra-venta, alquiler, primero, de un alquiler por mucho tiempo y después por una venta. Que veía al demandante detrás de la taquilla de información y estaba él. Que cuando pagaba en la inmobiliaria, lo veía en la taquilla de información, saludaba con los buenos días y que no tiene interés en el presente juicio. A las repreguntas formuladas por la parte demandada manifestó que siempre fue cliente de la Inmobiliaria y aun tiene constancia de que paga un alquiler; igual que a la Sra Emma, que había 2 promotores de ventas el Sr. que no recuerda el nombre y al Sr. Felipe Bello. (…) Este Tribunal valora la declaración del ciudadano Roger Cedeño, por ser un testigo hábil, su deposición es coherente, y no se contradijo respecto a las preguntas formuladas, toda vez que tiene conocimiento directo sobre el tiempo, modo y lugar donde se desempeñaba el demandante. Por tanto la adminiculará con el resto del material probatorio. Así se decide. 4. Prueba de Informes: 4.1 Dirigida a a la Coordinación Judicial del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del estado Vargas, a los fines de que informe si existe alguna Participación de Despido efectuada por la empresa “INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A.”, en contra del ciudadano FELIPE ELEAZAR BELLO en el período comprendido entre el 03 y el 09 de Abril del año 2012, ambas fechas inclusive y remita copia certificada de la misma con sus recaudos, solicitado mediante oficio N° 989/2013 cuya respuesta corre inserto al folio 67 de la tercera pieza del expediente, según oficio Nº CJ 201/13, proveniente de la Coordinación Judicial de este Circuito y por cuanto no fue impugnado por la parte contraria, observando que como no hay relación laboral, este Tribunal lo aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que el Informante señala que no reposa en sus registros ni archivos, sistemáticos ni manuales, participación de despido alguna realizada por la entidad de trabajo Inmobiliaria Antillas Real, C.A., en contra del ciudadano Felipe Eleazar Bello. Sin embargo, dicha información no aporta nada a la solución de la controversia. Así se decide. 4.2 Dirigido a la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Civil del estado Vargas, a los fines de que informe si el ciudadano FELIPE ELEAZAR BELLO, tramita operaciones de compra-venta y presenta los documentos respectivos ante dicha Entidad y de ser positiva la anterior información, remitir copia certificada de los documentos presentados ante dicha Entidad, solicitado mediante oficio N° 990/2013 Al respecto, cursa inserto a los folios 105 al 135 de la tercera pieza del expediente oficio Nº 455/005 y anexos, proveniente de la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Civil del estado Vargas y por cuanto no fue impugnado por la parte contraria, sin embargo, hizo observaciones señalando que no aportan nada a la presente causa. Este Tribunal la aprecia y merece eficacia probatoria, en conformidad con lo establecido en el artículo 10 eiusdem. Al respecto el ente informante indicó que luego del estudio realizado en sus libros y protocolos desde el 2003 al 2013, se encontraron los registros de los documentos presentados para su protocolización ante dicho organismo, por el ciudadano FELIPE ELEAZAR BELLO, de los cuales remitieron en copia certificada, evidenciándose que el ciudadano demandante presentó para su registro los documentos que se indican a continuación: Documento Nº Tomo Nº Protocolo Nº Fecha 29 12 1º 2º trimestre 2012 2 18 1º 4º trimestre 2008 34 2 1º 2º trimestre 2009 36 18 1º 2º trimestre 2013 5 17 1º 4º trimestre 2008 5 2 1º 4º trimestre 2012 De dichas documentales se observa que el accionante efectuaba los depósitos relativos a los derechos de registro para la protocolización de los documentos ante la referida oficina de Registro, siendo ello un indicio a favor del demandante, en el sentido de la forma de realizar el trabajo, el cual se adminiculará con el resto del material probatorio. A la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Civil del estado Vargas, a los fines de que informe si el ciudadano FELIPE ELEAZAR BELLO tramita operaciones de compra-venta y presenta los documentos respectivos ante dicha Entidad y de ser positiva la anterior información suministrar copia certificada de los documentos presentados ante dicha Entidad, cuyas resultas no arribaron al expediente, por tanto no existe prueba susceptible de valoración. Así se decide. PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA DOCUMENTALES: 1.- Marcada: “A”: Originales, marcadas en números del “1 al 180”. de los aportes por parte de la demandada ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), correspondiente a los empleados activos desde el año 1991 hasta el año 2012, cursante desde el folio 186 al 249 de la 1ra pieza y desde el folio 02 al 180 de la 2da pieza del expediente, respectivamente. En la audiencia oral y pública la parte contraria hizo sus observaciones señalando que las mismas atentan contra el principio de alteridad de la prueba, a lo que la parte promovente insistió en el valor probatoria. Al respecto, observa este Tribunal que las documentales constituyen estados de cuenta o facturas con sellos húmedos estampados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que indican tarjetas de Servicio Despachadas y sellos húmedo estampados por las Instituciones Financieras Banco Unión, Oficina 12 la Guaira, Banco Caracas, C.A., Banco de Venezuela, en consecuencia, este Tribunal lo aprecia y le merecen eficacia probatoria de conformidad los artículo 10 ibídem y los mismos están referidos a los aportes que la empresa INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A, desde el año 1991 al 2012 entera al I.V.S.S.; en su contenido se refleja el personal activo para las fechas de su emisión, dentro de los cuales aparece la ciudadana Ana M. S. de González, bajo el número de asegurado 2-81236486, Odilio López , Emma López, María Eugenia Guerra, entre otros, en tal sentido, se adminiculará con el resto del acervo probatorio. Igualmente, cursan oficios suscritos por el ciudadano Francisco Rodríguez en su carácter de Director, depósitos bancarios dirigidos a la entidad Financiera Banesco, los cuales se desechan en virtud del principio de alteridad de la prueba; igualmente se desechan las misivas emanadas del Banco de Venezuela dirigidas al I.V.S.S y por emanar de terceros que no forman parte de la controversia no siendo ratificados las firmas y contenido por los mismos, de conformidad con lo establecido en el articulo 79 eiusdem. 2.