REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, cuatro (04) de mayo del dos mil quince (2015). Años: 206° de la Independencia y 155° de la Federación ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2014-000040. SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: YHAN MANUEL DELGADO TORREALBA, venezolano, mayor de edad y titular de las cédula de identidad número V-14.072.914. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: MARÍA TERESA BRITO, JOSÉ RAMÓN SOLÓRZANO Y SONIA FERNÁNDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 76.065, 39.055 y 57.815, respectivamente. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 1910, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda con fecha 25 de junio de 1984, bajo el Nro. 81, Tomo 52-A Primero. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JESUS ANTONIO LEOPOLDO Y ROSANT AIME RODRIGUEZ PERDOMO, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 97.802 y 115.458, respectivamente. MOTIVO: “PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS LABORALES”. -II- SINTESIS Se inició el presente juicio mediante demanda interpuesta en fecha 17 de febrero de 2014 por la profesional del derecho MARÍA TERESA BRITO, en su condición de apoderada judicial del ciudadano YHAN MANUEL DELGADO TORREALBA, ambos anteriormente identificados, contentivo de la demanda por Prestaciones Sociales y otros Beneficios Laborales, contra la entidad de trabajo INVERSIONES 1910, C.A., la cual fue admitida en fecha 20 de febrero de 2014; seguidamente, se notificó a la parte demandada conforme a derecho, en fecha 14 de marzo de 2014, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, seguidamente en fecha 18 de marzo los apoderados judiciales de la parte demandada solicitaron se realizara despacho saneador con la finalidad de que la parte actora subsanara el libelo de la demanda, en fecha 20 de marzo el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, negó la solicitud. Posteriormente, en fecha 31 de marzo de 2014, ambas partes consignaron escritos, pronunciándose respecto de ellos el Tribunal supra mencionado mediante auto del 03 de abril de 2014, el cual fue apelado por la parte demandada. En fecha 11 de abril de 2014 el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, admite la apelación y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Primero del Trabajo. Mediante sentencia de fecha 06 de mayo de 2014 r el Juzgado Primero Superior de este Circuito Judicial, declaró desistida la apelación confirmando la decisión apelada y transcurrido el lapso legal correspondiente se ordenó la remisión del expediente al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial En fecha 09 de julio de 2014, se dio inicio a la audiencia preliminar, y en fecha 10 de noviembre de 2014, se efectuó el 2do. Despacho saneador culminando la fase de Mediación por no haberse logrado misma, incorporándose los medios de prueba promovidos por las partes, dándose contestación a la demanda en la oportunidad legal. En fecha 19 de noviembre de 2014 fue recibido el expediente por este Tribunal. Seguidamente, en fecha 18 de noviembre de 2014 la parte demandada solicitó la acumulación de la causa WP11-L-2014-000042, la cual fue negada por no cumplir con los requisitos para su procedencia. El día 1º de diciembre de 2014, se admitieron las pruebas y se fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue reprogramada en virtud de no haber arribado las resultas de las pruebas de informe solicitas por las partes. En fecha 13 de abril de 2015, se celebró la audiencia oral, pública y contradictoria, difiriéndose el dispositivo de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual fue dictado en fecha 20 de abril de 2015. Igualmente, se dejó registros audiovisuales de las mismas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Encontrándose, este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones: -III- LIMITES DE LA CONTROVERSIA PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Alega, la representación judicial del demandante en su escrito libelar que, su representado comenzó a prestar servicios el 15 de febrero de 2006, en la entidad de trabajo Inversiones 1910, C.A., conocida comercialmente como “El Rey del Pescado Frito”. Que su jornada de trabajo era de viernes a domingo, y días feriados, en un horario comprendido de 10:00 am hasta las 7:00 pm. Que el salario devengado, estaba conformado por una parte fija y otra variable, señala además que, la parte fija era el monto correspondiente al salario mínimo establecido en Gaceta Oficial, y la parte variable estaba representada por el 10% del consumo y la propina. Que la relación de trabajo estuvo signada por la reiterada conducta patronal de minimizar los derechos laborales que le corresponden, obligándolo a firmar recibos donde se acordaba sueldos no acordes con la realidad. Que durante la relación de trabajo no se le entregaban recibos de pago y desde el mes de agosto de 2013, lo llamaron para hacerle firmar un contrato de trabajo que iba en detrimento de los beneficios salariales acordados por la empresa y que además desde esa fecha le hacían firmar recibos de pago por salarios muy por debajo de lo realmente devengado, donde solo se reflejaba el salario mínimo oficialmente establecido en Gaceta. Que al negarse a firmar el contrato mencionado, comenzaron a existir diferencias entre el patrono, hasta el punto de eliminarle de su salario la parte variable correspondiente al 10 %, motivo por el cual decidió formalizar por ante la Inspectoría de Trabajo del estado Vargas en fecha 11 de septiembre de 2013, reclamación por desmejora salarial, específicamente lo concerniente al 10% del servicio, lo cual consta en el expediente administrativo Nro. 036-2013-03-01010, mediante providencia administrativa 540/13 de fecha 17 de diciembre de 2013, donde se le exhortó a iniciar el procedimiento correspondiente ante los Tribunales competentes por tratarse de un asunto de derecho. Que posteriormente a dicha reclamación, una vez notificada la empresa, se vio sometido a constante acoso laboral por parte de la empresa, a fin de que renunciara, por lo que acudió ante el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), en fecha 8 de enero de 2014 formular la denuncia formal. Que una vez dejado el antecedente de desmejora