TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR DE PROTECCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÒN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA

205° y 156°

ASUNTO: 300

PARTE RECURRENTE: MONICA CAROLINA VILLAMIZAR ZAMBRANO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.807.450.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Antonio José Martínez Casanova y Germán Peñaranda, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 104.754 y 104.756 respectivamente.

PARTE RECURRIDA: ROBERTH ENRIQUE LOPEZ PABON, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.872.634.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: Fernando José Linares Macias, abogado inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 137.179.

MOTIVO: Apelación contra la decisión de fecha 10 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado Tercero de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

I
ANTECEDENTES
Correspondió conocer a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del recurso ordinario de Apelación interpuesto por el abogado Antonio José Martínez Casanova, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 104.954, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MONICA VILLAMIZAR, venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.807.450, contra la decisión de fecha 10 de febrero de 2015, dictada por la Jueza Tercera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, (folios 203 al 206) que declaró:
“…omissis…Visto lo alegado por las partes, esta juzgadora observa en primer lugar, que si bien es cierto la medida de secuestro dictada en fecha 15 de diciembre de 2014 y recibida la comisión del Tribunal Cuarto del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, debidamente cumplida, en fecha 27 de enero de 2015, recae sobre bienes que según inventario judicial pertenecen a la Sociedad Mercantil ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A, sociedad mercantil propiedad de los accionistas cónyuges entre si y parte demandante y demandada en la presente causa, ciudadanos ROBERT ENRIQUE LOPEZ PABON y MONICA CAROLINA VILLAMIZAR ZAMBRANO, con 500 acciones suscrita y pagadas cada uno, no existiendo terceros accionistas en la mencionada compañía; así este Tribunal procede vista la diligencia consignada por la experto nombrada, que la empresa ANDES CREATIVO PUBLICIDAD no funciona y que en su lugar funciona la compañía WORLD COLORS PUBLICIDAD C.A, con el mobiliario de la empresa ANDES CREATIVO PUBLICIDAD, así mismo el Inventario de los Bienes Muebles de ANDES CREATIVO PUBLICIDAD que corre en autos, por lo que este Tribunal considera que se encuentra suficientemente probado que los bienes muebles de la compañía ANDES CREATIVO PUBLICIDAD, se encontraban operando, se precisa el riesgo de la ejecución del fallo definitivo y se pronuncia necesariamente dictando la Medida de Secuestro sobre los bienes muebles de la compañía ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A. Es por lo que, aunado a lo expuesto supra, esta juzgadora considerando que los rendimientos (frutos, rentas e intereses) que proporcionen los bienes comunes o los propios de cada uno de los esposos, son bienes comunes. La producción de los frutos depende en gran medida, de la diligencia y celo puestos en su administración por los cónyuges. Los frutos, rentas e intereses que, durante el matrimonio, produzcan los bienes comunes y también los privativos de los esposos, son propiamente hablados, adquisiciones a título oneroso, logradas mediante la actividad de aquellos y, en tal virtud, bienes comunes por aplicación del principio derivado de la naturaleza de la comunidad de gananciales. Razón por la cual, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTNCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ASOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley RATIFICA LA MEDIDA DE SECUESTRO decretad en fecha 15 de diciembre del 2014, sobre los bienes muebles propiedad de la empresa ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A …omissis…” (Negritas y cursivas de esta Alzada).
Contra la anterior decisión por diligencia de fecha 11 de febrero de 2015, el abogado Antonio José Martínez Casanova, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 104.954, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MONICA VILLAMIZAR, ejerció recurso ordinario de apelación (folio 208) señalando lo siguiente:
“…omissis… Apelo de la decisión emitida por este Tribunal…omissis…” (Negritas y cursivas esta Alzada)
Por auto de fecha 12 de febrero de 2015, la a quo admitió la apelación en un solo efecto, ordenando remitir a este Juzgado Superior el Cuaderno de Medidas, con oficio Nº J3-1901 de fecha 24 de febrero del año en curso. (Folios 212 y 213).
En fecha 27 de marzo de 2015, fueron recibidas las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, dándosele entrada y el curso de Ley correspondiente (Folio 214).
Por auto de fecha 15 de abril del 2015, este Juzgado Superior fijó para el día MIERCOLES 06 DE MAYO DE 2015, a las diez y treinta (10:30) de la mañana, la celebración de la Audiencia de Apelación (Folio 215), difiriéndose su celebración por auto de esa misma fecha hasta que conste en autos el informe contable practicado en la presente causa, siendo recibido en fecha 13 de mayo de 2015, y fiándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el MIERCOLES 20 DE MAYO DE 2015, a la misma hora. (folios 242)
En escrito de fecha 23 de abril del 2015, los abogados Antonio José Martínez Casanova y German Rolando Peñaranda, inscritos en el I.P.S.A. bajo el Nro. 104.754 y 104.756, en su condición de apoderados de la parte recurrente, ciudadana MONICA CAROLINA VILLAMIZAR ZAMBRANO presentó su escrito de formalización de la Apelación, cumpliéndose lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (folios 218 Y 219), en los siguientes términos:

“…omissis… PRIMERO: El Tribunal a quo decretó medida preventiva de secuestro sobre bienes muebles propiedad de una compañía anónima ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A, lo cual, si bien es cierto, las acciones son propiedad de nuestra representada y del demandante de autos, también es cierto, que en el acto de constitución de dicha compañía, esta el dar cumplimiento a todas las solemnidades de la ley, adquiere personalidad jurídica propia e independiente a sus accionistas, los cuales son, es propietarios de un cúmulo de acciones nominativas, de acuerdo al capital social suscrito en el documento estatutario.
Por esta razón, ciudadana juez, para a constitución de una sociedad mercantil, que la misma cumpla con todas las solemnidades de ley, y para el otorgamiento del documento estatutario por ante el Registro Mercantil respectivo, las personas naturales (accionistas) destinan un capital propio que a la larga se constituirá en el capital social de la compañía anónima, por ello, ciudadana juez, para el caso que nos atañe, tanto el demandante de autos, así como nuestra representada, destinaron unas cantidades de dinero al capital social de la empresa (artículo cuarto de los estatutos sociales) y el mismo se transformó en acciones nominativas de las cuales son propietarios los accionistas (demandante y demandada en la presente), pero como tal, los accionistas de la compañía anónima son propietarios de las acciones nominativas que forman parte del capital social, pero bajo ninguna circunstancia son propietarios del capital social que pertenece a la compañía anónima, muy bien dicta el artículo 208 del Código de Comercio, que dice textualmente: “… los bienes aportados por los socios, se hacen propiedad de la compañía, salvo pacto en contrario…”, por ello ciudadana juez, tal y como fue manifestado por la parte actora, en la presente causa motivado a la liquidación conyugal, sostenida entre nuestra representada y el demandante de autos, este manifiesta que todos los bienes sobre los cuales se ejecutó el inventario judicial (el cual corre inserto en autos en el cuaderno separado de medidas) así como sobre los cuales recae en la actualidad medida de secuestro, pertenecen a la Sociedad Mercantil ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A así fue manifestado por el actor en diligencia de fecha 06 de agosto de 2014, folio 4 del Cuaderno Separado de Medidas, escrito de fecha 01/12/2014, folio 41 al 44 y de la misma manera así fue determinado, tanto por la experta nombrada por este Juzgado, así como en el propio decreto de la medida dada por este Tribunal, donde sin duda alguna se evidencia que los bienes sobre los cuales se ejecutó el inventario judicial y sobre los cuales rece el presente decreto de medida, pertenecen a la Compañía Anónima ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A, por ello no puede pretender el actor disolver la compañía anónima ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A o que le sea separados sus bienes aportados a la empresa, mediante una demanda de liquidación de comunidad conyugal, ya que bajo ninguna circunstancia, es este el medio legal e idóneo para disolver el capital de la compañía anónima ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A, si el demandante de autos pretende que los bienes aportados por este y su cónyuge la compañía anónima y que son propiedad de la empresa, sean individualizados y por tanto, estos bienes pasen a su patrimonio individual, deben efectuar como primer punto, el proceso de disolución establecido en el código de Comercio y posterior este efectuar la liquidación de los activos restantes siempre y cuando los bienes disueltos no sean prenda común de cobro de los acreedores o los mismos no deban ser traspasados para el pago de pasivos que posiblemente pueda tener la empresa, por ello ciudadana Juez, la pretensión del demandante, violentando flagrantemente normas de carácter público, toda vez que pretende disolver una compañía anónima, instaurando un proceso de liquidación de comunidad conyugal.
SEGUNDO: Peor aún ciudadana Juez, la parte actora pretende instituir conductas inapropiadas a nuestra representada, al infundirle un supuesto aprovechamiento de las utilidades de la empresa ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A, o una supuesta enajenación de los bienes propiedad de la empresa o sin razón alguna, citando la falta de consentimiento dado por el demandante de autos, sobre el alquiler de los bienes propiedad de la empresa, si muy bien fundamenta el artículo DECIMO SEGUNDO de los estatutos sociales de la empresa, tienen las mas amplias facultades de administración y disposición sobre los bienes propiedad de la empresa, por ello el fundamento de la medida de secuestro, sobre una supuesta falta de consentimiento, o sobre una partición futura de los bienes propiedad de la empresa, y el pretender que los mismos sean paralizados hasta la liquidación del capital de la empresa o hasta partición de la comunidad conyugal podrían acarrear consecuencia patrimoniales o legales a la empresa ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A, con la compañía a la cual le fueron alquilados los bienes, de la misma manera, el fundamento del actor sobre su falta de participación en las ganancias o cuantas de la empresa objeto de la presente causa, no debe ser tomado como fundamento legal cierto e irrefutable, ya que es un deber del actor probar su falta de partición y no simplemente fundamental sus dichos como prueba y condición para el decreto de la medida de secuestro a la cual nos oponemos en el presente escrito, ya que es una obligación de éste señalar fundamentos legales para el decreto de alguna medida, y no pretender que las actuaciones judiciales, efectuadas dentro del presente sirvan de prueba para el decreto de la medida.
En consecuencia ciudadano juez, resulta importante destacar lo que establece el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil que reza:
“Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599.”
Por ello, al efectuar una lectura del artículo 599 in comento y de sus literales, para la presente, nuestra representada, no presenta ningún tipo de intensión ni de enajenar, ocultar o gravar los bienes propiedad de la empresa ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A, si tal y como fundamento el actor, por mas de dos (02) años, en que supuestamente el mismo, no tiene conocimiento alguno del destino de los bienes a sobre las ganancias y pérdidas de la empresa, nuestra representada no ha efectuado los actos que defrauden el patrimonio de la empresa y por consiguiente de sus accionistas, no pretenderá que nuestra representada ejecute algún acto ilícito sobre los mismos, encontrándose éstos bajo el poder y custodia de una tercera persona motivado al contrato de arrendamiento del cual tiene conocimiento este Tribunal y pos supuesto el actor .…omissis” (Negritas y cursivas de esta Alzada).