- Marcada: “B”: Originales de las Nóminas de los trabajadores activos desde mayo del año 2011 hasta febrero del año 2012, marcadas en números del “181 al 270”, cursantes a los folios 118 al 205 del expediente de la 2da pieza del expediente. En la audiencia oral y pública la parte demandante hizo observaciones señalando que las mismas atentan contra el principio de alteridad de la prueba, a lo cual la parte promovente insistió en su valor probatorio. Este Tribunal observa que los mismos constituyen impresiones de pre nóminas en su mayoría sin logos o membretes de la empresa ni firmas ni sellos de la empresa, y las que reflejan la denominación de la empresa no aportan nada a la solución de la controversia, en consecuencia se desechan. Así se establece. 3.- Marcada: “C”: Copia simple de la Cuenta Individual del ciudadano FELIPE ELEAZAR BELLO ROQUE, titular de la cédula de identidad Nº V-1.445.492, parte demandante, cursante al folio 206 de la 2da pieza del expediente; la cual no fue impugnada por la parte actora, la cual será valorada conjuntamente con la resulta de la prueba de informes requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. V.Infra. Marcada: “D”: Originales de Planilla para la Declaración Trimestral de Empleo, Horas Trabajadas y Salarios Pagados en el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, cursante al folio 207 al 249 de la 2da pieza y del folio 02 al 19 de la 3ra pieza del expediente, marcadas en números del “272 al 314”, las cuales fueron impugnadas por la parte contraria señalando que no se encuentran firmadas por su representado y atenta contra el principio de alteridad de la prueba, a lo cual la parte promovente insistió en su valor probatorio. Al respecto, este Tribunal observa que las mismas se encuentran debidamente recibidas por el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, según sello húmedo estampado en los mismos de fechas, enero 2009, abril 2009, julio 2009, octubre 2009, enero 2010, octubre 2010, abril 2011, julio 2011, enero, 03 de mayo de 2012, 31 de julio 2012, por tanto las aprecia en conformidad con lo establecido en al artículo 10 eiusdem, observándose los reportes de nóminas de trabajadores de la carga trimestral figuran como asesores de ventas, los ciudadanos Odilio López, María Eugenia Guerra, Francisco Hernández. En este sentido, se adminiculara con el resto del acervo probatorio. Prueba de Informes: Dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) del Municipio Vargas del estado Vargas, a los fines de suministrar copia certificada de los aportes realizados a los empleados activos por la Sociedad Mercantil “INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A.”, desde el año 1991 hasta Febrero del año 2013, solicitado mediante oficio Nº 25/2014 de fecha 21 de enero de 2014, cuyas resultas corren insertas a los folios ciento uno (101) al ciento tres (103). Ahora bien este Tribunal la valora conjuntamente con la impresión de la cuenta individual señalada ut supra a nombre del Demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. En tal sentido, la Institución informante señala en su oficio Nº 0455/2014 de fecha 03 de febrero de 2014, que la empresa INMOBILIARIA ANTILLAS REAL STATE, no aparece registrada en su sistema, por no haber suministrado el número de patronal. Informa además que el demandante se encuentra registrado como asegurado de la empresa Víveres Caracas, C.A. bajo el status de cesante, con fecha de egreso el 01-01-2006 y su primera afiliación en fecha 15 de octubre de 1945 y acumuló 879 semanas cotizadas, las cuales quedan sujetas a la presentación de documentos probatorios. Igualmente remite captura de pantalla del Sistema y Cuenta Individual del Asegurado del mismo tenor de la producida ut supra y de su contenido de evidencia que el ciudadano FELIPE ELEAZAR BELLO, se encuentra afiliado a la Institución bajo el número patronal D16000769, con fecha de egreso 01/01/2006, como fecha de la primera afiliación 15/10/1945 y fecha contingencia: 11/04/1999, bajo el status del asegurado como cesante; que cotizó un (01) mes en el año 2005 a la empresa Víveres Caracas, C.A. y dejó de cotizar en el año 2006, es decir, se observa que desde el año 1999 hasta el año 2005, solo se aprecian 4 semanas cotizadas en el año 2005. Ahora bien, visto lo manifestado por el ente informante, en el sentido que tal información está sujeta a la presentación de documentos probatorios, este Tribunal los desecha, por no aportar nada a la solución de la controversia. Así se decide. a) Posteriormente, mediante oficio Nº 2175 de fecha 16 de septiembre de 2014, recibido en este Despacho en fecha 27 del mismo mes y año, el ente Informante remite copia de la comunicación Nº 2178/2014 emanada de la Dirección de Prestaciones, que este Tribunal la valora y aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley adjetiva laboral, desprendiéndose del mismo que se verificó en el sistema de prestaciones en dinero y se pudo constatar que el ciudadano posee una pensión por vejez regular otorgada según resolución 20070202112, registrada con estatus pensionado asignado a la entidad financiera Fondo Común Banco Universal. Dicha documental se adminicula con el resto del material probatorio. Informe dirigido a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), a los fines de que esta requiera al BANCO FONDO COMUN, oficina ubicada en la Urbanización Caribe, Parroquia Caraballeda, Municipio Vargas del estado Vargas, que la Sociedad Mercantil “INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A.”, mantiene una cuenta signada con el Nro. 01510011754110007598, y de ser cierta la información remitan copias certificadas de las acreditaciones realizadas por la misma a cada uno de los trabajadores y suministrar conjuntamente con su informe, si el ciudadano FELIPE ELEAZAR BELLO ROQUE, titular de la cédula de identidad Nº V-1.445.492, mantuvo Cuenta Nómina con la Sociedad Mercantil “INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A.” en los años 1991 hasta Febrero del año 2012, el cual fue solicitado mediante oficio Nº 371/2014 de fecha 21 de enero de 2014, cuyas resultas cursan al folio 200 de la tercera pieza del expediente, según oficio de fecha 03 de noviembre de 2014. Al respecto, la parte demandante hizo sus observaciones. Este Tribunal la aprecia de conformidad con lo previsto en el articulo 10 ibidem, en tal sentido el ente informante señala que la empresa demandada mantiene una cuenta corriente con interés signada bajo el número 0151-0011-75-4110007598, cuya fecha de apertura fue el 18 de enero de 2002, anexando igualmente un CD contentivo de los estados de cuenta correspondientes al período solicitado, de los cuales se evidencia la totalidad de los débitos y créditos realizados durante el período señalado, informando además que la entidad de trabajo no localizó solicitud de apertura de cuenta nómina a nombre del demandante, motivo por el cual se encuentran imposibilitados de suministrar la información requerida. De los estados de cuenta contenidos en el CD se ordenó la apertura de un cuaderno de recaudos, y del contenido de los mismos se evidencia lo que indico el ente informante. Ahora bien, este Tribunal lo desecha, toda vez que la misma no aportó nada a la solución de la controversia. Así se decide. Informe dirigido al Ministerio del Trabajo, ubicada en la Parroquia La Guaira, Municipio Vargas del estado Vargas, a los fines de que informe si la Sociedad Mercantil “INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A.”, con el Nro. de RIF: J00162082-6, realiza aporte de los trabajadores activos ante ese Ministerio con el Nº Mintra (NIL) 44367-1, correspondiente a la nómina trimestral de los trabajadores activos y de ser positiva la anterior información, se sirva suministrar copia certificada de los aportes realizados trimestralmente por la empresa antes señalada, cuyas resultas no arribaron al expediente, por tanto no tiene material probatorio, susceptible de valoración. 