REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron
PUNTO PREVIO
Si bien es cierto, las presentes actuaciones fueron recibidas en fecha 04 de marzo de 2015; no es menos cierto que desde el día 23 de enero de 2015 al 30 de abril del mismo año, esta Corte de Apelaciones no tuvo audiencia en virtud que al abogado Marco Antonio Medina Salas, Juez Temporal de esta Corte de Apelaciones, en fecha 22-01-2015, no le fue renovada la comisión de servicio otorgada por el Tribunal Supremo de Justicia; siendo el caso, que en fecha 16 de marzo del mismo año, fue designada por la Comisión Judicial del Máximo Tribunal a la abogada Nélida Iris Corredor, como Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, en sustitución del primero de los nombrados, quien en fecha 07 de abril del corriente año, fue designado nuevamente por la Comisión Judicial como Juez Provisorio de esta Alzada, recibiendo el despacho el 30-04-2015, quedando así constituida la Corte de Apelaciones y reiniciando las audiencias desde el 04 de mayo del año en curso.
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
IMPUTADO
DARWIN BERNARDO FONSECA GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-20.617.427, plenamente identificado en autos.
DEFENSA
Abogada Belkis Peña, Defensora Pública Penal.
FISCAL ACTUANTE
Abogada Andreina Torres, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Andreina Torres, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión de fecha 16 de febrero de 2015, publicada el 18 del mismo mes y año, por el abogado Gerson Alexander Niño, Juez de Primera Instancia en función de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, durante la audiencia de presentación de detenido e imposición de medida de coerción personal.
La decisión recurrida sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar a favor del ciudadano DARWIN BERNARDO FONSECA GUTIERREZ, cuando el Juez a quo realizó un cambio de calificación al otorgado por la representación fiscal, es decir, homicidio intencional simple en grado de cómplice no necesario, previsto y sancionado en el articulo 405 con relación al artículo 84.3 del Código Penal, en perjuicio de Elvis Freites Osorio Moreno (occiso).
En fecha 04 de mayo de 2015, fueron recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
Mediante decisión publicada en fecha 18 de febrero de 2015, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, señaló lo siguiente:
“(Omissis)
DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL
Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes: 1- La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub índice, el hecho imputado a DARWIN BERNARDO FONSECA GUTIERREZ (…), encuadra en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO Simple, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con el (sic) 84 ordinal 3 ejumdes (sic) COMPLICE NO NECESARIO en perjuicio de ELVIS FREITES OSORIO MORENO (OCCISO), en virtud que no se han acreditado a este nivel de la investigación el carácter alevoso, es decir, haber obrado a traición o sobreseguro, pues fue un solo proyectil el percutado y que le causara la muerte al occiso, y tampoco se ha expuesto el motivo por el que se disparó, a los fines de valorar si es innoble o fútil, de allí el cambio de calificación jurídica en este nivel de la investigación.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que al imputado perpetrador o participe del hecho imputado: como se ha indicado supra, los elementos de convicción que señalan al imputado como presunto autor del delito de HOMICIDIO Simple, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con el 84 ordinal 3 ejumdes (sic) CÓMPLICE NO NECESARIO en perjuicio de ELVIS FREITES OSORIO MORENO (OCCISSO), en virtud que no se ha acreditado a este nivel de la investigación el carácter alevoso, es decir, haber obrado a traición o sobreseguro, pues fue un solo proyectil el percutado, y tampoco se ha expuesto el motivo por el que se disparo, a los fines de valorar si es innoble o fútil, así mismo, esta acreditado que coimputado escapo del sitio del suceso en compañía de su hermano y otro sujeto, los tres en una motocicleta, luego que se efectuara el disparo presumiblemente por parte de su hermano a la humildad del occiso, sin determinarse quien iba conduciendo la motocicleta.
Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable para apreciar peligro de fuga, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 242, 243,244 y 245 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización, y en el numeral 3 del articulo 240, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos del auto de privación judicial de libertad, dispone de la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere (sc) los artículos 237 y 238.