salarial, su representado procedió a presentar su carta de retiro justificado en fecha 12 de febrero de 2014, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, basado en el literal J, relativo a la letra b) concerniente a la reducción salarial, la cual fue recibida por la empresa. En tal sentido, manifiesta que prestó un tiempo de servicio de 7 años, 11 meses y 28 días. Que el promedio mensual de los últimos doce meses fue de Bs. 12.857,oo lo que hacía un monto semanal de Bs. 3.000,oo el cual corresponde al salario fijo más la propina y el 10%. Señala que en la oportunidad de la audiencia de mediación de fecha 10 de noviembre de 2014, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, libró despacho saneador, a los fines que los apoderados judiciales de la parte actora realizarán la subsanación del salario devengado por el trabajador, mes a mes, en los conceptos de porcentaje y propina, la cual se realizó en los siguientes términos: Fecha Salario base Porcentaje y propina Propina Salario Básico feb-06 1.200,00 8.626,28 3.030,86 12.857,14 mar-06 1.200,00 8.288,23 3.368,91 12.857,14 abr-06 1.200,00 8.486,40 3.170,74 12.857,14 may-06 1.200,00 8.346,51 3.310,63 12.857,14 jun-06 1.200,00 8.742,86 2.914,29 12.857,14 jul-06 1.200,00 8.801,14 2.856,00 12.857,14 ago-06 1.200,00 8.614,63 3.042,51 12.857,14 sep-06 1.200,00 8.533,03 3.124,11 12.857,14 oct-06 1.200,00 8.976,00 2.681,14 12.857,14 nov-06 1.200,00 8.160,00 3.497,14 12.857,14 dic-06 1.200,00 9.092,57 2.564,57 12.857,14 ene-07 1.200,00 8.276,57 3.380,57 12.857,14 feb-07 1.200,00 9.127,54 2.529,60 12.857,14 mar-07 1.200,00 8.661,26 2.995,88 12.857,14 abr-07 1.200,00 8.696,23 2.960,91 12.857,14 may-07 1.200,00 8.533,03 3.124,11 12.857,14 jun-07 1.200,00 8.620,46 3.036,68 12.857,14 jul-07 1.200,00 8.917,71 2.739,43 12.857,14 ago-07 1.200,00 8.777,83 2.879,31 12.857,14 sep-07 1.200,00 8.643,77 3.013,37 12.857,14 oct-07 1.200,00 8.628,21 3.028,93 12.857,14 nov-07 1.200,00 8.535,36 3.121,78 12.857,14 dic-07 1.200,00 8.391,98 3.265,16 12.857,14 ene-08 1.200,00 8.728,28 2.928,86 12.857,14 feb-08 1.200,00 8.623,72 3.033,42 12.857,14 mar-08 1.200,00 8.495,61 3.161,53 12.857,14 abr-08 1.200,00 8.460,52 3.196,62 12.857,14 may-08 1.200,00 8.667,90 2.989,24 12.857,14 jun-08 1.200,00 8.651,70 3.005,44 12.857,14 jul-08 1.200,00 9.138,66 2.518,48 12.857,14 ago-08 1.200,00 9.006,99 2.650,15 12.857,14 sep-08 1.200,00 8.702,00 2.955,14 12.857,14 oct-08 1.200,00 8.275,13 3.382,01 12.857,14 nov-08 1.200,00 9.166,49 2.490,65 12.857,14 dic-08 1.200,00 8.923,31 2.733,83 12.857,14 ene-09 1.200,00 9.002,98 2.654,16 12.857,14 feb-09 1.200,00 8.896,85 2.760,29 12.857,14 mar-09 1.200,00 8.807,61 2.849,53 12.857,14 abr-09 1.200,00 8.820,56 2.836,58 12.857,14 may-09 1.200,00 8.833,51 2.823,63 12.857,14 jun-09 1.200,00 8.950,08 2.707,06 12.857,14 jul-09 1.200,00 8.885,33 2.771,81 12.857,14 ago-09 1.200,00 8.781,71 2.875,43 12.857,14 sep-09 1.200,00 8.975,99 2.681,15 12.857,14 oct-09 1.200,00 8.976,02 2.681,12 12.857,14 nov-09 1.200,00 9.235,04 2.422,10 12.857,14 dic-09 1.200,00 8.664,22 2.992,92 12.857,14 ene-10 1.200,00 9.117,69 2.539,45 12.857,14 feb-10 1.200,00 8.430,64 3.226,50 12.857,14 mar-10 1.200,00 8.656,47 3.000,67 12.857,14 abr-10 1.200,00 8.741,41 2.915,73 12.857,14 may-10 1.200,00 8.783,30 2.873,84 12.857,14 jun-10 1.200,00 9.250,99 2.406,15 12.857,14 jul-10 1.200,00 8.509,70 3.147,44 12.857,14 ago-10 1.200,00 8.613,32 3.043,82 12.857,14 sep-10 1.200,00 8.937,13 2.720,01 12.857,14 oct-10 1.200,00 8.784,20 2.872,94 12.857,14 nov-10 1.200,00 8.669,17 2.987,97 12.857,14 dic-10 1.200,00 8.630,03 3.027,11 12.857,14 ene-11 1.200,00 8.717,75 2.939,39 12.857,14 feb-11 1.200,00 8.771,50 2.885,64 12.857,14 mar-11 1.200,00 8.757,25 2.899,89 12.857,14 abr-11 1.200,00 8.622,67 3.034,47 12.857,14 may-11 1.200,00 8.575,26 3.081,88 12.857,14 jun-11 1.200,00 8.494,53 3.162,61 12.857,14 ago-11 1.200,00 8.668,92 2.988,22 12.857,14 sep-11 1.200,00 8.683,37 2.973,77 12.857,14 oct-11 1.200,00 8.726,78 2.930,36 12.857,14 nov-11 1.200,00 8.805,21 2.851,93 12.857,14 dic-11 1.200,00 8.904,64 2.752,50 12.857,14 ene-12 1.200,00 9.210,57 2.446,57 12.857,14 feb-12 1.200,00 8.275,13 3.382,01 12.857,14 mar-12 1.200,00 8.391,44 3.265,70 12.857,14 abr-12 1.200,00 8.469,48 3.187,66 12.857,14 may-12 1.200,00 8.512,23 3.144,91 12.857,14 jun-12 1.200,00 8.679,89 2.977,25 12.857,14 jul-12 1.200,00 8.824,20 2.832,94 12.857,14 ago-12 1.200,00 8.896,90 2.760,24 12.857,14 sep-12 1.200,00 8.978,49 2.678,65 12.857,14 oct-12 1.200,00 9.167,80 2.489,34 12.857,14 nov-12 1.200,00 8.397,40 3.259,74 12.857,14 dic-12 1.200,00 8.552,37 3.104,77 12.857,14 ene-13 1.200,00 8.494,01 3.163,13 12.857,14 feb-13 1.200,00 8.586,51 3.070,63 12.857,14 mar-13 1.200,00 8.889,48 2.767,66 12.857,14 abr-13 1.200,00 9.139,05 2.518,09 12.857,14 may-13 1.200,00 9.080,40 2.576,74 12.857,14 jun-13 1.200,00 9.093,97 2.563,17 12.857,14 jul-13 1.200,00 8.586,25 3.070,89 12.857,14 ago-13 1.200,00 8.505,00 3.152,14 12.857,14 sep-13 1.200,00 8.598,02 3.059,12 12.857,14 oct-13 1.200,00 8.580,36 3.076,78 12.857,14 nov-13 1.200,00 8.978,35 2.678,79 12.857,14 dic-13 1.200,00 8.744,04 2.913,10 12.857,14 ene-14 1.200,00 8.865,31 2.791,83 12.857,14 feb-14 1.200,00 8.653,34 3.003,80 12.857,14 Ahora bien, siguiendo con los alegatos de la parte actora, aduce que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica vigente, el legislador distingue claramente entre el porcentaje de servicio, esto es el tanto por ciento fijo que se carga al cliente en la factura, en proporción a los bienes y servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado en un 10% sobre el monto de la factura; y la propina, que es una retribución graciosa o gratificante que deja el cliente como recompensa adicional por la atención recibida por el mesonero y que hoy tiene carácter salarial en el mencionado artículo 108, donde dicho recargo se computará al salario en la proporción que corresponda de acuerdo al uso y la costumbre. Indicando además, que no es discutible el carácter salarial del llamado porcentaje de servicio y del derecho a percibir propina. Que aunado a lo anteriormente expuesto y en atención a lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, el salario se estipula libremente garantizando la justa distribución de la riqueza y que en ningún caso será inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, conforme a la Ley. Que existen discrepancias con relación a la cancelación de los domingos laborados, días de descanso semanal y días feriados nacionales, los cuales no se le cancelaban. Que, el salario integral fue calculado de la forma que establece el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, al salario base se le agregó días feriados y domingos, cuota parte del bono vacacional y participación en los beneficios. Asimismo, procede a demandar los conceptos y cantidades que se indican a continuación: Antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales: Que en razón al salario señalado, se le adeuda por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 267.218,65. Reflejándose del cuadro correspondiente al cálculo por este concepto que se tomó como base para el cálculo de la misma: el salario diario, más la alícuota de 7 días de bono vacacional (agregándose 1 día por cada año de servicio), más la alícuota de 60 días de utilidades. Resaltó que en virtud de que trabajaba un total de 9 horas diarias y en vista que el horario normal es de 40 horas semanales, procedió a realizar el ajuste de lo adeudado por concepto de antigüedad en función de la proporción de horario trabajado, es decir dividió 27 entre 40 y eso arrojó 68% de incidencia. Y, que en función de esa incidencia se ajustó las prestaciones y le da el total reclamado. Que por intereses sobre prestaciones se le adeuda la cantidad de Bs. 173.906,45. Domingos y feriados: Aduce que por cuanto prestaba sus servicios desde el día viernes hasta el día domingo en un horario comprendido entre las 10:00 am y las 6: 00 pm, y en atención lo dispuesto en el artículo 120 de la ley sustantiva laboral vigente, se le debía cancelar los domingos trabajados además del porcentaje de esos domingos trabajados el equivalentes a un salario y medio por laborar los días domingos de los cuales sólo le fue cancelado 1 día, como día normal, es decir le faltó el recargo del medio o 50 %, así como los días feriados laborados y que por ello se le adeuda la cantidad de Bs. 559.542,86, reflejados en el cuadro inserto en la demanda desde el mes de febrero de 2006 a razón de 4 domingos por mes por el salario diario Bs. 971,43 el cual resulta de dividir la cantidad de Bs. 11.657,oo (10 % más la propina) entre 30 días multiplicados por 4 días al mes durante toda la relación laboral. Vacaciones y bono vacacional: Alega que durante 7 años de servicio, no se le cancelaron ni disfrutó las vacaciones correspondientes a cada año de prestación del mismo, indicando que la empresa deberá pagarle en base al último salario devengado, a tenor del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, la cantidad de Bs. 92.805,71 por concepto de vacaciones no disfrutadas desde el año 2007 hasta el año 2014 y Bs. 66.645,71 por concepto de Bono vacacional no cancelado desde el año 2007 hasta el año 2014, para un total de Bs. 159.451,43. Participación de los Beneficios: Que bajo la premisa anterior procede a reclamar la cantidad de Bs. 289.628,57; por la participación en los beneficios como un derecho contemplado en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en base a 2 meses por cada año de servicio, ya que esa era la costumbre de la empresa respecto al pago de la participación en los beneficios, por el tiempo de servicio prestado. En este sentido, realizó el siguiente cuadro con la descripción del cálculo del concepto reclamado: Año Sal. Prom. Diario Días Par. Ben. Part. Benef. Total Adeudado 2006 Bs. 622,86 50 Bs. 31.142,86 Bs. 31.142,86 2007 Bs. 622,86 60 Bs. 37.371,43 Bs. 37.371,43 2008 Bs. 622,86 60 Bs. 37.371.43 Bs. 37.371.43 2009 Bs. 622,86 60 Bs. 37.371.43 Bs. 37.371.43 2010 Bs. 622,86 60 Bs. 37.371.43 Bs. 37.371.43 2011 Bs. 622,86 60 Bs. 37.371.43 Bs. 37.371.43 2012 Bs. 622,86 60 Bs. 37.371.43 Bs. 37.371.43 2013 Bs. 622,86 55 Bs. 34.257.14 Bs. 34.257.14 TOTAL Bs.289.628,57 Bs. 289.628,57 Indemnización por retiro justificado: Que de conformidad a lo establecido en el literal j) del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras y del despido indirecto: literal b). en virtud de las causas anteriormente expuestas, las mismas originaron el retiro justificado y por tanto reclama la cantidad de Bs. 267.0218, 65. Igualmente, manifiesta que de conformidad con el artículo 38 del código de Procedimiento Civil estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 1.716.966, lo que equivale a 16.046 Unidades Tributarias. Finalmente, solicita que la presente acción sea declarada con lugar en la definitiva y que la accionada sea condenada a pagar las costas y costos procesales. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA La representación judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Admite la prestación del servicio, así como la naturaleza laboral; la fecha de inicio y de finalización de la relación laboral; el cargo desempeñado como mesonero y que durante la vigencia de las relaciones laborales existentes al accionante se le concedió el derecho a percibir propinas voluntarias. Asimismo, admite como cierto que su representada al momento de calcular los conceptos tales como bono vacacional, utilidades, domingos laborados y descanso, no incluyó el derecho a percibir propinas, aduciendo que jamás se pusieron de acuerdo en establecer el monto del derecho a percibirlas aduciendo que solo le adeuda una diferencia por tales conceptos. Admite, que la relación terminó por retiro (renuncia), sin embargo la cataloga como renuncia injustificada del trabajador para finalmente admitir que le adeuda por concepto de indemnización por retiro justificado la cantidad reflejada en el cuadro inserto a su escrito. Admite, que durante la vigencia de la relación laboral existente, su representada siempre le pagó un salario igual al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. Admite, que a partir del mes de agosto de 2013, su representada dejó de cobrar a los clientes el 10% sobre consumo por ser ilegal, aduciendo no estar debidamente autorizada para imponer en sus facturas tal concepto, por el Órgano Estadal competente, para ese entonces el extinto Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) hoy Superintendencia de Precios Justos. Admite, que se le adeudan cantidades de dinero por diferencia o