8. TESTIMONIALES: Promovió como testigos a los ciudadanos: BALTAZAR RODRIGUEZ LORENZO, MARIA EUGENIA GUERRA RODRIGUEZ y ODILIO LOPEZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cedula de identidad N°. V-9.993.870, Nº V-11.061.451 y V-3.889.918, respectivamente, quienes no comparecieron a la audiencia oral y pública, en consecuencia, se declaró desierto el acto. Así se decide. DE LA DECLARACIÓN DE PARTE: De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la Juez en uso de las facultad prevista en dicha norma, quien se tiene por juramentado, procedió a tomar la declaración de parte del ciudadano FELIPE BELLO, de la cual se extrae en resumen lo siguiente: Manifestó Que laboró para la Inmobiliaria, que en el periodo hacían de todo, vendía y promoción de ventas, que su horario era todos los días a cualquier hora, que tenían guardia hasta sábado y domingo, que llegaba a las ocho hasta las cinco de la tarde, que era gestor y sigue siendo gestor ya ahora directamente con la cámara inmobiliaria. Que terminó con ellos en el año 2003 porque tuvo un .. Que en la empresa lo contrato Ana maría Sánchez, cuando era gerente de la empresa en catia la mar. Que a veces pagaban en efectivo y a veces en cheque, que variaba el monto, había variaciones por el básico y por la comisiones. Que la comisión variaba 15% sobre el monto del documento y el cobraba el 0,75%. .. casi siempre le pagaban cheque; que el Sr. Francisco Rodríguez lo supervisaba y después Eduardo. Casi siempre llevaba los documentos al registro pagaba los derechos que se los daba la inmobiliaria, derechos que pagaba el cliente; siempre fue así que tenía un escritorio y estaba a la vista, tenía que participar si tenía algo que hacer, antes trabajo en Venezolana de Conservas que de allí se genera la pensión desde que fue donde la afiliaron desde el año que su pensión se la dieron en el año 2007. Que no sabe por qué aparece en Víveres Caracas, debe ser equivocaciones, aparece 4 cotizaciones, que el atendió a Víveres Caracas cuando trabajaba en Venezolana de Conservas, pero jamás trabajo para Víveres Caracas. Que trabajó en la Inmobiliaria desde año 1991 hasta 2012 y en Venezolana de Conservas salió siendo supervisión nacional de ventas y que actualmente es independiente trabaja por su cuenta. En la segunda prolongación de la Audiencia, compareció el ciudadano FELIPE RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 12.460.436 y de su declaración se extrae lo siguiente: Que conoce de vista trato y comunicación al Sr. Felipe Eleazar Bello. Que lo conoce porque el demandante también se dedica al ramo de la venta de inmuebles, que trabaja como corredor dependiente. Que el Sr. Odilio López, desempeña el cargo de Gerente de Alquileres en la empresa que representa, es el que lleva a las personas al registro; que Antilla Real Estate es una empresa familiar de 4 hermanos que se dedican a la venta de inmuebles. Que la Sr. Ana María Sánchez trabajo en la empresa y que era como secretaria, para atender a los clientes a manera de cuadrar la venta, que era ella la que se entendía con el vendedor , que se encargaba de atender a los vendedores y a los compradores, de mandar el documento al Registro y que no dirige a los promotores de venta sino a atender a los compradores y vendedores. Que ellos mismos fungían como vendedores y otros corredores externos que también visitan.. que ellos entregaban carnet a personas que visitaban los inmuebles para que les dejaran entrar a los edificios. Que aparentemente en el carnet del demandante, aparece el logo de la inmobiliaria, que no sabría decir si el carnet fue emitido por la empresa, que de todas maneras la empresa entregaba carnet a todas las personas que visitaban los inmuebles para que le dejaran entrar y a los corredores también porque era más fácil entrar al edificio .. que el Sr. Felipe Bello era un corredor independiente, que cuando tenían apartamentos en venta ponían un listado y el también los corría, si se lograba la venta; que los promotores de venta tenían un incentivo era un porcentaje de la comisión que la empresa cobraba, si era captación era el 0,75% y si es la venta es del uno (1%) de comisión, que no había un baremo, eso dependía, y ellos están contestes de si es menos ellos cobran menos. Que el sepa no otorgaban carta de felicitación. Que la causa de terminar la relación fue que el Sr. Felipe Bello, dijo que no iba a vender más apartamentos como corredor independiente, como muchos otros, como el Sr. Pedro Sosa, Marianela Gil, muchos corredores independientes del estado Vargas. A la pregunta sobre si el Sr. Felipe Bello., estaba ubicado detrás de una taquilla, respondió que se le facilitaba la llave de los inmuebles para poder acceder y mostrarlos ; que el pago se efectuaba en efectivo, y si vendía cada 3 meses, cada 3 meses se le pagaba. Que los ciudadanos María Eugenia Guerra, Francisco Rodríguez , Francisco Octavio Rodríguez , Odilio López son asesores de venta , atiende a los clientes, los compradores o vendedores para poderlos captar y vender sus apartamentos y asesorarlos y se dirigían al Registro también; que si el registro lo vendía el iba al Registro, muchas veces los empleados y corredores participaban en que la venta se materialice, ayudando de todas formas, yendo al Registro, llevando documentos, a gestionar un trámite, hablar con el funcionario, hacer los recálcalos, . Que respecto al documento suscrito por Ana María Sánchez, no tenía la facultad como Gerente de Ventas y que el documento emana de un tercero y no puede dar veracidad de ello. Vistas las declaraciones del ciudadano demandante en la audiencia oral y pública el Tribunal ordenó a la parte demandante que consignara los documentos que respaldan el otorgamiento de la pensión de vejez acordada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales cursan insertos a los folios desde doscientos treinta y uno (231) al doscientos cuarenta y uno (241). En la prolongación de la audiencia oral y pública las partes hicieron observaciones. Al respecto este Tribunal observa que los mismos no aportan nada a la solución de la controversia, toda vez, que no son los documentos que se requieren para acreditar el beneficio de pensión de vejez, por tanto se desechan. Asimismo, respecto al escrito presentado por la parte demandante de fecha 27 de marzo de 2015, mediante el cual consigna documento privado emanado de la empresa Víveres Caracas, C.A. la misma es inadmisible toda vez que debió ser promovida en la oportunidad procesal prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en segundo término, no le está dado a este Tribunal, en esta etapa procesal hacer pronunciamiento relacionado con la referida empresa, habida cuenta, de que cursa en autos decisión proferida por el Tribunal Primero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró inadmisible la tercería propuesta, la cual quedo definitivamente firme. -III- DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA Determinado lo anterior, pasa de seguida este Tribunal a pronunciarse sobre el mérito de la presente causa, en tal sentido, en el caso bajo estudio, la parte demandada negó la existencia de la relación laboral aducida por el ciudadano demandante. En este orden de ideas, vistos los alegatos y defensas expuestas por las partes así como las pruebas producidas por las mismas corresponde a la parte demandada la carga de desvirtuar la presunción, iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ratione temporis sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba, en virtud de haber quedado admitida la prestación de un servicio personal vista la forma en la cual dio contestación a la demanda. La Sala de Casación Social ha señalado que la presunción contemplada en el artículo 65 de la ley sustantiva laboral, es una presunción que admite prueba en contrario, de modo pues, que el presunto patrono tendrá siempre la posibilidad de desvirtuarla, demostrando la existencia de otros hechos que contradigan los supuestos fundamentales de tal presunción, tales como: el carácter no personal del servicio, la falta de cualidad del receptor del servicio que se le imputa y otros que directamente desvirtúan la naturaleza laboral de la relación jurídica (gratuidad del servicio, ausencia de subordinación o dependencia y ajenidad). Determinado lo anterior, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono), al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral. Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. Siendo ello así, los elementos que configuran una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina más calificada y el criterio jurisprudencial son la “prestación de servicios por cuenta ajena”, “la subordinación” y “el salario”, por lo que al delinearse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, se está en presencia de una relación de trabajo. Respecto a la existencia o no de una relación de trabajo habiendo admitido la demandada la prestación del servicio corresponde a este Tribunal con el análisis de las pruebas producidas por ambas partes y aplicando el test de laboralidad, determinar si en el caso concreto, la empresa demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad activada a favor del actor, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicando para ello, los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados jurisprudencialmente por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el denominado “test de dependencia o de indicios” en sentencia de fecha 13 de Agosto del año 2.002, caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz y la Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: Francisco Juvenal Quevedo Pineda, contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) las cuales se aplicaran a los fines de resolver la presente controversia sometida a consideración. En este orden de ideas, quien sentencia parte de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. En el caso bajo estudio: a) la forma de determinar el trabajo consiste en asesorar a clientes en la compra venta y alquiler de bienes inmuebles, hacer las gestiones o trámites ante las Oficinas de Registro , así como atender a los clientes en la taquilla dispuesta por la empresa para tal fin. Ello es así de la deposición de la testigo adminiculada con las declaraciones de ambas partes. b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: el demandante prestaba servicio para la empresa y por ello le pagaba una contraprestación, la cual quedando como ciertos los salarios establecidos en el libelo de la demanda, vista la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por una parte, y por la otra, la contraprestación constituida por comisiones, de acuerdo a un porcentaje de comisión tal como mencionaron ambas partes en la declaración tomada por el Tribunal durante la audiencia. c) Forma de efectuarse el pago: La parte demandante manifestó en la audiencia oral y pública que el mismo se efectuaba mediante pago efectivo o cheques, manifestación que no fue desvirtuada por la parte demandada en el iter procesal. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Esta importante característica de la relación de trabajo supone, a grandes rasgos, que el empresario somete al trabajador a una relación de sujeción, de modo que es aquél quien dirige y organiza el trabajo, tomando las decisiones que considere adecuadas e impartiendo instrucciones, las cuales el trabajador acata. En el presente caso, el servicio se realizaba en forma personal, teniendo el accionante acceso a la oficina de la empresa para atender a los clientes y se encontraba sentado detrás de una taquilla, así lo manifestó el testigo en su deposición; y su horario estuvo comprendido desde las 08 de la mañana hasta las 05 de la tarde, de acuerdo con la declaración de parte del actor, siendo supervisado por el ciudadano Felipe Rodríguez e igualmente por el ciudadano Odilio López y Felipe Rodríguez, circunstancias que no fueron desvirtuadas por la accionada. e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: No se evidencio de los autos que el demandante ejecutara su labor con sus propias herramientas, equipos de oficina o artículos de escritorio. Al contrario, toda vez que el demandante se encontraba ubicado detrás de una taquilla en la sede de la empresa, se deduce, que la empresa suministraba las herramientas de trabajo al demandante para realizar su labor, circunstancias que no fueron desvirtuadas por la empresa demandada. f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. La labor ejecutada por el demandante la ejercía con regularidad, la