En la presente causa, este juzgador considera que por cuanto el tipo penal asignado es a titulo de cómplice simple, razón por la que, en abstracto, la sanción a estimar de cara al peligro de fuga, es la mitad de la pena del tipo penal correspondiente, el cual excede de 10 años , en su limite máximo, así mismo, el imputado no tiene mala conducta predelictual al carecer de antecedentes policiales o penales, y con base a la interpretación restrictiva d elas(sic) normas que restringen la libertad, conforme a lo establecido en el articulo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano DARWIN BERNARDO FONSECA GUTIERRES, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en el articulo 405 con relación al articulo 84.3 del Código Penal, debiendo cumplir con las siguientes condiciones: 1) presentaciones una vez cada ocho días (08) días ante la Oficina de Alguacilazgo. 2) Obligación de someterse a todos los actos del proceso 3) Obligación de presentar Dos (02) fiadores con ingreso a 50 unidades tributarias de nacionalidad venezolana, con residencia fija en el país, con la obligación de comprometerse en acta a que el imputado, cumpla con las obligaciones. 2) Obligación de someterse a todos los actos del proceso; 4) (sic) Prohibición de cometer nuevos hechos punibles.
Por cuanto fue interpuesto recurso de apelación contra la decisión que decretó la medida cautelar, se ordena remitir copia certificada de la causa y remitirla a la Corte de Apelaciones, a los fines legales subsiguientes; y la causa original a la fiscalía cuarta del Ministerio Público.
(…)
La abogado Andreina Torres, Fiscal Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpuso recurso de apelación durante la audiencia celebrada a los fines del mantenimiento o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por ante el Tribunal Sexto de Control, alegando lo siguiente:
“(Omissis)
De conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal ejerzo el efecto suspensivo sobre la decisión que acaba de tomar este honorable tribunal en la cual acuerda otorga (sic) medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del imputado de autos fundamentándome en el hechos (sic) de que si bien el grado de participación atribuido al imputado es de cómplice no necesario no es menos cierto que hubo un cambio de calificación es decir de homicidio calificado, atribuido por el tribunal al de homicidio intencional simple el cual prevé una pena de 12 a 15 años de prisión y a criterio de la suscrita no es esta la etapa procesal para tomar en cuenta la disimetría es decir para tomar en cuenta la pena en concreto a aplicar, sino la pena para el delito tipo, esto es la establecida para el delito de homicidio intencional simple tomando en cuenta este cambio de calificación, circunstancia que es apreciada por esta representante fiscal, tomando en cuenta el articulo 237 del parágrafo primero del código Orgánico Procesal Penal es un deber del ministerio publico solicitar privación cuando exista una presunción legal de peligro de fuga, la cual se encuentra fundamentada en la pena del delito que está siendo investigado, aunado a la magnitud del daño causado ya que estamos ante la perdida de una vida humana de manera dolosa aunado a que se presume la participación de otras dos personas es todo …”
Por su parte, la abogada Belkis Peña, Defensora Pública Penal, con el carácter de defensora del ciudadano DARWIN BERNARDO FONSECA GUTIERREZ, en la misma audiencia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la representación fiscal, señalando lo siguiente:
“(Omissis)
:“ ciudadano Juez en virtud de lo manifestado por la representante del ministerio público hago formal oposición del mismo por cuanto si bien es cierto a mi defendido se le imputa el delito de facilitador en el homicidio simple se observa en la revisión de las actas no se desprende ni un grado de participación de mi defendido en los delitos imputados es todo …”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados la decisión recurrida, los alegatos de la parte recurrente y la contestación al recurso de apelación, por parte de la defensa, se observa:
Primero: La representación fiscal, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes puntos:
.- Que el juzgador realizó un cambio de calificación de homicidio intencional calificado a homicidio intencional simple, con el mismo grado de participación de cómplice no necesario, fundamentándose en la dosimetría penal, lo que a su criterio, es improcedente en esta etapa del proceso.
.- Que es deber del Ministerio Público solicitar la privación judicial preventiva de libertad cuando exista una presunción legal de peligro de fuga, la cual a su entender, se encuentra fundamentada en la pena del delito que está siendo investigado, aunado a la magnitud del daño causado, ya que se trata de la perdida de una vida humana de manera dolosa.