En fecha 23 de abril de 2015, la abogada DULCE MARIA MARQUEZ OLIVEROS, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrida, ciudadano ROBERTH ENRIQUE LOPEZ PABON, presentó su escrito de contestación a la formalización, cumpliéndose lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (folioS 220 AL 222)), en los siguientes términos:

“…omissis… Es el caso ciudadana Juez que en fecha 14 es acordado por el Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación de Niñas, Niños y Adolescentes, una medida de inventario solicitada sobre los bienes pertenecientes a la empresa ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A, como consta en el folio 1 del presente cuaderno de medidas, con el claro propósito de llegar a un acuerdo con la parte demandada; en este inventario se evidenciaron ciertas anomalías en el manejo de la empresa así como en el de los bienes que la conforman, debido a ello solicitamos la figura de un administrador externo que velara por los intereses de i poderdante, ya que hace más de 2 años que no percibe ganancia o dividendos generados por la empresa ya que esta se encuentra en manos de la demandada y desde la separación hasta la fecha, nunca ha entregado cuentas. En fecha 30 de septiembre del 2014 fue acordada la figura de la co- administradora por el Tribunal de la causa como se evidencia en los folios 8 del presente expediente.
Es menester señalar ciudadana Jueza que al llegar allí la administradora, nada pudo hacer puesto que los bienes de la comunidad conyugal pertenecientes a ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A estaban siendo usados por una firma personal denominada WORLD COLORS PUBLICIDAD perteneciente al ciudadano Juan Daniel Malony Sánchez entonces la demandada abusando del derecho supuestamente alquiló estos bienes a otra persona, estando estos bienes en litigio, pues actualmente está cursando ante los Tribunales la demanda de liquidación de la comunidad conyugal.
En virtud de esta circunstancia solicitamos y fue acordada medida de secuestro sobre estos bienes en fecha 15 de diciembre de 2014 como consta en los folios 47 de este expediente, el cual se ejecutó preventivamente dejando a la ciudadana MONICA VILLAMIZAR, como depositaria debido a un error material que se encontraba en el mandato de secuestro.
De manera que, están, siguen siendo usados por otra persona ajena a la comunidad conyugal y ya que es un hecho notorio y como tal no requiere prueba que los bienes muebles con el uso diario se deterioran. Y por tanto no hay garantía de que estos bienes muebles con el uso diario se deterioran. Y por tanto no hay garantía de que estos bienes no estén en mal estado o totalmente deteriorados al momento de la sentencia definitiva, dejando así ilusoria la ejecución del fallo.
Es menester señalar que actualmente la demandada la ciudadana Mónica VIllamizar y el ciudadano Juan Daniel Malony tienen una causa cursando en el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERAINSTANCIA EN FUNCONES DE CONTROL DEL CIRCUITO PENAL DEL ESTADO TACHIRA CON EL NUMERO SP21-2014-007562 y una acusación fiscal que riela en Fiscalía bajo número MP-468203-2013 de fecha 23 de marzo de 2015 y que se encuentra nomenclatura de ese Tribunal de fecha en la que está siendo acusada formalmente por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, de acuerdo con documento anexo marcado “A” siendo este un hecho nuevo y que empeora la situación actual y aumenta porcentualmente el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Ahora bien, en este sentido, señalo que la circunstancia en la que se encuentra la demandada agrava la situación actual puesto que hace mucho más riesgosa la ejecución del fallo, debido a que la acusación penal que riela en el expediente identificado ut supra y que bien pudiera la demandada vender o deshacerse de los bienes objeto de litigio o huir del país, ocasionando así un sentencia inejecutable y causándole pérdidas en el patrimonio de mi representado.
Así mismo señala la Sala de Casación Social en Sentencia 387 del 20 de septiembre del 2000 (…)
Por todos los argumentos de hecho y de derecho realizados anteriormente solicitamos que sea tomado este escrito en todo su contenido por este despacho…omissis…” (Negritas y subrayado nuestro).