empresa demandada suministraba al demandante el monto por los gastos de registros, asumidos por los clientes de la empresa para que el demandante gestionara los pagos ante las Oficinas Subalternas de Registro, tal como lo expresó el representante legal en su declaración de parte; igualmente de la declaración del testigo, el accionante igualmente permanecía también en taquilla atendiendo a los usuarios o clientes. Adicionalmente, está claro que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, cuyo objeto social es la de realizar cualquier acto de administración de bienes muebles o inmuebles, pudiendo en consecuencia comprar, vender y enajenar en cualquier forma bienes muebles o inmuebles por cuenta propia o de terceros dar y tomar bienes muebles o inmuebles en arrendamiento y administrar condominio, entre otros; que el demandante ejecutaba su labor en las oficinas de la entidad de trabajo siendo ésta la responsable de los riesgos, que la remuneración se corresponde con el de un trabajador que devenga salario variable por comisión a quien la empresa le felicitaba por la producción en ventas, evidenciándose ello de la constancia emitida por la Gerente de Ventas. Por otra parte, el salario aducido por el accionante en su escrito libelar y en su declaración de parte, equivale a los porcentajes que el mismo representante legal en su declaración manifestó, le correspondían a los asesores de venta como incentivo. Es importante resaltar, el criterio reiterado de la Sala de Casación Social que comparte quien sentencia, respecto a la utilidad de la ajenidad, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3 características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. En el caso bajo estudio el costo del trabajo recaía en la accionada, toda vez que pagaba una contraprestación por el servicio prestado a razón de comisiones generadas por las ventas efectuadas, cuyo el resultado del trabajo se incorpora al patrimonio del empresario, toda vez, que en el caso bajo estudio los clientes pagaban a la empresa los costos de la tramitaciones de los documentos ante las Oficinas de Registro así como el pago a la empresa mediante un porcentaje por el servicio prestado y esta a su vez entregaba al demandante las cantidades por concepto de gastos por derechos de registros para que este realizara los trámites respectivos. De la operación producto de la venta o arrendamientos, pagaba al demandante como contraprestación, un porcentaje de comisión sobre el valor de los inmuebles vendidos y/o arrendados; por todo ello, deduce este Tribunal, que la empresa emitía carta de felicitación al demandante por las ventas producidas. Siendo ello así, infiere este Tribunal, que el resultado de la gestión como promotor de venta se incorpora al patrimonio de la accionada a los fines cubrir los costos de mantenimiento, pagos de personal y/o gastos administrativos. Ahora bien, respecto al resultado económico favorable o adverso, que recae en el patrono, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo: las ganancias o pérdidas son asumidas por la demandada. Ello se infiere en virtud de que no consta en autos elementos que permitan establecer lo contrario. Del análisis del material probatorio conjuntamente con el test de dependencia realizado y los supuestos de ajenidad analizados existen suficientes indicios para considerar que el ciudadano accionante desempeñó su actividad bajo los elementos que caracterizan una labor dependiente. Cabe destacar, que resulta incompatible que la empresa considere que el demandante era un corredor independiente o gestor inmobiliario independiente, y no obstante a ello, le emita carta de felicitación por la producción en ventas durante un trimestre. Es por ello que, en criterio de quien sentencia, la documental emitida por personal de la empresa, esto es, por la ciudadana Ana María Sánchez resulto determinante para quien sentencia, por lo que concluye este Tribunal que en el caso concreto, la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad. Así se decide. En virtud de que en el caso bajo estudio se configuró una relación de trabajo entre el demandante y la entidad de trabajo demandada, corresponde a este Tribunal determinar la procedencia de los conceptos y montos demandados, en base al principio iura novit curia. Prestación de Antigüedad de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: DEMANDANTE: FELIPE ELEAZAR BELLO Inmobiliaria Antilla Real State, C.A. CARGO: promotor de ventas INGRESO: 06-07-1991 EGRESO: 02-04-2012 Tiempo efectivo : Mes/Año Salario Normal Mensual Salario Diario NORMAL Ref Util. Ref. Bono Vac. Alíc. Utilidades Alíc. Bono Vac. Salario Integral Dias abonados Antigüedad Adelanto de Prestac Antigüedad Acumulada 19/06/1997 al 30/06/97 1.349,73 44,99 15 12 1,87 1,50 48,37 0 - - julio 1997 2.745,22 91,51 15 12 3,81 3,05 98,37 0 - - ago-97 1.486,99 49,57 15 12 2,07 1,65 53,28 0 - - sep-97 869,32 28,98 15 12 1,21 0,97 31,15 5 155,75 155,75 oct-07 1.944,53 64,82 15 12 2,70 2,16 69,68 5 348,39 504,15 nov-07 1.692,88 56,43 15 12 2,35 1,88 60,66 5 303,31 807,46 dic-07 571,92 19,06 15 12 0,79 0,64 20,49 5 102,47 909,92 ene-98 508,37 16,95 15 12 0,71 0,56 18,22 5 91,08 1.001,01 feb-98 813,40 27,11 15 12 1,13 0,90 29,15 5 145,73 1.146,74 mar-98 1.779,31 59,31 15 12 2,47 1,98 63,76 5 318,79 1.465,53 abr-98 1.143,84 38,13 15 12 1,59 1,27 40,99 5 204,94 1.670,47 may-98 1.016,75 33,89 15 12 1,41 1,13 36,43 5 182,17 1.852,64 jun-98 1.499,70 49,99 15 13 2,08 1,81 53,88 5 269,39 2.122,03 jul-98 3.050,24 101,67 15 13 4,24 3,67 109,58 5 547,91 2.669,94 01/08/1998 1.652,21 55,07 15 13 2,29 1,99 59,36 5 296,79 2.966,73 sep-98 965,91 32,20 15 13 1,34 1,16 34,70 5 173,51 3.140,24 oct-98 2.160,59 72,02 15 13 3,00 2,60 77,62 5 388,11 3.528,34 nov-98 1.880,98 62,70 15 13 2,61 2,26 67,58 5 337,88 3.866,22 dic-98 635,47 21,18 15 13 0,88 0,76 22,83 5 114,15 3.980,37 ene-99 564,86 18,83 15 13 0,78 0,68 20,29 5 101,47 4.081,84 feb-99 903,77 30,13 15 13 1,26 1,09 32,47 5 162,34 4.244,18 mar-99 1.977,01 65,90 15 13 2,75 2,38 71,03 5 355,13 4.599,31 abr-99 1.270,93 42,36 15 13 1,77 1,53 45,66 5 228,30 4.827,61 may-99 1.129,72 37,66 15 13 1,57 1,36 40,59 5 202,93 5.030,54 jun-99 1.666,33 55,54 15 14 2,31 2,16 60,02 5 300,09 5.330,63 Días adicionales - 53,48 2 106,95 5.437,59 jul-99 3.389,15 112,97 15 14 4,71 4,39 122,07 5 610,36 6.047,95 ago-99 1.835,79 61,19 15 14 2,55 2,38 66,12 5 330,61 6.378,56 sep-99 1.073,23 35,77 15 14 1,49 1,39 38,66 5 193,28 6.571,84 oct-99 2.400,65 80,02 15 14 3,33 3,11 86,47 5 432,34 7.004,18 nov-99 2.089,98 69,67 15 14 2,90 2,71 75,28 5 376,39 7.380,57 dic-99 706,07 23,54 15 14 0,98 0,92 25,43 5 127,16 7.507,73 ene-00 627,62 20,92 15 14 0,87 0,81 22,61 5 113,03 7.620,76 feb-00 1.004,19 33,47 15 14 1,39 1,30 36,17 5 180,85 7.801,60 