pago por los conceptos de prestaciones sociales (antigüedad), intereses sobre prestaciones sociales (fondo de garantía), vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas; sin embargo niegan las bases salariales, días alegados y montos peticionados para cada concepto. Por su parte niega los siguientes hechos: Que, durante los meses que van desde agosto de 2013 y febrero de 2014, se deba incluir en el salario el concepto denominado en el libelo como 10% de consumo. Alegando, que su representada en el mes de agosto de 2013, dejó de cobrar a los clientes el 10% sobre consumo por ser ilegal, al no estar debidamente autorizada para cobrar en sus facturas tal concepto, por el Órgano Estadal competente. Asimismo, solicitó al Tribunal pronunciamiento expreso sobre este punto. Que su representada hiciera firmar al accionante, recibos con sueldos no acordes con la realidad. Asimismo, niega el acoso laboral alegado por el demandante. Niega que existieran motivos para retirarse justificadamente el 12 de febrero de 2014 y menos que existiera desmejora salarial solicitando que en el supuesto negado que el Tribunal considere que la demandada, sí podía cobrar legalmente a sus clientes el porcentaje sobre consumo, siendo que el mismo se dejó de percibir en el mes de agosto de 2013, operó el perdón de la falta, por tanto no puede invocarse tal hecho como causal para retirarse justificadamente habiendo transcurrido más de seis meses. Niega que el salario promedio mensual de los últimos 12 meses de Bs. 12.857,00 o Bs. 3.000,00 semanal alegado que el mismo es falso e irreal y que lo detallará en lo adelante. Manifiesta, que su representada no discute el carácter salarial de los conceptos señalados en los artículos 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sin embargo, niega la estimación que se hace del derecho a percibir propinas voluntarias y porcentaje por la representación judicial del accionante, por excesiva, irracional, irreal, temeraria e insuflada, la cual se aparta de los parámetros establecidos en innumerables fallos dictados por los Tribunales laborales en casos analógicos. En consecuencia, niega los siguientes montos estimados para los conceptos de “porcentaje y propina” de Bs. 11.657,14 mensuales, para toda la relación de trabajo. Del mismo modo, señala que en fecha 10 de noviembre de 2014, oportunidad fijada para la prolongación de la audiencia preliminar, se dictó despacho saneador y se ordenó al accionante solo a los fines de subsanar o corregir los salarios, en consecuencia niega todos y cada uno de los conceptos señalados en las columnas “salario base”, “porcentaje” y “propina”, por excesiva, irracional, temerario e insuflada, la cual se aparta de los parámetros establecidos en innumerables fallos en casos análogos, que han determinado el método y quantum que debe considerarse para tal derecho. Igualmente, indica que es curioso, que desde el inicio y hasta el final del hecho social trabajo que unió a las partes, según el accionante, no solo devengó el mismo salario base, sino que la suma de los conceptos “porcentaje” y “propina” siempre fue la misma, es decir Bs. 11.657,14, por lo que a tenor de lo establecido en los artículos 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de acuerdo a los medios probatorios cursantes en autos y los que bien tenga evacuar el Tribunal, al no existir convención colectiva o acuerdo entre las partes que fije el valor del derecho a percibir propinas voluntarias, solicitando que el Tribunal determine tal valor, de acuerdo a los parámetros establecidos en fallos análogos y en la misma ley sustantiva que rige la materia, fijándolo en el monto que estiman prudencialmente, igual al 10% del salario mínimo mensual establecido por el Ejecutivo Nacional, vigente para cada mes que duró la relación laboral que unió a las partes, para lo cual solicitan se tome en cuenta que el local no es de alta categoría, prácticamente no es visitado en días laborales por casi ningún cliente ni de noche y que por su ubicación cierra a mas tardar a las 7:00 PM. Alega, que el derecho a percibir propinas voluntarias y la cuota parte del porcentaje de servicio (durante el tiempo que se generó), se le debe dar el tratamiento de lo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a denominado “Salario Fluctuante”, ello en virtud de que las propinas y la cuota parte del porcentaje de servicio no depende únicamente del trabajo del mesonero, sino del trabajo de todo un equipo y que por esa razón el salario no puede calificar como el salario variable, a pesar de que su ingreso efectivo sea variable, al cual se refiere los Artículos 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y 185 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las propinas y del porcentaje de servicio, que incluye los pagos de los días domingos. En razón de ello, niega que deba incluirse para el cálculo de lo que pueda corresponder al accionante por concepto de domingos trabajados el elemento salarial denominado en el libelo de la demanda “porcentaje” y “propina”. Agrega, que las legislaciones sustantivas que han regido el hecho social trabajo a percibir propinas y cuota parte del porcentaje de servicio y/o que estos conceptos tengan incidencia salarial sobre ellos mismos, solo deben ser considerados como salario normal e integral para las prestaciones sociales (antigüedad) vacaciones, bono vacacional y utilidades; no es así para las demás percepciones o variables salariales, de modo tal que el mismo, en caso de causarse, no debe ordenarse con la misma base salarial que está siendo calculado en el escrito libelar , ya que se adicionan ciertos conceptos que como bien sabemos inciden dos veces sobre su misma base, cuestión que va en contra del principio de autosuficiencia del salario y que obviamente al incidir un concepto dos veces no es procedente el derecho. Niega, que el concepto denominado “Salario Base” alegado desde el inicio de la relación laboral hasta que finalizó sea de Bs. 1200,00 mensual. Alegando, que tal y como el mismo accionante lo señala en su libelo el salario base siempre fue igual al salario mínimo. Niega, que el concepto denominado “Salario Básico” alegado desde el inicio de la relación laboral hasta que finalizó sea de Bs. 12.857,14 mensual. Alega, que resulta imposible creer que para