TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de marzo de 2015
204º y 156º
Asunto Principal WP02-P-2014-001606
Recurso WP02-R-2015-000005

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada KARELYS BRICEÑO, en su condición de Defensora Pública Sexta en Fase de Proceso de los ciudadanos FREDDY JESUS MAYORA GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº V-21.194.216 y VICTOR ASDRUBAL ARIAS RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.177.096, en contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 16 de diciembre de 2014, mediante la cual DECRETO a los mencionados imputados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. En tal sentido, a los fines de decidir se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública Sexta Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas, Abogada KARELYS BRICEÑO alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…La presente causa tiene su inicio en una violación flagrante por parte de los funcionarios actuantes, de las Garantías Constitucionales y Legales, toda vez que tal como se desprende del acta policial, los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar de un testigo en ninguno momento donde hicieron los supuestos procedimientos policiales, siendo un lugar concurrido y donde las personas que viven y trabajan en el sector transitan concurridamente considerando la defensa que se ha (sic) violación flagrante de nuestra carta magna, copp (sic) etc…de todos los derechos y garantías, toda vez que dicho procedimiento adolece de múltiples vicios legales, de igual forma hay ausencia de diversos elementos de convicción para estimarse acreditada la existencia de tal precalificación, más (sic) sin embargo el Tribunal de la causa declaró sin lugar la solicitud de nulidad de esta defensa y en su defecto acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y en consecuencia decretó en Medida Privativa de Libertad para los ciudadanos. La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la decisión recurrida, al considerar no (sic) se encuentran satisfechos los presupuestos fáctico y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad…Igualmente establece el artículo 242, encabezamiento del texto adjetivo las condiciones que privan para la sustitución de la medida privativa de libertad…En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia al (sic) 242, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal. Ciudadanos magistrados no se reúne las condiciones de sospecha fundada, ni si quiera (sic) una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal. Dispone en tal sentido, el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal…Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales. Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1o (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad…En relación al requisito del ordinal (sic) 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial y no hay pruebas (sic) fidedignas de la irregularidad que se dice en cuanto a los seriales del mismo, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido…Por otro lado, la defensa, insiste en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no se está en presencia de flagrancia o media orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44, numeral 1o (sic) de la Constitución Vigente, no es suficiente para imponer estas medidas de restricción de libertad. Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción...mis asistido no fueron sorprendido en flagrante comisión de delito alguno, ni por orden judicial por lo cual se solicitó la libertad sin restricciones acotando que la diligencia policial es solo una actuación de trámite administrativo, que recoge y hace fe del hecho fáctico de la detención, más no de la certeza de los hechos que la causaron, que serán los hechos controvertidos del proceso, no constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de sus presuntos autores o partícipes. No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…Con la Medida Cautelar, decretada en contra de los ciudadanos FREDDY JESUS MAYORA GUERRA, VICTOR ASDRUBAL ARIAS RODRIGUEZ, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1o (sic) del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral…Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA CAUTELAR A LA PRIVACION DE LIBERTAD decretada por el Juez TERCERO (3o) en funciones de Control, en fecha 15 (sic)-12-2014 en contra de los ciudadano antes mencionados y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los referidos, al no ajustarse las circunstancias de su aprehensión a los supuestos restrictivos constitucionales exigidos en el artículo 44, numeral 1o (sic) de la Norma Constitucional Vigente y no acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer alguna medida de coerción personal en su contra…” Cursante a los folios 01 al 06 del cuaderno de incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó las decisiones impugnadas, la primera en fecha 25 de noviembre de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