mar-00 2.196,67 73,22 15 14 3,05 2,85 79,12 5 395,60 8.197,21 abr-00 1.412,15 47,07 15 14 1,96 1,83 50,86 5 254,32 8.451,53 may-00 1.255,24 41,84 15 14 1,74 1,63 45,21 5 226,06 8.677,58 jun-00 1.851,48 61,72 15 15 2,57 2,57 66,86 5 334,30 9.011,88 adicionales - - 59,57 4 238,29 9.250,17 jul-00 3.765,73 125,52 15 15 5,23 5,23 135,98 5 679,92 9.930,09 ago-00 2.039,77 67,99 15 15 2,83 2,83 73,66 5 368,29 10.298,38 sep-00 1.192,48 39,75 15 15 1,66 1,66 43,06 5 215,31 10.513,69 oct-00 2.667,39 88,91 15 15 3,70 3,70 96,32 5 481,61 10.995,30 nov-00 2.322,20 77,41 15 15 3,23 3,23 83,86 5 419,29 11.414,59 dic-00 784,53 26,15 15 15 1,09 1,09 28,33 5 141,65 11.556,24 ene-01 697,36 23,25 15 15 0,97 0,97 25,18 5 125,91 11.682,15 feb-01 1.115,77 37,19 15 15 1,55 1,55 40,29 5 201,46 11.883,61 mar-01 2.440,75 81,36 15 15 3,39 3,39 88,14 5 440,69 12.324,30 abr-01 1.569,05 52,30 15 15 2,18 2,18 56,66 5 283,30 12.607,60 may-01 1.394,71 46,49 15 15 1,94 1,94 50,36 5 251,82 12.859,42 jun-01 2.057,20 68,57 15 16 2,86 3,05 74,48 5 372,39 13.231,82 adicionales - - 66,36 6 398,16 13.629,98 jul-01 4.184,14 139,47 15 16 5,81 6,20 151,48 5 757,41 14.387,39 ago-01 2.266,41 75,55 15 16 3,15 3,36 82,05 5 410,26 14.797,65 sep-01 1.324,98 44,17 15 16 1,84 1,96 47,97 5 239,85 15.037,50 oct-01 2.963,77 98,79 15 16 4,12 4,39 107,30 5 536,50 15.573,99 nov-01 2.580,22 86,01 15 16 3,58 3,82 93,41 5 467,07 16.041,06 dic-01 871,70 29,06 15 16 1,21 1,29 31,56 5 157,79 16.198,85 ene-02 774,84 25,83 15 16 1,08 1,15 28,05 5 140,26 16.339,11 feb-02 1.239,75 41,33 15 16 1,72 1,84 44,88 5 224,42 16.563,53 mar-02 2.711,94 90,40 15 16 3,77 4,02 98,18 5 490,91 17.054,44 abr-02 1.743,39 58,11 15 16 2,42 2,58 63,12 5 315,59 17.370,03 may-02 1.549,00 51,63 15 16 2,15 2,29 56,08 5 280,40 17.650,43 jun-02 2.285,78 76,19 15 17 3,17 3,60 82,97 5 414,83 18.065,25 adicionales - - 73,92 8 591,37 18.656,62 jul-02 4.649,05 154,97 15 17 6,46 7,32 168,74 5 843,72 19.500,34 ago-02 2.518,23 83,94 15 17 3,50 3,96 91,40 5 457,01 19.957,35 sep-02 1.472,20 49,07 15 17 2,04 2,32 53,44 5 267,18 20.224,53 oct-02 3.293,07 109,77 15 17 4,57 5,18 119,53 5 597,63 20.822,16 nov-02 2.866,91 95,56 15 17 3,98 4,51 104,06 5 520,29 21.342,45 dic-02 968,55 32,29 15 17 1,35 1,52 35,15 5 175,77 21.518,23 ene-03 860,93 28,70 15 17 1,20 1,36 31,25 5 156,24 21.674,47 feb-03 1.377,50 45,92 15 17 1,91 2,17 50,00 5 249,99 21.924,46 mar-03 3.013,27 100,44 15 17 4,19 4,74 109,37 5 546,85 22.471,31 abr-03 1.937,10 64,57 15 17 2,69 3,05 70,31 5 351,55 22.822,86 may-03 1.721,87 57,40 15 17 2,39 2,71 62,50 5 312,49 23.135,35 jun-03 2.539,76 84,66 15 18 3,53 4,23 92,42 5 462,10 23.597,44 adicionales - - 82,35 10 823,47 24.420,91 jul-03 5.165,61 172,19 15 18 7,17 8,61 187,97 5 939,85 25.360,77 ago-03 2.798,04 93,27 15 18 3,89 4,66 101,82 5 509,09 25.869,85 sep-03 1.635,78 54,53 15 18 2,27 2,73 59,52 5 297,62 26.167,48 oct-03 3.658,97 121,97 15 18 5,08 6,10 133,15 5 665,73 26.833,20 nov-03 3.185,46 106,18 15 18 4,42 5,31 115,92 5 579,58 27.412,78 dic-03 1.076,17 35,87 15 18 1,49 1,79 39,16 5 195,80 27.608,58 ene-04 956,59 31,89 15 18 1,33 1,59 34,81 5 174,05 27.782,63 feb-04 1.530,55 51,02 15 18 2,13 2,55 55,70 5 278,48 28.061,11 mar-04 3.348,08 111,60 15 18 4,65 5,58 121,83 5 609,16 28.670,27 abr-04 2.152,34 71,74 15 18 2,99 3,59 78,32 5 391,61 29.061,88 may-04 1.913,19 63,77 15 18 2,66 3,19 69,62 5 348,09 29.409,97 jun-04 2.821,95 94,07 15 19 3,92 4,96 102,95 5 514,74 29.924,72 adicionales - - 91,73 12 1.100,76 31.025,48 jul-04 5.739,56 191,32 15 19 7,97 10,10 209,39 5 1.046,94 32.072,41 ago-04 3.108,93 103,63 15 19 4,32 5,47 113,42 5 567,09 32.639,51 sep-04 1.817,53 60,58 15 19 2,52 3,20 66,31 5 331,53 32.971,04 oct-04 4.065,52 135,52 15 19 5,65 7,15 148,32 5 741,58 33.712,62 nov-04 3.539,40 117,98 15 19 4,92 6,23 129,12 5 645,61 34.358,23 dic-04 1.195,74 39,86 15 19 1,66 2,10 43,62 5 218,11 34.576,34 ene-05 1.062,88 35,43 15 19 1,48 1,87 38,78 5 193,88 34.770,22 feb-05 1.700,61 56,69 15 19 2,36 2,99 62,04 5 310,20 35.080,42 mar-05 3.720,09 124,00 15 19 5,17 6,54 135,71 5 678,57 35.759,00 abr-05 2.391,48 79,72 15 19 3,32 4,21 87,24 5 436,22 36.195,22 may-05 2.125,76 70,86 15 19 2,95 3,74 77,55 5 387,75 36.582,97 jun-05 3.135,50 104,52 15 20 4,35 5,81 114,68 5 573,39 37.156,36 adicionales - - 102,18 14 1.430,54 38.586,90 jul-05 6.377,29 212,58 15 20 8,86 11,81 233,24 5 1.166,22 39.753,12 ago-05 3.454,37 115,15 15 20 4,80 6,40 126,34 5 631,70 40.384,82 sep-05 2.019,48 67,32 15 20 2,80 3,74 73,86 5 369,30 40.754,13 oct-05 4.517,25 150,58 15 20 6,27 8,37 165,21 5 826,07 41.580,20 nov-05 3.932,66 131,09 15 20 5,46 7,28 143,83 5 719,17 42.299,36 dic-05 1.328,60 44,29 15 20 1,85 2,46 48,59 5 242,96 42.542,33 ene-06 1.180,98 39,37 15 20 1,64 2,19 43,19 5 215,97 42.758,29 feb-06 1.889,57 62,99 15 20 2,62 3,50 69,11 5 345,55 43.103,84 mar-06 4.133,43 137,78 15 20 5,74 7,65 151,18 5 755,88 43.859,72 abr-06 2.657,21 88,57 15 20 3,69 4,92 97,18 5 485,92 44.345,65 may-06 2.361,96 78,73 15 20 3,28 4,37 86,39 5 431,93 44.777,58 jun-06 3.483,89 116,13 15 21 4,84 6,77 127,74 5 638,71 45.416,29 adicionales - - 113,82 16 1.821,17 47.237,46 jul-06 7.085,88 236,20 15 21 9,84 13,78 259,82 5 1.299,08 48.536,54 ago-06 3.838,19 127,94 15 21 5,33 7,46 140,73 5 703,67 49.240,21 sep-06 2.243,86 74,80 15 21 3,12 4,36 82,27 5 411,37 49.651,58 oct-06 5.019,17 167,31 15 21 6,97 9,76 184,04 5 920,18 50.571,76 nov-06 4.369,63 145,65 15 21 6,07 8,50 160,22 5 801,10 51.372,86 dic-06 1.476,23 49,21 15 21 2,05 2,87 54,13 5 270,64 51.643,50 ene-07 1.312,20 43,74 15 21 1,82 2,55 48,11 5 240,57 51.884,07 feb-07 2.099,52 69,98 15 21 2,92 4,08 76,98 5 384,91 52.268,99 mar-07 4.592,70 153,09 15 21 6,38 8,93 168,40 5 842,00 53.110,98 abr-07 2.952,45 98,42 15 21 4,10 5,74 108,26 5 541,28 53.652,26 may-07 2.624,40 87,48 15 21 3,65 5,10 96,23 5 481,14 54.133,40 jun-07 3.870,99 129,03 15 21 5,38 7,53 141,94 5 709,68 54.843,09 adicionales - - 126,76 18 2.281,69 57.124,77 jul-07 7.873,20 262,44 15 21 10,94 15,31 288,68 5 1.443,42 58.568,19 ago-07 4.264,65 142,16 15 21 5,92 8,29 156,37 5 781,85 59.350,04 sep-07 2.493,18 83,11 15 21 3,46 4,85 91,42 5 457,08 59.807,13 oct-07 5.576,85 185,90 15 21 7,75 10,84 204,48 5 1.022,42 60.829,55 nov-07 4.855,14 161,84 15 21 6,74 9,44 178,02 5 890,11 61.719,66 dic-07 1.640,25 54,68 15 21 2,28 3,19 60,14 5 300,71 62.020,37 ene-08 1.458,00 48,60 15 21 2,03 2,84 53,46 5 267,30 62.287,67 feb-08 2.332,80 77,76 15 21 3,24 4,54 85,54 5 427,68 62.715,35 mar-08 5.103,00 170,10 15 21 7,09 9,92 187,11 5 935,55 63.650,90 abr-08 3.280,50 109,35 15 21 4,56 6,38 120,29 5 601,43 64.252,33 may-08 2.916,00 97,20 15 21 4,05 5,67 106,92 5 534,60 64.786,93 jun-08 4.301,10 143,37 15 21 5,97 8,36 157,71 5 788,54 65.575,46 adicionales - - 140,84 20 2.816,90 68.392,36 jul-08 8.748,00 291,60 15 21 12,15 