febrero de 2006 fuese ese el salario de un mesonero, ni siquiera de un alto ejecutivo de la empresa más importante del país para ese entonces, además que de ser su salario base durante toda la vigencia de la relación laboral igual al salario mínimo decretado por el Poder ejecutivo Nacional y al no estar tasada la propina, mal puede haber sido su salario básico el señalado en el libelo. Niega, que el concepto denominado “Domingos” que pagó su representada fuese desde el inicio de la relación laboral hasta que finalizó de Bs. 5.828,57 mensual. Alega que resulta imposible creer que para febrero de 2006, fuese ese el salario por trabajo en domingo de un mesonero. Niega, el concepto denominado “Salario Total” o salario normal que pago su representada fuese desde el inicio de la relación laboral hasta que finalizó de Bs. 18.685,71 mensual. Alega que resulta imposible creer que para febrero de 2006, fuese ese el salario por trabajo en domingo de un mesonero. Manifiesta, que por cuanto se ha rechazado la estimación que se hace del derecho a percibir propinas voluntarias, el porcentaje de servicio y el llamado salario básico se aparta de los parámetros establecidos en innumerables fallos dictados por los Tribunales Laborales en casos análogos, que han determinado el método y quantum que se debe considerar para tal derecho. Niega, todos y cada uno de los resultados obtenidos en las operaciones aritméticas efectuadas en el libelo de la demanda con el fin de determinar la cantidad de Bs. 267.218,65 por el concepto de “Antigüedad”. Alega, que la cantidad adeudada por el referido concepto, es la determinada mediante cálculo anexo a la contestación de la demanda la cual arrojó la cantidad de Bs. 44.993,88 de conformidad con el literal C, del artículo 142 de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras. Niega, que al accionante se le adeude la cantidad de Bs. 559.542,86, por concepto de Domingos. Alega, que de conformidad con sus cálculos la cantidad adeudada por ese concepto es Bs. 23.894,92. Niega, que al accionante se le adeude la cantidad de Bs. 159.451,43, por concepto de vacaciones y bono vacacional. Asimismo, niega que al actor nunca se le haya pagado y disfrutado las vacaciones y bono vacacional, pues alega que lo cierto es que siempre se le pago y las disfrutó, en base al salario mínimo. En tal sentido, alega que de conformidad con sus cálculos las cantidades adeudadas son: por Vacaciones Vencidas y/o diferencias la cantidad de Bs. 2.426,59; por Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Bs. 3.597,33; por Bono Vacacional vencido y/o diferencia la cantidad de Bs. 1.638,07; Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de Bs. 3.433,82. Niega, que su representada pague a sus empleados el equivalente a 60 días de utilidades al año, pues desde al año 2006 hasta diciembre de 2011 aduciendo que pagó a razón de 15 días por año y desde diciembre de 2012 hasta la actualidad paga 30 días por año. Asimismo, niega, que se le adeude al accionante la cantidad de Bs. 289.628,57, por concepto de “Participación en los beneficios” (utilidades). Alegando, que de conformidad con sus cálculos se le adeuda por Utilidades anteriores y/o diferencias la cantidad de Bs. 4.300,00 y por Utilidades Fraccionadas es la cantidad de Bs. 432,63. Niega, que al accionante se le adeude la cantidad de Bs. 267.218,65, por concepto de Indemnización por Retiro Justificado, aduciendo que jamás ha existido motivo para retirarse justificadamente, sin embargo, admite que adeuda la cantidad de Bs. 44.993,88. Niega, que al accionante se le adeude la cantidad de Bs. 173.906,45, por concepto de “Intereses sobre Prestaciones Sociales”. Alegando, que de conformidad con sus cálculos la cantidad adeudada es Bs. 7.998,37. Niega, que al demandante se le adeude la cantidad de Bs. 1.716.966,61, por los conceptos peticionados en el libelo de la demanda. Asimismo, manifiesta que durante la vigencia de la relación laboral el accionante recibió por concepto de adelanto de prestaciones sociales (antigüedad), la cantidad de Bs. 20.600,00 lo que debe ser descontando del total que pudiera corresponderle. Presentó, mediante cuadro un resumen de los conceptos y cantidades que le adeuda al accionante, el cual se detalla a continuación: “RESUMEN DE LOS CONCEPTOS QUE SE ADEUDAN” CONCEPTOS: Días/horas Salario base Total PRESTACIONES SOCIALES 44.993,88 INTERESES FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES 7.998,37 INDEMNIZACIÓN POR RETIRO JUSTIFICADO 44.993,88 VACACIONES VENCIDAS Y/O DIFERENCIAS 2.426,59 VACACIONES FRACCIONADAS 22,00 163,52 3.597,33 BONO VACACIONAL VENCIDO Y/O DIFERENCIAS 1.638,07 BONO VACACIONAL FRACCIONADO 21,00 163,52 3.433,82 UTILIDADES PERIODOS ANTERIORES Y/O DIFERENCIAS 4.300,35 UTILIDADES FRACCIONADAS 2,50 173,05 432,63 DIFERENCIA DOMINGOS Y FERIADOS 23.894,92 TOTAL ASIGNACIONES: 113.814,91 “DEDUCCIONES” ADELANTOS DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD E INTERESES ART 108 L.O.T. 20.600,00 PRESTAMOS 0,00 TOTAL DEDUCCIONES: 20.600,00 TOTAL PRESTACIONES SOCIALES ADEUDADAS 93.214,91 Finalmente, solicitó que la presente causa se declare PARCIALMENTE CON LUGAR, en virtud de los alegatos y probanzas cursantes a los autos y traídos por su representada. CONTROVERSIA Visto los alegatos y defensas opuestas en el caso concreto, quedaron admitidos los siguiente hechos: la relación laboral, el cargo desempeñado como mesonero, la jornada diaria y semanal es decir, 3 días a la semana, el tiempo de servicio, que el trabajador interpuso una denuncia por acoso laboral, que la demandada cobró el 10% sobre el consumo hasta el mes de julio 2013, que el demandante percibía propinas voluntarias por parte de los comensales, que al momento de calcular los conceptos de vacaciones, bono vacacional , utilidades y domingos laborados no se incluyó el derecho a percibir propinas, la renuncia del demandante y que se adeudan diferencias por cada uno de los conceptos demandados. Sin embargo, controversia gira en torno a determinar primeramente el salario base de cálculo para efectos de determinar las prestaciones y otros conceptos procedentes y su modalidad; establecer el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir las propinas; la procedencia o no del 10% del servicio a partir del mes de agosto de 2013 hasta la finalización de la relación de trabajo, febrero 2014. La referencia de utilidades, es decir 15, 30 ó 60 días. Así se establece. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda. Para ello, considera necesario esta Juzgadora hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria, y en este sentido, observa, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” En este orden de ideas, corresponde entonces determinar, a cual parte le corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por mandato expreso del artículo 72 del texto adjetivo laboral; por tanto, con fundamento en el imperativo contenido en la referida norma adjetiva, el demandado tiene la obligación de expresar cuáles hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, lo cual, en caso de omitirse tiene como consecuencia para el accionado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos probatorios del proceso. En tal sentido en aplicación de la distribución de la carga de la prueba, corresponde a la parte demandada demostrar los hechos nuevos alegados en la contestación de la demanda esto es: el salario, la improcedencia del 10% del servicio desde el mes de agosto de 2013 hasta la finalización de la relación de trabajo, la referencia de días de utilidades pagados y el pago liberatorio de los conceptos demandados. Asimismo, corresponde al demandante demostrar que la causa de su retiro fue por reducción del salario. Asimismo, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el alcance de lo que la Doctrina ha señalado sobre el salario fluctuante, sobre el perdón de la falta y el salario base de cálculo en virtud del principio iura novit curia, ello como asuntos de mero derecho y toda vez que del escrito de contestación, la parte demandada admitió que adeuda diferencias por cada uno de los conceptos demandados incluyendo la indemnización por retiro justificado. Así se establece. ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE: Promovió marcada “1”, CARTA DE RETIRO JUSTIFICADO, cursante al folio ciento cuarenta (140) de la primera pieza del expediente, y por cuanto no fue impugnada por la contraparte, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, su contenido se deprende que el actor en fecha 10 de febrero de 2014, manifestó a la entidad de trabajo que procedía a retirarse de manera justificada de la empresa ya que como manifestó el día 11 de septiembre de 2013, ante la Inspectoría del trabajo del estado Vargas, la empresa le había realizado una reducción salarial, eliminando de su salario de forma sorpresiva y sin consultarle el 10 % del monto facturado. Lo cual será adminiculado con el resto del acervo probatorio. Promovió marcado del “1 al 27”, FACTURAS FISCALES emitidas por la entidad de trabajo INVERSIONES 1910 C.A., cursante a los folios ciento cuarenta y uno (141) al ciento sesenta y siete (167) de la primera pieza del expediente, las cuales fueron impugnadas por no emanar de su representada. Al respecto, la parte promovente insistió en el valor probatorio de conformidad con la providencia administrativa del SENIAT número 71; Al respecto, observa este Tribunal que de su contenido se observa en su parte superior la denominación de la empresa demandada con las especificaciones ordenadas por Ley para la emisión de las mismas, en consecuencia, las aprecia y merecen eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral las cuales se adminicula con la exhibición de las mismas solicitadas por la parte demandante en el numeral “11” del capítulo III del escrito de promoción de pruebas la exhibición de todas las facturas, estados demostrativos de la cuenta y reportes “Z” emitidos por las cajas fiscales o no, de la entidad de trabajo entre los años 2006 al 2014, que contienen en detalle los registros en las cajas por concepto de 10% . En la audiencia oral y pública la parte demandada no exhibió los originales de las referidas documentales. En tal sentido, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la parte quien deba servirse de un documento que según su manifestación se encuentre en poder de su adversario podrá solicitar la exhibición del mismo, debiendo cumplir con los siguientes requisitos, como son: El acompañar la solicitud con copia del documento o en su defecto señalar los datos que conozca sobre el contenido de dicho documento. Asimismo, que en ambos casos deberá consignar un medio probatorio que constituya una presunción grave de que el instrumento se halle en poder de su adversario; siendo la única excepción que releva a la parte solicitante de consignar un medio probatorio con el que se determine que existe una presunción grave de que el documento lo posea su contraparte, es cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, en ese caso, bastará que el solicitante pida su exhibición entendida ésta sólo con base a los datos suministrados por el solicitante sobre el contenido de dicho documento, trayendo como consecuencia, de la no exhibición que se tengan como ciertos los alegatos sobre su contenido señalados por el actor en el escrito de promoción de pruebas. En este orden de ideas, efectivamente los comprobantes fiscales o facturas fiscales deben ser llevadas por la empresa demandada por mandato expreso, dada la naturaleza de la actividad comercial que la misma desempeña, su solicitud debe ser acompañada de las copias de los documentos que desea exhibir o los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento; dicho esto, este Tribunal considera que en virtud de que la parte actora consignó copias de las facturas respecto a los períodos comprendidos de: 27/04/2012, 28/04/2012 y 31/10/2013, 13/10/2013, 11/11/2013 y 03/11/2013, se aplica la consecuencia jurídica respecto a las referidas facturas cuyas copias constan en autos. En consecuencia, se valoran en conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral, evidenciándose de su contenido que se cobraba el 10% del consumo a los comensales, y que posteriormente en fecha 13/10/2013 hasta el 11/11/2013 ya no se cobraba dicho porcentaje de consumo. Sin embargo, el hecho de no cobrar el 10% desde agosto de 2013 es un hecho admitido por tanto las referidas documentales no aportan nada a la solución de la controversia. Así se decide. Promovió marcado “30” DENUNCIA FORMULADA POR EL TRABAJADOR ante el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORAL, cursante