“...PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante de los imputados FREDDY JESUS MAYORA GUERRA, identificado con la cédula de identidad N° v- 21.194.216, y VICTOR ASDRUBAL ARIAS RODRIGUEZ, identificado con la cédula de identidad N° v-24.177.096, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1o (sic) de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, así como de la defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con le establecido en el artículo (sic) 262 y 373 del Código Adjetivo Penal. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. TERCERO: SE ACUERDA LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos FREDDY JESUS MAYORA GUERRA, identificado con la cédula de identidad N° v-21.194.216, y VICTOR ASDRUBAL ARIAS RODRIGUEZ, identificado con la cédula de identidad N° v- 24.177.096, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, y del artículo 237, numerales 2, 3, parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal; En (sic) consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a que sea decretada una medida cautelar sustitutiva de libertad. Toda vez que para quien acá decide, considera que existen elementos que nos hacen presumir que estamos en presencia de un delito, el cual prevé pena privativa de libertad. CUARTO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo III, estado Miranda. Se acuerda la solicitud presentada por la defensa y el Ministerio Público, en cuanto a la expedición de copias...” Cursante a los folios 14 al 17 del cuaderno de incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que existe una violación flagrante de las garantías constitucionales y legales por parte de los funcionarios actuantes, tal como se desprende en el acta policial quienes no se hicieron acompañar de testigos en ningún momento en el procedimiento, de igual forma hay ausencia de elementos de convicción para estimar la existencia del hecho punible imputado por el Ministerio Público, además alega que sus defendidos no fueron sorprendidos en flagrante comisión de delito alguno, ni por orden judicial, por lo cual solicita la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los ciudadano FREDDY JESUS MAYORA GUERRA y VICTOR ASDRUBAL ARIAS RODRIGUEZ.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:
“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadano FREDDY JESUS MAYORA GUERRA y VICTOR ASDRUBAL ARIAS RODRIGUEZ, fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 15/12/2014. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:

1. ACTA POLICIAL de fecha 15 de diciembre del 2014, levantada por funcionarios a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que se lee:

“…siendo las 10:30 horas de la noche, compareció por ante éste Despacho, el OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-074 HERNANDEZ ARBIB…Adscrito a la Dirección de Operaciones de la Policía del Estado Vargas; quien…deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Encontrándome de servicio, de recorrido en el punto de control ciudadana "punto uno", ubicado en la autopista caracas la guaira (sic), adyacente a la sede del sistema de emergencias Vargas (171), de la Parroquia Carlos Soublette, Estado Vargas, en la unidad policial tipo moto, N°177, conducida por el OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-099 IZQGUIRRE (sic) RONALD…Siendo aproximadamente las 08:35 horas de la noche de hoy lunes 15-12-14, momentos en los cuales nos encontrábamos realizando labores de recorrido policial, por los sectores de, el trébol (sic), diez de marzo (sic) y Simetaca, específicamente cuando nos desplazábamos específicamente (sic) por la parada del bloque uno del sector de diez de marzo (sic), de la referida parroquia, fui abordado por una ciudadana y un adolescente quienes se identificaron como: 1.- CORRO REQUENA YSVELIA MAYRA, de 53 años de edad...quien indicó que hace pocos minutos su nieto de nombre W...fue víctima de un robo, por parte de dos ciudadanos, así mismo el adolescente de nombre G…M…W…R…de 16 años de edad...quien indicó que minutos antes dos ciudadanos con un arma blanca (cuchillo), y bajo amenaza de muerte lo despojaron de Un (01) teléfono celular y Una (01) cadena, indicando a su vez este adolescente, que los agresores después de despojarlo de sus pertenecías se retiraron del lugar a paso apresurado, en dirección hacia una calle que llaman muchiguan (sic), ubicada adyacente al lugar del hecho, acto seguido este adolescente denunciante nos indica las características que poseen los agresores: el primero de tez clara, estatura baja, contextura delgada, vestido con una franelilla de color blanca y un short de color negro, el segundo de tez clara, estatura baja, contextura delgada, vestido con una franela de color roja y un pantalón jeans de color azul, motivo por el cual procedimos con las precauciones del caso efectuar un recorrido por las zonas aledañas del sector, logrando así observar a pocos metros de donde fuimos abordados por la ciudadana y adolescente denunciantes, a dos ciudadanos que presentaban las características similares antes dadas por la víctima, por lo que de inmediato procedimos acercarnos a los mismos, logrando observar que éstos al visualizar a la comisión policial se tornó (sic) en una actitud nerviosa, dándole así la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales del Estado Vargas, optando los ciudadanos en tomar una actitud agresiva en contra de la comisión policial, intentando los mismos en evadir la retención, por lo que nos vimos en la necesidad de hacer uso progresivo y diferenciado de la fuerza, logrando así aplicarle la retención preventiva…consecutivamente se apersonaron al lugar donde poseíamos retenido a los ciudadanos en cuestión, la ciudadana y adolescente denunciante, quien al ver a estos ciudadanos lo señalaron como sus agresores, seguidamente le solicitamos a estos ciudadanos que exhibieran todos aquellos objetos que pudiera tener adherido u oculto entre su prenda de vestir, indicando los mismos, no ocultar nada, por lo que le indiqué que serían objetos de una inspección corporal, comisionando así al OFICIAL AGREGADO (PEV) 6-099 IZQGUIRRE (sic) RONALD, que le efectuara dicha inspección…mientras mi persona resguardaba tal ejercicio, todo ello en presencia de los denunciantes, procediendo así el funcionario policial con dicha inspección, logrado incautar lo siguiente: al primer ciudadano antes descrito; entre la pretina del short que posee "Un (01) arma blanca tipo (cuchillo), elaborado en metal de color plateado, con una inscripción que se lee: KING.V, con el mango elaborado en material sintético de color negro, quedando identificado este ciudadano según datos aportados por el mismo como; 1.-ARIAS RODRIGUEZ VICTOR ASDRUBAL, de 19 años de edad, V-24.177.096. Consecutivamente al segundo ciudadano antes descrito; en los bolsillos del pantalón que posee; Un (01) teléfono celular elaborado en material sintético de color azul claro con blanco, marca NOKIA, con la tapa elaborada de la misma marca, material y color, contentivo en su interior de una batería de color gris, marca NOKIA, sin chip, con el código: 0520483DM02G3, de igual manera se le incautó en el mismo bolsillo Una (01) cadena elaborada en metal de color plateado y dorado. Describiendo el funcionario, todo lo incautado de interés criminalístico, quedando identificado este ciudadano según datos aportados por el mismo como; 2.-MAYORA GUERRA FREDDY JESUS, de 21 años de edad. V-21.194.216. Vale destacar que el adolescente denunciante reconociendo todo lo incautado como de su pertenencia. Seguidamente y en vista de todo lo anteriormente narrado, lo incautado y la denuncia en contra de estos ciudadanos retenidos se hace presumir que los mismos, son autores o participes en la comisión de un hecho punible, por lo que se le aplicó la aprehensión a los ciudadanos en cuestión imponiéndolos de sus derechos constitucionales…En ese sentido procedí a informar a la sala situacional de todo el procedimiento y a su vez solicitando apoyo con una unidad policial para el traslado del procedimiento, presentándose a si (sic) a los pocos minutos la unidad radio patrullera N° 078, al mando del OFICIAL JEFE (PEV) FIGUERA WILLI, trasladando así todo el procedimiento hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas (sic), ubicada en macuto (sic). Posteriormente Al (sic) llegar los ciudadanos aprehendidos proceden a firmar los derechos antes impuestos. No pudiendo verificar a estos ciudadanos aprehendidos por el sistema integral de información (sic) Policial (S.I.I.P.O.L.) ya que el sistema no se encontraba operativo. Seguidamente le notifique del procedimiento vía telefónica a la Dra. YUNESKI MUDARRA, fiscal 8o (sic) del Ministerio Público del estado Vargas, con la finalidad de darle a conocer los por menores (sic) de todo el procedimiento y la detención de los ciudadanos, indicando la representación fiscal, que le fuera presentado todo el procedimiento, el día de mañana 16-12-14, a primera hora ante el circuito judicial penal (sic) del estado Vargas. Cabe destacar que se le realizó las respectivas entrevistas a la ciudadana y adolescente denunciantes del robo, así mismo se realizara las cadenas de custodia de Los (sic) objetos incautados, para la continuación de la investigación. Siendo recibido todo el procedimiento por la SUPERVISORA (PEV) LCDA. LESLIE ROSALES, Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas". Cabe destacar que lo anterior expuesto es única y exclusiva de los funcionarios actuantes…” Cursante al folio 03 y vto., de la causa principal.