17,01 320,76 5 1.603,80 69.996,16 ago-08 4.738,50 157,95 15 21 6,58 9,21 173,75 5 868,73 70.864,88 sep-08 2.770,20 92,34 15 21 3,85 5,39 101,57 5 507,87 71.372,75 oct-08 6.196,50 206,55 15 21 8,61 12,05 227,21 5 1.136,03 72.508,78 nov-08 5.394,60 179,82 15 21 7,49 10,49 197,80 5 989,01 73.497,79 dic-08 1.822,50 60,75 15 21 2,53 3,54 66,83 5 334,13 73.831,91 ene-09 1.620,00 54,00 15 21 2,25 3,15 59,40 5 297,00 74.128,91 feb-09 2.592,00 86,40 15 21 3,60 5,04 95,04 5 475,20 74.604,11 mar-09 5.670,00 189,00 15 21 7,88 11,03 207,90 5 1.039,50 75.643,61 abr-09 3.645,00 121,50 15 21 5,06 7,09 133,65 5 668,25 76.311,86 may-09 3.240,00 108,00 15 21 4,50 6,30 118,80 5 594,00 76.905,86 jun-09 4.779,00 159,30 15 21 6,64 9,29 175,23 5 876,15 77.782,01 adicionales - - 156,49 22 3.442,87 81.224,89 jul-09 9.720,00 324,00 15 21 13,50 18,90 356,40 5 1.782,00 83.006,89 ago-09 5.265,00 175,50 15 21 7,31 10,24 193,05 5 965,25 83.972,14 sep-09 3.078,00 102,60 15 21 4,28 5,99 112,86 5 564,30 84.536,44 oct-09 6.885,00 229,50 15 21 9,56 13,39 252,45 5 1.262,25 85.798,69 nov-09 5.994,00 199,80 15 21 8,33 11,66 219,78 5 1.098,90 86.897,59 dic-09 2.025,00 67,50 15 21 2,81 3,94 74,25 5 371,25 87.268,84 ene-10 1.800,00 60,00 15 21 2,50 3,50 66,00 5 330,00 87.598,84 feb-10 2.880,00 96,00 15 21 4,00 5,60 105,60 5 528,00 88.126,84 mar-10 6.300,00 210,00 15 21 8,75 12,25 231,00 5 1.155,00 89.281,84 abr-10 4.050,00 135,00 15 21 5,63 7,88 148,50 5 742,50 90.024,34 may-10 3.600,00 120,00 15 21 5,00 7,00 132,00 5 660,00 90.684,34 jun-10 5.310,00 177,00 15 21 7,38 10,33 194,70 5 973,50 91.657,84 adicionales - - 173,88 24 4.173,18 95.831,02 jul-10 10.800,00 360,00 15 21 15,00 21,00 396,00 5 1.980,00 97.811,02 ago-10 5.850,00 195,00 15 21 8,13 11,38 214,50 5 1.072,50 98.883,52 sep-10 3.420,00 114,00 15 21 4,75 6,65 125,40 5 627,00 99.510,52 oct-10 7.650,00 255,00 15 21 10,63 14,88 280,50 5 1.402,50 100.913,02 nov-10 6.660,00 222,00 15 21 9,25 12,95 244,20 5 1.221,00 102.134,02 dic-10 2.250,00 75,00 15 21 3,13 4,38 82,50 5 412,50 102.546,52 ene-11 2.000,00 66,67 15 21 2,78 3,89 73,33 5 366,67 102.913,18 feb-11 3.200,00 106,67 15 21 4,44 6,22 117,33 5 586,67 103.499,85 mar-11 7.000,00 233,33 15 21 9,72 13,61 256,67 5 1.283,33 104.783,18 abr-11 4.500,00 150,00 15 21 6,25 8,75 13,75 5 68,75 104.851,93 may-11 4.000,00 133,33 15 21 5,56 7,78 146,67 5 733,33 105.585,27 jun-11 5.900,00 196,67 15 21 8,19 11,47 216,33 5 1.081,67 106.666,93 adicionales 0,00 - - 180,60 26 4.695,56 111.362,50 jul-11 12.000,00 400,00 15 21 16,67 23,33 440,00 5 2.200,00 113.562,50 ago-11 6.500,00 216,67 15 21 9,03 12,64 238,33 5 1.191,67 114.754,16 sep-11 3.800,00 126,67 15 21 5,28 7,39 139,33 5 696,67 115.450,83 oct-11 8.500,00 283,33 15 21 11,81 16,53 311,67 5 1.558,33 117.009,16 nov-11 7.400,00 246,67 15 21 10,28 14,39 271,33 5 1.356,67 118.365,83 dic-11 2.500,00 83,33 15 21 3,47 4,86 91,67 5 458,33 118.824,16 ene-12 5.000,00 166,67 15 21 6,94 9,72 183,33 5 916,67 119.740,83 feb-12 7.000,00 233,33 15 21 9,72 13,61 256,67 5 1.283,33 121.024,16 mar-12 9.600,00 320,00 15 21 13,33 18,67 352,00 5 1.760,00 122.784,16 SALARIO PROMERIO ULTIMO AÑO 6.391,67 213,06 - - 236,81 1057 122.784,16 Indemnización de Antigüedad y Compensación por transferencia. A los fines de efectuar las operaciones respectivas, considera quien sentencia precisar el contenido de las normas que regulan los conceptos demandados. “Articulo 666. Los Trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia tendrán derecho a percibir: a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo). La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996. El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 94 de esta Ley. El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,oo) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el publico. Parágrafo Único: A los fines previstos en este artículo, si el trabajador percibiere salarios por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior. Articulo 667. El tope salarial para el cálculo de la compensación por transferencia, establecido en el artículo 666 de esta Ley, no excederá de a. Noventa mil bolívares (Bs. 90.000,oo mensuales en la pequeñas empresas. b. Ciento sesenta y cinco mil (Bs. 165.000,oo) mensuales en las medianas empresas …” En base a la normativa transcrita le corresponde al demandante por derecho: a) Prestación de Antigüedad reclamada conforme al artículo 666 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo desde el 06-07-1991 hasta el 19 de junio de 1997 (cinco años (05) años y once meses de servicio). Salario normal al 31 de mayo de 1997: Bs. 915.000,oo /30días= Bs. 30,50 diario x 180 días (6 años x 30días) = 5.490.000,oo hoy Bs. 5.490,oo b) Compensación por Transferencia (666 literal b y 667 literal “b”: Salario mensual devengado al 31 de diciembre de 1996 = Bs. 514,730, hoy Bs. 514,73. Sin embargo, se aplica el límite establecido en la norma a razón de Bs. 165.000,oo hoy Bs. 165,oo mensuales Compensación por transferencia conforme al artículo 666 literal b y 667 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de Bs. 165.000,00 mensuales hoy Bs. 165,oo /30días = 5,50 x 150,00 d = Bs. 825,00 que es el salario tope señalado en la ley) multiplicados por x 150 días (5años x 30d. = 150 días) = Bs. 825.000, hoy Bs. 825,oo (V. SCS sentencia Nº 40 del 08/04/2014). Vacaciones y Bono Vacacional No disfrutados y no Pagados, así como Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado. En el caso bajo estudio, el salario estaba conformado por un salario variable por comisiones, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, entre otras la sentencia N° 597 del 15/05/2008 ratificada en la sentencia N° 810 del 08 de octubre de 2013, bajo la ponencia de la Doctora Carmen Elvigia Porras de Roa, el pago por concepto de vacaciones y bono vacacional debe realizarse sobre el salario normal promedio devengado por el actor en el último año de servicio. Por lo tanto corresponde determinar primeramente el salario promedio diario devengado por el accionante, de acuerdo con el cuadro siguiente: SALARIO PROMEDIO NORMAL ULTIMO AñO abr-11 150,00 may-11 133,33 jun-11 196,67 adicionales 0,00 jul-11 400,00 ago-11 216,67 sep-11 126,67 oct-11 283,33 nov-11 246,67 dic-11 83,33 ene-12 166,67 feb-12 233,33 mar-12 320,00 SALARIO PROMEDIO DIARIO ULTIMO AÑO 213,06 Determinado lo anterior, corresponde determinar los montos que le corresponden por derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley sustantiva laboral, ratio temporis. PERIODO VACACIONES (VAC) NO DISFRUTADAS (DIAS) BONO VACACIONAL (BV) NO PAGADOS (DIAS) TOTAL DIAS (VAC + BV) 06-07-91 a 92 15 7 22 92-93 16 8 24 93-94 17 9 26 94-95 18 10 28 95-96 19 11 30 96-97 20 12 32 97-98 21 13 34 98-99 22 14 36 99-2000 23 15 38 2000-2001 24 16 40 2001-2002 25 