Segundo: El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al ejercicio del recurso de apelación en audiencia oral contra la decisión que ordene la libertad del imputado, dispone lo siguiente:
“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.
En cuanto al efecto suspensivo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 447, de fecha 11 de agosto del año 2008, señaló:
“…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad…”.
La consideración realizada por la Sala de casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República ha sido plasmada por el Legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente, el cual, en su artículo 374 citado ut supra, dispone que acordada la libertad del imputado o imputada o su sometimiento a una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, si el Ministerio Público interpone apelación en contra de esta decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre su ejecución, debiendo en ambos casos realizarse en la misma audiencia, la fundamentación y contestación al recurso intentado, y remitirse las actuaciones dentro de las 24 horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual considerará los alegatos realizados por las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones.
Al respecto, ha señalado el autor Giovanni Rionero, en su obra “El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado”, lo siguiente:
“No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”.
De manera que es claro que, una vez ejercido el recurso de apelación de manera oral en la audiencia, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado o imputada, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad.
Con base en lo anterior, y atendiendo a las circunstancias en que fue ejercida la impugnación en autos – de manera verbal, en la oportunidad de la audiencia oral, por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, contra la decisión que acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del encausado de autos y ante el Tribunal que dictó el fallo, tratándose de delitos de los señalados en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Adjetivo Penal – esta Alzada estima que es procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide.
Tercero: A los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente fallo, se realizarán, en primer término, algunas consideraciones sobre el derecho a la libertad, para luego analizar la vinculación del mencionado derecho fundamental al régimen de medidas de coerción personal.
Debe afirmarse, que en líneas generales la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales el cual hace a los hombres sencillamente hombres.
De esto deriva que tal derecho, se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano.
Si bien es cierto, que la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional, permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Uno de dichos supuestos es de orden judicial, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal.
El Tribunal Español la define como: “El deber estatal de asegurarse el ámbito de libertad de los ciudadanos.”
Ahora bien, es deber del Juez o Jueza de la causa estudiar bien que la medida de coerción posea en principio un contenido material que coincide con las penas privativas de libertad.
Por ello la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes a saber: 1- La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2- la obstrucción de la justicia penal, 3- la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.
Expresa esta Sala, que el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.
Ahora bien, una de las atribuciones que tiene establecida el Juez o Jueza de Control al momento de resolver en dicha audiencia sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado o imputada, es la de verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; lo que conlleva a ese trabajo del Juez o Jueza que es la subsunción de los hechos en el derecho.
Como corolario de lo señalado anteriormente, tenemos que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas les debe presumir su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación la excepción, por lo que la medida privativa de libertad se debe aplicar cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en diferentes decisiones, que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.
También ha sostenido la Sala, que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución Nacional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.
Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el Juzgador o la Juzgadora en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.
Tal y como se indicó ut supra, las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción, cuando se encuentren satisfechos los extremos legales que permiten su implementación.
En este sentido, la privación judicial preventiva de libertad, como se desprende del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo es aplicable si existe: 1) un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 eiusdem.
En este mismo sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre los cuales destacan el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado o imputada.
En igual sentido, debe el o la Jurisdicente, apreciar la existencia, en el caso concreto y con base a las circunstancias específicas del mismo, de peligro de fuga o sustracción del imputado del proceso, o el riesgo de entorpecimiento, por parte de aquél, de los actos procesales que se traduzca en la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, siendo el requisito contenido en el numeral 3 del referido artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, y que se traduce en el elemento de periculum in mora.