2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de diciembre del 2014, rendida por la ciudadana YSVELIA CORRO ante la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que exponen:

“…siendo aproximadamente las 08:30 horas de la noche, iba hacia la parada del bloque 1 de 10 de marzo (sic) a encontrarme con mi nieto W…para irnos a la casa cuando, vi dos muchachos corriendo y a mi nieto gritándome que lo habían robado yo me asuste y le pregunte si lo habían herido si estaba bien y él me respondió que estaba bien que no lo habían herido, en eso vimos a una moto policial la paramos y le dije que habían robado a mi nieto y como estaban vestido los muchachos, los policías se devolvieron por la calle michiguan (sic) y agarraron a los muchachos que robaron a mi nieto, en nuestra presencia revisaron a los muchacho y vi cuando le sacaron el teléfono de color azul y la cadena a uno de los muchacho que tenía una camisa roja y un cuchillo al que tenía la camiseta blanca, unos (sic) de los policías me pregunto sí iba a realizar denuncia y le dije que "SI” fue donde me pidieron la cédula y nos indicaron que los acompañara hasta macuto (sic) a la dirección de investigaciones (sic) para hacer la denuncia, es todo…” Cursante al folio 06 de la causa principal.

3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de diciembre del 2014, rendida por el adolescente W.G. (Identidad omitida por razones de ley) ante la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que exponen:

“…siendo aproximadamente las 08:30 horas de la noche, estaba en la parada del bloque 1 de 10 de marzo (sic) cuando, esperando a mí abuela, dos muchachos, sacaron un cuchillo y me pidieron que le diera mi teléfono, la cadena y el dinero que tenía, yo trate de correr pero uno de ellos que tenía una camisa rojo, me acercó el cuchillo a la cara y me decía que si era loco que le diera todo, el cuchillo tenía una cacha negra, y el otro de camiseta de color blanco me sacó el teléfono del bolsillo y yo me quite la cadena y se la di y le dije que no tenía dinero, los muchachos se fueron corriendo mi abuela venía llegando cuando los muchachos arrancaron a correr y me pregunto si me habían hecho algo si estaba herido le dije que no, en eso vimos a una moto policial y le dije que me habían robado y como estaban vestido los muchachos, los policías arrancaron la moto y más adelantes (sic) como por michiguan (sic) agarraron a los muchachos que me robaron, en presencia mía y de mi abuela revisando a los muchacho (sic) y vi cuando le encontraron mi teléfono de color azul y mi cadena al muchacho de camisa roja y el cuchillo al que tenía la camiseta blanca, unos (sic) de los policías me preguntó si iba a realizar denuncia y le dije que "SI" fue donde me pidieron la cédula a mí y a mi abuela y que los acompañara hasta macuto (sic) a la dirección de investigaciones para hacer la denuncia, es todo…” Cursante al folio 07 de la causa principal.

4. REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 15 de diciembre de 2014, suscrita por funcionarios a la División de Promoción de Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la cual dejan constancia de las evidencias colectadas:

a) “…Un (01) arma blanca tipo (cuchillo), elaborado en metal de color plateado, con una inscripción que se lee: KING.V, con el mango elaborado en material sintético de color negro…” Cursante al folio 08 de la causa principal.

b) “…Un (01) teléfono celular elaborado en material sintético de color azul claro con blanco, marca NOKIA, con la tapa elaborada de la misma marca, material y color, contentivo en su interior de una batería de color gris, marca NOKIA, sin chip, con el código: 0520483DM02G3…Una (01) cadena elaborada en metal de color plateado y dorado…” Cursante al folio 07 de la causa principal.

Por último, se observa que en audiencia para oír al imputado celebrada por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, el ciudadano FREDDY MAYORA GUERRA impuesto de sus derechos y debidamente asistidos por su defensa técnicas expuso:

"…nosotros nos encontrábamos en el poli (sic) viendo un juego de fútbol y cuando llegamos a la parada del bloque uno, había un chamito que empezó a decir que nosotros lo íbamos a robar, y nosotros no teníamos ni cuchillo, ni armas, ni nada, cuando llegaron los policías ellos empezaron a decir que los habíamos robado. Es todo". Acto seguido se le cede la palabra a la representación fiscal, quien no desea realizar preguntas. Asimismo se le cede la palabra a la defensa pública, quien en este acto no desea realizar preguntas. Es todo…”