17 42 2002-2003 26 18 44 2003-2004 27 19 46 2004-2005 28 20 48 2005-2006 29 21 50 2006-2007 30 21 51 2007-2008 30 21 51 2008-2009 30 21 51 2009-2010 30 21 51 2010-2011 30 21 51 Fracción :06-7-2011 a 02-04-2012 20 14 34 Total días de vacaciones mas bono vacacional 829 Monto total a pagar 829 días x salario Bs. 213,06 = Bs. 176.623,06 Utilidades Fraccionadas: En conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el demandante no laboro en el último ejercicio, hasta el 06 de abril de 2012 le corresponde el pago de la fracción de tres meses efectivamente laborados. Con relación al salario base de cálculo de las utilidades, por vía jurisprudencial, la Sala de Casación Social ha señalado en reiteradas ocasiones, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones N° 1778 del 6-12-2005, N° 2246 del 6-11-2007, N° 2376 del 21-11-2007, N°1366 de 25-11-2010 y N°1488 de 09-12-2010, que el pago de las utilidades se calculará con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, el cual quedo establecido en Bs. 213,06 diario. ANTILLA REAL: UTILIDADES FRACCIONADAS ULTIMO AÑO: 01-01-2012 HASTA 02-04-2012 Utilidades Fraccionadas 01-01-2012 al 02-04-2012 15 DÍAS /12 MESES =1,50 DIAS X 3 MESES DE SERVICIO = 3,75 DIAS x SALARIO PROMEDIO Bs. 213,06 3,75 213,06 532,65 TOTAL UTILIDADES FRACCIONADAS 532,65 Indemnización por Despido injustificado Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Respecto a estos conceptos, es preciso precisar que cuando lo que se discute no son los motivos del despido sino el hecho despido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido pronunciamiento respecto a la distribución de la carga de la prueba ejemplo de ello constituye la decisión del 04 de julio de 2006, en el juicio seguido por William Sosa contra Metalmecánica Consolidada, C.A. y otras, en la que se expreso “Que si bien es cierto que la LOPT en su artículo 72 consagra que el empleador tendrá la carga de probar la causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron, cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como en el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador. En virtud, de lo expuesto anteriormente, considera este Tribunal que en el presente caso no quedó demostrado el hecho del despido y al no haberse demostrado el despido mal podría verificarse la naturaleza del mismo, en consecuencia, resulta forzoso para quien decide declarar improcedente el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Sustantiva Laboral, ratio temporis Resumen de Conceptos procedentes: CONCEPTO MONTO TOTAL ( Bs.) PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ART. 108 LOT 122.784,17 VACACIONES Y BONO VACACIONAL no disfrutadas y FRACCIONADOS 176.623,06 UTILIDADES FRACCIONADAS 532,65 INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO ART 125 L.O.T. - Indemnización de ANTIGÜEDAD 666-A 5.490,00 ANTIGÜEDAD 666-B (Compensación por transferencia. ) 825,00 TOTAL PRESTACIONES SOCIALES 306.254,88 La sumatoria de todos los conceptos alcanzan la cantidad de TRESCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 306.254,88) que deberá pagar la empresa al demandante. Así se decide. Finalmente se acuerda el pago de los Intereses generados por concepto de prestación de Antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se regirá por los siguientes parámetros: 1) El cálculo se hará computados a partir del 19 de junio de 1997 sobre el capital equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha de culminación de la relación laboral. Así se establece. Igualmente, acuerdan los intereses moratorios e indexación de acuerdo con la decisión Nº 1.841 publicada el 11 de noviembre de 2008 por la Sala de Casación Social relativo al criterio que debe acoger este Tribunal la cual se regirá por los siguientes parámetros: En lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como deuda de valor, se establece que el cómputo, debe hacerse desde la fecha que el mismo es exigible, vale decir, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 06-04-2012, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos y no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomando en cuenta lo establecido en el articulo 108 literal c) ibídem. El mismo criterio se asume respecto a la indexación de la cantidad que por concepto de antigüedad se adeuda al ex trabajador, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela y será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales o paros o huelgas tribunalicias. Respecto a los intereses moratorios sobre la suma adeudada por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por Transferencia, deberá aplicarse la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país. En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, es decir, utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales y será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. Así se decide. En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos, el Juez de sustanciación, mediación y ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo. Para la determinación de los intereses e indexación el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar un informe al Banco Central de Venezuela. En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo. Así se decide. Habiendo asistido parcialmente la razón al accionante en cuanto a la procedencia de la totalidad de los conceptos demandados, la presente demanda ha de ser declarada parcialmente con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide -V- DISPOSITIVO En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano FELIPE ELEAZAR BELLO, en contra de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A. En consecuencia se condena a la referida entidad de trabajo a pagar al demandante, los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional no disfrutados y no pagados y fraccionados, utilidades fraccionadas, indemnización de antigüedad y compensación por transferencia previstos en los artículos 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto alcanza la cantidad de TRESCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS. (Bs.306.254,88) mas el monto que arrojen los intereses sobre prestaciones sociales, moratorios e indexación que se ordena pagar los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, cuyos parámetros serán detallados en el texto íntegro de la sentencia. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas. En Maiquetía, a los nueve (09 días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación. La Jueza Titular Abg. Jasmín E. Rosario El Secretario ABG. Reynaldo Basile NOTA: En la misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las doce (12.m.) horas meridiem El Secretario ABG. Reynaldo Basile Expediente Nº WP11-L-2013-000042. JER.