Cuarto: En el caso bajo estudio, a efecto de cimentar su decisión, mediante auto fundado el Juez de la recurrida expresó lo siguiente:
(Omissis)
DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL
Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes: 1- La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub índice, el hecho imputado a DARWIN BERNARDO FONSECA GUTIERREZ (…), encuadra en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO Simple, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con el (sic) 84 ordinal 3 ejumdes (sic) COMPLICE NO NECESARIO en perjuicio de ELVIS FREITES OSORIO MORENO (OCCISO), en virtud que no se han acreditado a este nivel de la investigación el carácter alevoso, es decir, haber obrado a traición o sobreseguro, pues fue un solo proyectil el percutado y que le causara la muerte al occiso, y tampoco se ha expuesto el motivo por el que se disparó, a los fines de valorar si es innoble o fútil, de allí el cambio de calificación jurídica en este nivel de la investigación.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que al imputado perpetrador o participe del hecho imputado: como se ha indicado supra, los elementos de convicción que señalan al imputado como presunto autor del delito de HOMICIDIO Simple, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con el 84 ordinal 3 ejumdes (sic) CÓMPLICE NO NECESARIO en perjuicio de ELVIS FREITES OSORIO MORENO (OCCISSO), en virtud que no se ha acreditado a este nivel de la investigación el carácter alevoso, es decir, haber obrado a traición o sobreseguro, pues fue un solo proyectil el percutado, y tampoco se ha expuesto el motivo por el que se disparo, a los fines de valorar si es innoble o fútil, así mismo, esta acreditado que coimputado escapó del sitio del suceso en compañía de su hermano y otro sujeto, los tres en una motocicleta, luego que se efectuara el disparo presumiblemente por parte de su hermano a la humildad del occiso, sin determinarse quien iba conduciendo la motocicleta.
Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable para apreciar peligro de fuga, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 242, 243,244 y 245 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización, y en el numeral 3 del articulo 240, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos del auto de privación judicial de libertad, dispone de la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere (sic) los artículos 237 y 238.
En la presente causa, este juzgador considera que por cuanto el tipo penal asignado es a titulo de cómplice simple, razón por la que, en abstracto, la sanción a estimar de cara al peligro de fuga, es la mitad de la pena del tipo penal correspondiente, el cual excede de 10 años, en su limite máximo, así mismo, el imputado no tiene mala conducta predelictual al carecer de antecedentes policiales o penales, y con base a la interpretación restrictiva d elas(sic) normas que restringen la libertad, conforme a lo establecido en el articulo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano DARWIN BERNARDO FONSECA GUTIERRES, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO previsto y sancionado en el articulo 405 con relación al articulo 84.3 del Código Penal, debiendo cumplir con las siguientes condiciones: 1) presentaciones una vez cada ocho días (08) días ante la Oficina de Alguacilazgo. 2) Obligación de someterse a todos los actos del proceso 3) Obligación de presentar Dos (02) fiadores con ingreso a 50 unidades tributarias de nacionalidad venezolana, con residencia fija en el país, con la obligación de comprometerse en acta a que el imputado, cumpla con las obligaciones. 2) Obligación de someterse a todos los actos del proceso; 4) (sic) Prohibición de cometer nuevos hechos punibles.
Por cuanto fue interpuesto recurso de apelación contra la decisión que decretó la medida cautelar, se ordena remitir copia certificada de la causa y remitirla a la Corte de Apelaciones, a los fines legales subsiguientes; y la causa original a la fiscalía cuarta del Ministerio Público.
(…)
De la anterior lectura se desprende, que el Tribunal Sexto de Control estimó satisfechos los requisitos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la existencia de un hecho punible cuya acción peal no se encuentra prescrita, cambiando la calificación jurídica dada a los hechos por parte de la representación fiscal, estableciendo el delito de - homicidio intencional simple en grado de cómplice no necesario -, previsto y sancionado en el artículo 405 con relación al artículo 84.3 del Código Penal, desestimando la alevosía y los motivos fútiles, al considerar que la investigación realizada para el momento no arrojaba las razones por las cuales fue detonada el arma.
Por su parte, el Ministerio Público centró su apelación en la disconformidad con el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por la presunta comisión del hecho punible endilgado por el despacho a su cargo, indicando, como se estableció ut supra, que el juzgador fundamentó el fallo tomando en consideración la dosimetría penal al realizar un cambio de calificación de homicidio intencional calificado a homicidio intencional simple, con el mismo grado de participación de cómplice no necesario, lo que a su criterio, es improcedente en esta etapa del proceso; asimismo señaló que es deber del Ministerio Público solicitar la privación judicial preventiva de libertad cuando exista una presunción legal de peligro de fuga, la cual se encuentra fundamentada en la pena del delito que está siendo investigado, aunado a la magnitud del daño causado, ya que se trata de la perdida de una vida humana de manera dolosa.