Asimismo, se le concede la palabra al imputado VICTOR ASDRUBAL ARIAS RODRIGUEZ, quien impuesto de sus derechos y debidamente asistidos por sus defensas técnicas expuso:

"…yo estaba en el bloque 6 yo venía subiendo con mi amigo cuando llegó al bloque uno, nosotros no lo (sic) pegamos al menor y él empezó a gritar a la policía que nosotros lo estábamos robando, eso no es verdad, en ningún momento le quitamos nada, ni teléfono ni nada, es todo. Acto seguido se le cede la palabra a la representación fiscal, quien no desea realizar preguntas. Asimismo se le cede la palabra a la defensa pública, quien en este acto no desea realizar preguntas…”

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 15 de diciembre de 2014, siendo aproximadamente las 08:35 horas de la noche, el adolescente W.R.G.M., se encontraba en la parada del Bloque 1 de 10 de Marzo, Parroquia Maiquetía, estado Vargas esperando a su abuela, cuando dos sujetos se detuvieron y uno de ellos le acercó un cuchillo a la cara y lo amenazó de muerte, mientras que el otro sujeto lo despojó de un teléfono celular y una cadena que tenían el adolescente, para posteriormente huir del lugar, en ese momento su abuela venía llegando y le preguntó a su nieto si le habían hecho daño, siendo que en ese momento pasaban unos funcionarios en una moto a quienes le informaron lo sucedido y le describieron a los sujetos, saliendo estos en busca de los sujetos localizándolos a los pocos metros del sitio del suceso, por lo que los aprehendieron y en presencia de la víctima y su abuela fueron revisados, incautándole al imputado VICTOR ASDRUBAL ARIAS RODRIGUEZ, un arma blanca tipo cuchillo y al imputado FREDDY JESUS MAYORA GUERRA un teléfono celular marca Nokia y una cadena elaborada en metal de color plateado y dorado, dichos objetos aparecen descritos en las actas de cadena de custodia que cursan en los folios 8 y 9 de la causa principal; hechos que se encuentran corroborados por la víctima W.R.G.M., y la ciudadana YSVELIA CORRO, quien fue testigo presencial del procedimiento, tal como se constata en acta policial levantada al efecto, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, pero consideran quienes aquí deciden que el hecho debe calificarse provisionalmente en el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte, ambos del Código Penal, ya que los objetos robados fueron recuperados y, asimismo surgen fundados elementos de convicción para estimar que los referidos imputados son autores o partícipes del hecho ilícito antes referido, desechándose en consecuencia los alegatos de la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción que demuestran la participación en el hecho de sus defendidos, así como su alegato sobre el hecho que sus patrocinados no fueron detenidos en flagrante delito o con una orden de aprehensión emanada de un Tribunal de Control, ya que fueron detenidos a poco de haber ocurrido el hecho y con los objetos activos y pasivos de la comisión del delito.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…”

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 ibidem, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; se advierte que en el presente caso esta Alzada considera que el hecho que aquí se investiga configura la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, el cual en su límite máximo prevé una pena superior a tres (3) años; observándose que aún cuando el criterio de este Tribunal Colegiado en hechos frustrados, puede ser razonablemente satisfecho con la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, se debe tomar en cuenta que no consta en actas que los imputados FREDDY JESUS MAYORA GUERRA y VICTOR ASDRUBAL ARIAS RODRIGUEZ presenten mala conducta predelictual; asimismo, los objetos robados fueron recuperados y no se causó daño a ninguna persona, ni en su humanidad ni en su patrimonio; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas y, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER a los mencionados ciudadanos la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional en fecha 16/12/2014. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, MODIFICA la decisión publicada en fecha 16 de diciembre de 2014, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO a los mencionados imputados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos FREDDY JESUS MAYORA GUERRA, titular de la cédula de identidad Nº V-21.194.216 y VICTOR ASDRUBAL ARIAS RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.177.096 y, en su lugar se le IMPONE la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Se deja constancia que no se libran boletas de excarcelación en virtud que en fecha 20-03-2015 el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal ordeno la libertad de los referidos ciudadanos. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado A quo en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

LA JUEZ LA JUEZ

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

WP02R-2015-000005
RMG/RABD/NSM/HD/Marinely