En fecha 25 de mayo de 2015, se celebró la audiencia de apelación, en la cual el apoderado judicial de la parte recurrente expuso:

“ La presente apelación se fundamenta en primer lugar de que se trata de una partición de bienes de la comunidad conyugal, entre los cuales están una compañía constituida por ambos cónyuges, cada uno con un capital accionario, por lo cual se entiende que estos destinaron un monto de dinero propio, para su constitución, adquiriendo también bienes propios de la compañía. Durante el proceso, solicitaron medida de secuestro sobre bienes de esa compañía,. La cual se decretó, lo cual no es correcto, pues estos bienes son propiedad de la compañía no de los cónyuges aunque la compañía sea de los cónyuges. Efectivamente, la a quo decretó la medida y el ejecutor practico la medida de los bienes secuestro, y estos bienes están en custodia de mi representada, y además quiero significar que el a quo, dos veces participó la misma medida. Así mismo, quiero destacar que en el informe presentado por la Lic. Sequera, están los bienes muebles de la compañía y se dejó constancia que estos fueron alquilados a otra compañía, por ello, no puede decretarse la medida, pues existe una obligación para con otro fondo de comercio, y consta el contrato de arrendamiento en autos, solicito al Tribunal se declare sin lugar la medida de secuestro y con lugar la apelación, por cuanto los cónyuges pueden disponer de las acciones, no de los bienes, pues ellos, manifestaron su voluntad de constituir una persona jurídica diferente, y si es su querer, que esos bienes sean suyos, debe pedir la liquidación de la compañía, y de la misma forma me manifiesta mi representada que ese contrato de alquiler es el que le da para cumplir con su obligación de manutención, pues el actor le incumple, y si esta medida se materializa así, pues quedaría mi representada sin su sustento. Por lo que solicito se declare con lugar la apelación interpuesta.”

En uso de su derecho de palabra la apoderada judicial de la parte recurrida expuso:
“Si bien es cierto la compañía, se solicitó el secuestro, lo fue en virtud de que previamente se había solicitado la presencia de un coadministradota externa, y al presentarse ésta, se consigue que no hay compañía que administrar, pues los bienes fueron alquilados a otro fondo de comercio, si bien estando esta compañía en proceso de litigio, pues en el juzgado tercero se encuentra la liquidación del os bienes y no ha podido hacerse un arreglo. Solicitemos la medida pues si bien es cierto son bienes muebles, estos por el uso diario se van deteriorando y gastando y al terminar el juicio, pudiera haber una sentencia inejecutable al no haber bienes que partir. Además de ello hay una denuncia penal, una demanda por estafa y agavillamiento que cursa ante el Tribunal de control, justamente hoy hay una audiencia de imputación, lo cual aumenta el riesgo deque quede ilusoria de la ejecución del fallo. Existe el buen derecho pues mi representado es dueño de la mitad de las acciones, y queremos evitar con esta medida, que el bien, bien haya una sentencia penal, o si la señora queda privada de libertad, al ella tener la administración de los bienes estos queden en el aire, por lo que solicito se mantenga la medida y se cierren las puertas del negocio o sean trasladados estos a la depositaria judicial. Es todo.”

En fecha 01 de junio de 2015, se continuó con la audiencia de apelación, en la cual la ciudadana Jueza en virtud de la facultad que la ley le otorga procedió a tomar declaración de parte, iniciando con la ciudadana MONICA CAROLINA VILLAMIZAR ZAMBRANO, anteriormente identificada, en los siguientes términos:

“La Jueza: En el día de hoy estamos en un juicio de partición, específicamente en esta sala por una apelación que se ejerció en virtud de la oposición a la medida. Ud. Qué opina?
Contesto: Nunca me he negado a repartir, es lo único que tengo. No he sacado nada, no me he robado nada. Todo está ahí, Quiero una partición justa. El pelea una parte de 3 años y medio que estuvo por fuera y la empresa se puso a cesar. El quiere de una empresa que ha empezado a funcionar y estoy de acuerdo, Pero pido sea justa.
La Jueza: Durante estos tres años le ha dado de las ganancias al sr Roberth?
Contesto: No.
La Jueza Y de la Obligación de manutención?.
Contesto: El paga el colegio. Mas nada, Ni para uniforme, ni navidad ni más nada.
La Jueza: Cómo es la relación con el niño?
Contesto: El no quiere ver a su papá. La ultima vez que lo vió, fue cuando estuvo enfermo su abuelo, y la ultima vez lo paso por el negocio y le dijo al niño que el me iba a meter presa porque lo había robado. El no quiere ver a su padre, se resiste a ello,
Juez: Cuando ustedes formaron el negocio estaban casados? Con qué cédula se identificaron?
Contestó: Si estábamos casados y nos identificamos con cédulas de solteros.”