del folio ciento sesenta y ocho (168) al ciento setenta (170) de la primera pieza del expediente. La cual fue impugnada por la parte demandada, manifestando que la misma, no está suscrita por su representada, que solo es una solicitud y que no le puede ser opuesta, por cuanto no emana de ella. En este sentido, observa este Tribunal que la documental en comento es una copia simple la cual no se encuentra suscrita por las partes, motivo por el cual no merece valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Promovió marcado “34” EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO de la reclamación iniciado por el trabajador ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, cursante del folio ciento setenta y uno (171) al doscientos seis (206) de la primera pieza del expediente. Y por cuanto la misma no fue impugnada tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabaja, evidenciándose de su contenido que el ciudadano Yhan Manuel Delgado Torrealba, interpuso reclamo ante la mencionada instancia administrativa en fecha 11 de septiembre de 2013, contra la empresa INVERSIONES 1910, C.A., a los fines de que se le restableciera el 10 % del servicio y se le entreguen recibos de pago, manifestando el accionante en su solicitud, que inicio la relación laboral desde el 15/02/2006, desempeñando el cargo de mesonero, con una jornada de sábados, domingos y feriados, devengando un salario semanal de Bs. 3.000,oo variable porque se cobra el 10% por porcentaje; asimismo, se observa mediante acta de fecha 19 de septiembre de 2013, que la representación empresarial manifestó que la nunca ha cobrado el 10% y convino en la solicitud de los recibos de pago, solicitando se abriera el lapso para contestación; igualmente la parte actora solicitó se decidiera el procedimiento. De la contestación de la empresa se evidencia que la misma indicó que nunca cobro el 10 % , ni ha pagado nada al trabajador por ese concepto, alegando ser ilegal anexando Gaceta Oficial Nº 39.922 del 15/05/2012. En fecha 17 de diciembre de 2013, la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, dictó Providencia Administrativa signada bajo el Nº 540/13, mediante la cual determinó que en virtud de la contestación realizada por la entidad de trabajo la cual manifestó que su representación nunca ha cobrado el 10%, ni ha pagado al trabajador nada por ese concepto, el punto controvertido era una cuestión de derecho, considerando que el mismo debía ser resuelto por los Tribunales laborales, y en consecuencia exhortó al ciudadano Yhan Manuel Delgado Torrealba a iniciar el procedimiento correspondiente ante esta instancia. Todo lo cual será adminiculado con el resto del acervo probatorio. Así se establece. Promovió marcado 32, listado de precios de productos y servicios del establecimiento INVERSIONES 1910 C.A., invocando el principio de Notoriedad Judicial del expediente WP11-L-2014-000041, el cual no fue impugnado por la contraparte motivo por el cual merece valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido la fecha de registro del listado: 23/07/2012; fecha de última actualización: 22/11/2013 y la fecha de emisión: 31/03/2014, asimismo se observa que el mismo pertenece a la empresa INVERSIONES 1910, C.A. , identificada con el número de Rif J-00197460-1, en el cual se puede verificar que en la columna correspondiente al monto del 10%, no se refleja cobro alguno por ese concepto Sin embargo, dicha documental no aporta nada a la solución de la controversia toda vez que es un hecho admitido que desde el mes de agosto de 2013 no se cobra el 10% sobre el consumo. Así se establece. Exhibición de Documentos: De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó la exhibición de los originales de los siguientes documentos: 1) Recibos de pago correspondiente al año 2006 al 2014 ambos inclusive. Dichos instrumentos no fueron exhibidos en la audiencia, y por cuanto son documentales que obligatoriamente debe llevar el patrono, asimismo la parte actora indicó los datos que constan en los mismos en su escrito de promoción de pruebas, se aplica consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, entendiéndose que se tiene por cierto, que el monto del salario devengado es el referido en el libelo de la demanda, tal como lo indicó la parte actora en su escrito de promoción de pruebas al solicitar la exhibición de los mismos, los cuales serán adminiculados con el resto del material probatorio. 2) Del libro de vacaciones, dicho instrumento no fue exhibido, a pesar de que de constituye un deber del patrono llevar dicho registro, aun cuando no aporto copia del documento cuyo original pide exhibición, pero al señalar en su escrito libelar que dicho libro no se encuentra firmado y que no disfruto vacaciones en consecuencia aplica la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 eiusdem, en consecuencia se tiene como cierto que no disfruto vacaciones ni cobro bono vacacional durante la relación laboral. Así se decide. 3) De las declaraciones trimestrales de empleo durante los períodos comprendidos desde 2006 al 2014 ambos inclusive; y 4) de la declaración anual del pago de utilidades durante el período 2006 al 2013 ambos inclusive. Al respecto se observa que las mismas no fueron exhibidas, sin embargo, la parte actora no acompañó su solicitud de las copias de los documentos cuyos originales solicita su exhibición o los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, motivo por el cual en criterio de este Tribunal no le es aplicable la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. 5) De los recibos de pago de utilidades o participación de los beneficios comprendidos desde 2006 al 2013 ambos inclusive. Los mismos no fueron exhibidos por la parte demandada. Ahora bien, por cuanto la parte promovente no aportó copia de los mismos ni indicó los datos afirmativos que conoce sobre su contenido no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 eiusdem, respecto a los de los años 2006 al 2012 y 2014. Respecto al del año 2013 consta en autos el original del recibo de pago de utilidades aportado por la parte demandada, cursante al folio 217 de la primera pieza del expediente, verificándose de su contenido que la empresa pagaba 30 días por concepto de utilidades. Del mismo se evidencia igualmente el pago de utilidades del referido año por la cantidad de Bs. 3.125,00 reflejándose un salario mensual del año 2013 de Bs. 3.000,00. Referencia y monto que serán considerados a los efectos de realizar las operaciones jurídico- matemáticas respectivas. Así se decide. 