En este sentido se observa, que el Tribunal a quo para estimar el peligro de fuga, a los fines de otorgar medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, se limitó a ponderar la sanción que pudiera llegar a imponerse, considerando el tipo base y la forma de participación, pues el fallo señala que la pena a imponer no excede de diez (10) años, lo cual a criterio de esta alzada y tal como lo indica la parte recurrente, no es la etapa procesal para realizar dicho cómputo, pues nos encontramos frente a una etapa incipiente del proceso, por lo que el juzgador debió tomar en cuenta es la pena establecida para el delito imputado cuando cambió la calificación jurídica a homicidio intencional simple, la cual prevé una pena que oscila de doce (12) a dieciocho (18) años de presidio.
Asimismo, nos encontramos frente a un hecho donde perdió la vida un joven, evidenciando esta Alzada, que el juzgador en ningún momento tomó en consideración el artículo 237.3, referido a la magnitud del daño causado, tal y como de igual forma lo señaló la representación fiscal al momento de ejercer el efecto suspensivo.
Finalmente, a criterio de este Tribunal Colegiado, el fallo tomado por el Juzgador, es contradictorio, pues para establecer el hecho punible y los fundados elementos de convicción, señaló que al nivel donde se encontraba la investigación, no se podía determinar el carácter alevoso, ni los motivos fútiles e innobles para cometer el hecho; sin embargo, más adelante, con la misma etapa de investigación, cambia la calificación jurídica otorgada por la representación fiscal – homicidio intencional calificado en grado de cómplice no necesario, cometido con alevosía y por motivos fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinales 1° y 2° del Código Penal, en concordancia con el artículo 84.3 eiusdem, a homicidio intencional simple en grado de cómplice no necesario, previsto y sancionado en el artículo 405 con relación al artículo 84.3 del Código Penal; razonamiento que no es coherente, pues con la misma investigación, ponderó unos elementos y otros los desvirtuó.
En relación con lo anterior, quienes aquí deciden consideran que el juzgador no estudió a cabalidad la situación de autos, ni expresó de manera suficiente, razonada y coherente, las circunstancias que lo llevaron a tomar la decisión hoy recurrida; por lo que ante tales imprecisiones, a criterio de este Tribunal colegiado, lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público y anular parcialmente la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2015, por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, sólo en cuanto al cambio de calificación y la imposición de la medida de coerción personal, debiendo ordenarse que un Juez o Jueza de la misma categoría, distinto de quien dictó la decisión impugnada, convoque a las partes de autos y resuelva respecto de sus solicitudes, prescindiendo del vicio detectado y con sujeción a los extremos legales correspondientes y las previsiones señaladas en la presente decisión. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
Primero: Con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la abogada Andreina Torres, en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 18 de febrero de 2015, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, cambió la calificación jurídica dada por la representación fiscal, otorgando medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
Segundo: Anula parcialmente la decisión señalada en el punto anterior, sólo en lo que respecta al cambio de calificación y la imposición de la medida de coerción personal,
Tercero: Ordena que un Juez o Jueza de la misma categoría, distinto de quien dictó la decisión impugnada, convoque a las partes de autos y resuelva respecto de sus solicitudes, prescindiendo del vicio detectado y con sujeción a los extremos legales correspondientes y las previsiones señaladas en la presente decisión
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los seis (06) días del mes de mayo de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
Los Jueces y la Jueza de la Corte,
LS.
(Fdo)Abogada Ladysabel Pérez Ron
Presidenta-Ponente
(Fdo)Abogado Marco Antonio Medina Salas (Fdo)Abogada Nélida Iris Corredor
Juez Jueza
(Fdo)Abogada Darkys Naylee Chacón Carrero
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La secretaria.
1-Aa-SP21-R-2015-000103/LPR/Neyda.