Prosiguiendo con el ciudadano ROBERTH ENRIQUE LOPEZ PABON, en los siguientes términos:
“La Jueza: Que opina de la propuesta de la ciudadana Mónica?
Contesto: Yo solicito, son los daños y perjuicios que me ocasionaron los daños y perjuicios que me ocasionaron por estar alejado de mi negocio, por parte de una medida que dio el Fiscal Oscar Mora. Se demostró que la sra mintió a la fiscalía y al Ministerio Público, En tres ocasiones me levantaron archivo fiscal y en violencia a mi me levantaron las medidas. La sra. Mintió afirmando en la Fiscalía que yo le había llamado y demostré que era falso. En mi caso, primero me inculparon y después fue que investigaron y se demostró que era falso, se supo que eran mentiras y desde ese entonces me sacaron de la casa, de mi negocio, mis bienes y pertenencias, mi ropa, todo lo boto. Se le dijo que me devolvieran mis cosas y ella afirmó que lo había regalado al ancianato. Reclamo el daño que me hizo esta sra de colocar a un tercero, un sr que vende perros, que es un vicioso, lo metió en mi casa con mis hijos, desde que me sacaron, se adueñó de mis cosas y ahora viene a decir que no me pertenece nada, No es justo.
La Jueza: Ella habla de una partición, Que quiere partir?
Contesto: Que me de el negocio, y se quede con los enseres, que se quede con esos tres años que no me dio nada, y si no es capaz de mantener al nuño que me lo entregue. Yo no he faltado, No he podido dar mas porque no he podido.
La Jueza: Si ella le da el negocio cuanto fijaría ud de manutención?
Contesto: Por lo menos cinco mil bolivares.
La Jueza: Pero Ud. No dice que le da el negocio 50 mil bolívares diarios.
Contesto: Eso habria que verlo,
La Jueza: Sra, Mónica. Que opina de la propuesta presentada por el Sr. De que ud se quede con los bienes de la casa
Contestó: Yo no trabajo con los muebles, ni la cocina, ni con la cama del niño. Si acuerdo eso entonces con qué trabajo yo?. Es todo.”

En estos términos quedo trabada la litis en la presente causa.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio, tanto de los alegatos expuestos por la parte recurrente, como de la sentencia impugnada, al realizar el pertinente análisis en el caso sub-judice observa, que la recurrente fundamenta su apelación en el hecho de que la a quo decretó medida preventiva de secuestro sobre bienes muebles propiedad de la compañía anónima ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A, la cual aunque es propiedad de los ciudadanos Mónica Carolina Villamizar Zambrano y Roberth Enrique López Pabón, constituye una persona jurídica independiente de sus accionistas, quienes son propietarios de acciones nominativas, de acuerdo al capital social suscrito en el documento estatutario, por ello no puede pretender el actor disolver la compañía anónima ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A o que le sea separados sus bienes aportados a la empresa, mediante una demanda de liquidación de comunidad conyugal, ya que para que los bienes pasen al patrimonio individual de los socios, debe previamente efectuar el proceso de disolución conforme a las normas del Código de Comercio; además de ello, el hecho de que los bienes muebles de la compañía estén alquilados, no constituye una conducta en detrimento de los derechos patrimoniales de la otra parte, porque fueron alquilados con fundamento al artículo DECIMO SEGUNDO de los estatutos sociales de la empresa, por el cual tiene las mas amplias facultades de administración y disposición sobre los bienes propiedad de la empresa, por ello no existe fundamento de la medida de secuestro decretada.

Previamente observa esta Jueza Superior, que tanto la parte recurrente como la jueza a quo, invocan la aplicación de las normas que sobre procedimiento cautelar, establece el Código de Procedimiento Civil, en sus artículo 585 y siguientes, no obstante aprecia esta Alzada que en materia de medidas cautelares consagra expresamente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes un régimen especial, el cual se encuentra previsto en su artículo 466, por lo que no debe recurrirse supletoriamente a las normas del Código de Procedimiento Civil, pues, el procedimiento cautelar está regulado por una Ley especial que hace innecesaria la aplicación de las disposiciones del procedimiento ordinario contenidas en dicho cuerpo normativo. Y así se establece.

En cuanto al fondo Así tenemos que el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone que:

“Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…omissis…” (Negritas y Resaltado de esta Alzada).

En efecto, de la norma transcrita se infiere que el Juez o Jueza de Protección solo podrá decretar las medidas preventivas cuando exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que no es otra que garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrar al Juez o Jueza que existe una necesidad inminente para el decreto de la providencia cautelar, ambos requisitos deben están íntimamente relacionado y deben estar presentes para poder convencer al sentenciador de decretar una medida cautelar para salvaguardar la pretensión de los demandantes, pretensión esta última que en el juicio previo de probabilidades realizado por el Juez debe tener una fuerte convicción de que será acogida y la sentencia de merito resultará condenatoria a favor de los sujetos demandantes y solicitantes de la medida. Es decir; que deben estar plenamente demostrados los requisitos previstos en el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, pues en caso contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del Juez o Jueza, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

Ahora bien, a petición de la parte demandante en la causa principal, ciudadano ROBERTH ENRIQUE LOPEZ PABON la Jueza a quo en fecha 15 de diciembre de 2014, decretó:

“…omissis… MEDIDA DE SECUESTRO, sobre los bienes de de la Sociedad Mercantil denominada “ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A”, la cual se encuentra Protocolizada ante la oficina de Registro Mercantil Tercero de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 30 de Mayo de 2006, bajo el Nro. 79, Tomo 7-A, ubicada en la avenida Carabobo, edificio Caracas Local Nro. 2, en San Cristóbal, Estado Táchira, cuyos accionistas (sic) VILLAMIZAR ZAMBRANO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.364.457, en un 50% cada uno…omissis…”

Medidas éstas que fueron motivadas por la Jueza de Primera Instancia de la siguiente manera:

“…omissis… En el caso de marras, se trata de una demanda de Partición de Bienes adquiridos durante la comunidad de gananciales como es el caso de la Empresa Mercantil “ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A”, y demostrado como ha quedado en el informe presentado por la Lic. NORA SEQUERA, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en le presente causa, esta JUEZ TERCERA DE PRIMERA ISTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DENIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, acuerda dictar MEDIDA DE SECUESTRO, sobre los bienes de de la Sociedad Mercantil denominada “ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A”, la cual se encuentra Protocolizada ante la oficina de Registro Mercantil Tercero de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 30 de Mayo de 2006, bajo el Nro. 79, Tomo 7-A, ubicada en la avenida Carabobo, edificio Caracas Local Nro. 2, en San Cristóbal, Estado Táchira …omissis…”

Expuesto lo anterior, procede esta Alzada a analizar las razones que motivaron el decreto de las medidas a la luz de lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, norma esta en la que se encuentran los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, requisitos estos que son definidos conforme a la doctrina desarrollada por el destacado jurista Ricardo Henríquez la Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, página 295, de la siguiente manera:

Fumus Boni Iuris: Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda.

Periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “Peligro en la Demora” o en su acepción latina “Periculum in mora” definida como aquella prohibición potencial del peligro que en el contenido del dispositivo de la sentencia pueda quedar disminuida esta en su ámbito económico, o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales.

Ahora bien; en el caso que nos ocupa, a juicio de quien decide, el juez o jueza podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la providencia cautelar, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las mismas no deberán, ni podrán ser dictadas pues, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho.

En el caso bajo estudio observa esta Jueza Superiora, que la medida de secuestro, fue decretada sobre bienes muebles, cuya propiedad, tal y como ha sido reconocido expresamente por ambos cónyuges, es de la compañía ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, inserta bajo el Nro. 79, Tomo 7-A de fecha 30 de mayo de 2006, conforme consta del Acta Constitutiva inserta a los folios 32 al 37, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y justamente en este hecho fundamenta la recurrente ciudadana Mónica Carolina Villamizar Zambrano, su oposición, pues considera que la propiedad de los mismos corresponde a una persona jurídica distinta, con personalidad jurídica propia e independiente a sus accionistas.

Ahora bien, las medidas preventivas persiguen que los derechos de una parte no se menoscaben y ellas por lo general obran contra la parte contraria a quien lo solicita, y en el caso que nos ocupa, fue dictada para evitar el menoscabo de los derechos de una parte, el ciudadano Roberth Enrique Lopez Pabón, involucrando a un tercero relacionado jurídicamente con las partes, esto es la Sociedad Mercantil “ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A.”, como forma de cautela para detener la dilapidación o el fraude.

Ciertamente las medidas preventivas clásicas: secuestro, embargo y prohibición de enajenar y gravar, se decretan sobre bienes de las partes, no obstante no luce un absurdo que, cuando estas medidas son justas y adecuadas, se decreten sobre bienes que no siendo en estricto derecho, propiedad de la comunidad conyugal, uno de los cónyuges este sindicado de administrarlos, poniéndolos en peligro y sin dar cuenta al otro, como en el presente caso.

La jueza a quo, designó a petición del ciudadano Roberth Enrique López Pabón, un administrador externo y experto contable, cuyo objeto era “la realización del estado financiero, estado de ganancias y pérdidas, utilidades y deudas actuales de la compañía Andes Creativo Publicidad C.A” y para lograr tal objeto se le facultó para revisar los libros de la contabilidad de la compañía en la cual hay participación de la comunidad conyugal así como el inventario general de los bienes que la conforman, manifestando la Lic. Nora Sequera por diligencia de fecha 24 de noviembre de 2014 (folio 167),que se trasladó al inmueble donde funciona la empresa Andes Creativo Publicidad C.A., y se encontró “… que ahí funciona la firma personal del ciudadano JUAN DANIEL MALONY SANCHEZ/WORLD COLOROS PUBLICIDAD Y NO LA EMPRESA ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A…” y que estando presente la ciudadana Mónica Carlonia Villamizar Zambrano, parte demandada en la causa principal, ésta le manifestó que “ … Aquí funciona WORLD COLORS PUBLICIDAD, desde el 21 de octubre de 2013…”; “ …que la empresa ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A está inactiva desde el 30 de septiembre de 2013…”; “… Que no existen libros contables ni soportes de la empresa ANDES CREATIVO PUBLICIDAD…”; que sobre los bienes muebles de la empresa les informa “ … que los mismos fueron alquilados al ciudadano JUAN DANIEL MALONY SANCHEZ/ WORLD COLORS PUBILCIDAD…”, por lo que le fue imposible cumplir con el cargo para el cual fue designada.

En materia de comunidad matrimonial–patrimonial la ley autoriza al juez a dictar en su arbitrio las cautelas, y teniendo en cuenta que dicha comunidad nace del matrimonio, el cual, conforme al artículo 77 de la vigente Constitución establece igualdad absoluta de derechos entre los cónyuges, y que el artículo 75 ejusdem al tomar en cuenta al grupo familiar, no desde el punto de vista del parentesco, pero si de la unión que conforman los padres con sus descendientes, y expresa que las relaciones familiares se basan en respeto recíproco entre sus integrantes, debe concluirse que pueden dictarse medidas cautelares cuya finalidad sea preservar el patrimonio familiar, y en el caso bajo estudio, que protejan el régimen patrimonial matrimonial.

En las últimas décadas la doctrina y jurisprudencia del sistema de los países anglosajones han desarrollado la tesis del Abuso de Personificación, Levantamiento del Velo y su Desenmascaramiento, conocida como la “Teoría del Disregard Of Legal Entity”. Esta teoría es acogida en nuestro país por diversas leyes para evitar fraudes a la ley, abusos de derecho, la defraudación de acreedores o terceros, la competencia desleal, el monopolio encubierto, etc. Así podemos ver como la Ley del Mercado de Capitales (artículo 120), la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (artículos 14 y 15); la Ley sobre Prácticas Desleales del Comercio Internacional (artículo 2); la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (artículos 6,101 a 105 y 127); la Ley de Impuesto Sobre la Renta (artículo 5); la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (artículo 16); la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 177) y hasta en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo 2), se refieren a los grupos económicos o financieros, empresas controladas, y sociedades vinculadas, que pueden tentativamente dividirse, según la posición relativa que asuman en un determinado momento, en: 1) Controlantes, 2) Interpuestas, 3) Filiales, 4) Subsidiarias y 5) Relacionados, tal como los nombra la Ley General de Bancos y Otros Institutos Financieros, y otras de las leyes mencionadas.

La jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha logrado ubicar esta tesis en la teoría jurídica general, cuyo planteamiento consiste en que aun admitiendo conceptualmente que la persona jurídica está rigurosamente separada de la personalidad de sus miembros y de otras firmas mercantiles, hay actuaciones jurídicas particulares en las cuales es necesario examinar por vía excepcional el peculiar substrato que se encuentran tras ella. Se trata de casos donde el Juez debe "levantar el velo" de las personas jurídicas a fin de indagar los intereses de los hombres o seres humanos que las integran, o están detrás de ellas, por cuanto en esos casos la radical separación entre la personalidad de las personas jurídicas y la de los humanos conduce a resultados completamente injustos y hasta contrarios a derecho. Estos planteamientos teóricos se han desarrollado con el fin de evitar el abuso de la personalidad jurídica de las sociedades, considerando la posibilidad de que cuando la sociedad mercantil o empresa utilice su noción de persona jurídica para otros intereses o fines que justifiquen un daño, proteger en fraude, defender la comisión de un delito, etc., se pueda examinar y estudiar las personas e intereses que tras la misma se esconden. El Juez estaría facultado para indagar a quién se perjudica realmente y quién se beneficia con la existencia de la empresa y la vigencia de la personalidad jurídica, levantando de esta manera el velo artificial de la sociedad y procediendo a juzgar conforme a la realidad.

Nuestra jurisprudencia de instancia y de Casación han tutelado el derecho de las personas para relacionarse comercialmente con empresas que sean administradas y dirigidas con apego a las normas jurídicas y a los principios fundamentales de juridicidad que contempla y protege la Carta Magna, puesto que de demostrarse una actuación contraria de quienes dirigen la voluntad de tales formas societarias, pueden sufrir la pena del “corrimiento ” o levantamiento de los beneficios que la personalidad jurídica brinda a sus socios, dejando paso a los órganos jurisdiccionales hasta la esfera patrimonial de sus miembros.

En este sentido con sentencias de nuestro Máximo Tribunal, de fecha veinticuatro (24) de marzo de 2000 (Caso FIRMECA 123, C. A.), la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, nos guía sobre la extensión de los efectos de la actuación antijurídica de las personas jurídicas societarias:

“En casos como el presente, y ello lógicamente no fue alegado por los actores, cuando los administradores de las sociedades son los imputados del delito que se comete, utilizando instrumentalmente a las personas jurídicas, el velo corporativo se levanta con el fin de evitar el fraude a la ley que se hace presente cuando las compañía como personas distintas a sus administradores, reclamen derechos que facilitan los efectos del delito.
En estas situaciones la personalidad jurídica de las sociedades se confunde con la de sus administradores, motivo por el cual, al los administradores defenderse, lo hacen también por sus representados.”

Posteriormente con Sentencia de fecha 5 de octubre de 2001 (Corporación Cabello Gálvez, C.A.), el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, muestra la perspectiva general sobre el deber de los jueces de sopesar el derecho de asociación frente a las garantías del colectivo contra los abusos de personificación:

“…omissis… En el fondo de la composición de las personas jurídicas de derecho privado, así en las sociedades de capitales sus socios sean otras personas jurídicas están las personas naturales, ya que ellas son las que constituyen primigeniamente a las personas jurídicas las cuales a su vez pueden fundar otras (…) tampoco pueden las personas naturales escudarse en la personalidad jurídicas de las sociedades civiles o mercantiles, para lesionar ilícitamente y fraudulentamente a otras personas; y por ello doctrinas como la del disregard o el levantamiento del velo de la personalidad jurídica han sido aceptadas por esta Sala en fallos del 15 de marzo de 2000 (Caso: Paul HarintonSchmos), o en el fallo del 18 de abril de 2001 (Caso: CADAFE), cuando en este ultimo, se reconoce la existencia de unidades formadas por diferentes personas jurídicas que vienen a configurar los grupos económicos, concepto que deja en suspenso la personalidad jurídica individual de cada sociedad en tanto en cuanto forma al grupo…omissis…”

Como podemos observar nuestra jurisprudencia acepta la existencia del velo corporativo como mecanismo de defraudación; y su Desenmascaramiento o levantamiento, como remedio para evitar las perjudiciales consecuencias del mismo. Entre sus efectos están la suspensión de la personalidad jurídica de cada sociedad en tanto en cuanto forma al grupo y la fusión de la persona natural como un todo. Es decir, deben considerarse a todos como uno solo, fundiéndose las cualidades inherentes a cada una de las personas jurídicas y naturales que lo conforman (patrimonio, representación, legitimación, interes, cualidad, entre otros), en una sola ficción legal y donde todos responden solidariamente sin necesidad de requerimiento individual (se suspende esta característica).

Ahora bien, consta de autos, conforme a lo declarado por las partes, y a lo apreciado por el Juez Ejecutor de Medidas al momento de practicar las medidas decretadas, que los bienes muebles, propiedad de la compañía ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A. fueron alquilados por la ciudadana Monica Carolina Villamizar Zambrano, a la empresa World Colors Publicidad, en la persona del ciudadano Juan Daniel Malony, y que los mismos se encuentran actualmente en uso, conforme a lo manifestado por la referida ciudadana en la audiencia de apelación celebrada en esta Alzada, contrato este que celebró en uso de las facultades amplias de administración y disposición que le confiere la cláusula Décima Segunda del contrato social, y además de ello, acepta la ciudadana Mónica Carolina Villamizar Zambrano, que tal y como lo demanda el ciudadano Roberth Enrique Lopez Pabón, tiene tres (3) años sin percibir los dividendos que dicho alquiler devenga, hechos éstos que constituyen un indicio de que la recurrida utiliza la empresa ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A. como velo corporativo para el aprovechamiento y disposición de bienes que en definitiva forman parte de la comunidad conyugal.

Por las consideraciones anteriores, en aras de preservar la sociedad matrimonial-patrimonial de los ciudadanos Roberth Enrique López Pabón y Mónica Carolina Villamizar Zambrano, a los solos efectos de la presente medida, demostrados como han sido los requisitos para la procedencia de las medidas, se levanta el velo corporativo que pesa sobre la compañía “ANDES CREATIVO PUBLICIDAD C.A.” inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de este Estado, bajo el Tomo 7-A, Número 79, cuyos únicos accionistas son los ciudadanos Mónica Carolina Villamizar Zambrano y Roberth Enrique López Pabón, y se ratifica la medida de Secuestro decretada en fecha 15 de diciembre de 2014, folios 76 al 78, sobre los bienes muebles propiedad de la referida compañía, suficientemente descritos en el Acta de Inventario Judicial, inserta a los folios 48 al 52 del presente expediente, continuando los mismos bajo la custodia de la ciudadana Mónica Carolina Villamizar Zambrano, quien será responsable de su pérdida o deterioro, apercibiéndose a la referida ciudadana que debe permitir que la administradora designada por la Jueza a quo debe, realizar un estado financiero, estado de ganancias y pérdidas
III
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana MONICA CAROLINA VILLAMIZAR ZAMBRANO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.807.450, por intermedio de su apoderado judicial el abogado Antonio José Martínez Casanova inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 104.754, contra la decisión de fecha 10 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

SEGUNDO: Se confirma en todas y cada una de sus partes la decisión apelada.
TERCERO: Remítase el presente expediente en la oportunidad procesal correspondiente al Juzgado Tercero de Primera Instancia de de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Regístrese, publíquese y déjese copia para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada, sellada refrendada en la sala de despacho del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Proyección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Táchira, en San Cristóbal a los diecisiete (17) días del mes de junio de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Abg. INDIRA MAGALLY RUIZ USECHE
Jueza Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Abg. LUIS ALBERTO CARDENAS
Secretario Temporal

En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m), se publicó la anterior decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 489 literal G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 111 del Código de Procedimiento Civil y 77 de la Ley de Registro Público y del Notariado, imprimiéndose dos (2) ejemplares de un mismo a tenor y a un solo efecto.

Abg. LUIS ALBERTO CARDENAS
Secretario Temporal