6) De los recibos de pago de vacaciones durante los periodos desde 2006 al 2014 ambos inclusive. Se observa, que los mismos no fueron exhibidos, sin embargo, no es aplicable la consecuencia jurídica en razón de que su solicitud debe ser acompañada de las copias de los documentos cuyos originales pide su exhibición o los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, situación que no se evidenció en el presente caso. Así se decide. 7) Del cartel de horario de trabajo desde 2006 al 2014, ambos inclusive. Dicho instrumento no fue exhibido por la parte demandada, ni el promovente aportó copia del documento cuya exhibición solicita su original ni aportó datos afirmativos del contenido del mismo, no obstante su consecuencia no aporta nada a la solución de la controversia toda vez que el horario de trabajo no es un hecho controvertido en la presente causa. 8) Del documento mediante el cual se verifica el ingreso y egreso diario de los trabajadores a su puesto de trabajo durante los periodos comprendidos entre los años 2006 al 2014, ambos inclusive. Dicho instrumento no fue exhibido por la parte demandada, ni el promovente aportó copia del documento cuya exhibición solicita su original ni aportó datos afirmativos del contenido del mismo, no obstante su consecuencia no aporta nada a la solución de la controversia toda vez que el horario de trabajo no es un hecho controvertido en la presente causa. 9) De la nómina de la empresa con la descripción de cada uno de los cargo y horario y los salarios percibidos de cada uno de los trabajadores durante el periodo 2006 al 2014. La cual no fue exhibida, sin embargo, no es aplicable la consecuencia jurídica en razón de que su solicitud debió ser acompañada de las copias de los documentos que desea exhibir o de los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, situación que no se evidenció en el presente caso. 10) De la declaración de Impuesto Sobre la Renta de los años 2006 al 2014 ambas inclusive. La misma no fue exhibida, sino que cursan en autos desde el folio 218 al 235 de la primera pieza del expediente, declaraciones marcadas 22 al 37 y adicionalmente cursan insertas a los folios 48 al 237 de la segunda pieza del expediente, resultas de la Prueba de Informe solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), las cuales se adminicularán y valorarán infra. 11) De todas las facturas, estados demostrativos de la cuenta y reportes emitidos por las cajas fiscales entre los 2006 al 2014 ambos inclusive. Los cuales no fueron exhibidos por parte de la accionada. Al respecto, quien decide, ya emitió pronunciamiento sobre las facturas de fechas 27/04/2012, 28/04/2012 y 31/10/2013, 13/10/2013, 11/11/2013 y 03/11/2013. Ahora bien, respecto al resto de las documentales, se observa que no fueron exhibidos, sin embargo, no es aplicable la consecuencia jurídica en razón de que el promovente debió ser acompañada de las copias de los documentos que requiere su exhibición o de los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, situación que no se evidenció en el presente caso. 12) Del libro de registro de control de cobro a los clientes por el servicio de consumo de 10%. La parte demandada no exhibió el mismo, señalando que no existe y que no se especificó los detalles del documento a exhibir la facturación por cuenta de terceros. Al respecto, no es aplicable la consecuencia jurídica en razón de que su solicitud debió ser acompañada de las copias de los documentos que desea exhibir o de los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, situación que no se evidenció en el presente caso. 13) De los distintos listados de precios notificados al INDEPABIS desde el 23 de julio de 2012. (Concatenado con el listado de precios marcado 32) el cual se solicitó por notoriedad judicial). Al respecto el Tribunal valoró ut supra marcado 32 la cual da por reproducida. Y del resto de los años no es aplicable la consecuencia jurídica en razón de que su solicitud debió ser acompañada de las copias de los documentos cuyos originales solicita su exhibición o de los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, situación que no se evidenció en el presente caso. 14) Del cartel que señala el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores, las Trabajadoras; y 15) De los documentos donde consta la notificación escrita que le fue dirigida de conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores, las Trabajadoras. Las cuales no fueron exhibidas, sin embargo, no es aplicable la consecuencia jurídica en razón de que su solicitud debió ser acompañada de las copias de los documentos cuyos originales pide exhibir o de los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, situación que no se evidenció en el presente caso. 16) Del libro de horas extras; 17) El registro de: 1. Jornada de Trabajo, 2. Horas extras laboradas, 3. Hora de descanso dentro de la jornada, 4. Días de descanso obligatorio, 5. Días de descanso obligatorio disfrutados efectivamente, 6. Días de descanso convencionales, 7. Días de descanso convencionales disfrutados efectivamente, 8. Número de días vacaciones, 9. Número de días de vacaciones disfrutados efectivamente; y 18) Registro contenido en el artículo 56, numeral 12 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, que contiene entre otras cosas el descanso del trabajador. Respecto a la exhibición de las instrumentales referidas en los numerales 16, 17 y 18 las mismas no fueron exhibidas, sin embargo, se observa que no se relacionan sobre los hechos controvertidos en la presente causa. 19) Del contrato de trabajo celebrado que debe hacerse preferiblemente por escrito. El cual no fue exhibido, sin embargo, no es aplicable la consecuencia jurídica en razón de que su solicitud debió ser acompañada de las copias de los documentos que desea exhibir o de los datos afirmativos que conoce sobre el contenido de dicho documento, situación que no se evidenció en el presente caso. Testimoniales: Ahora bien, en relación a las testimoniales promovidas por la por la parte actora, se encontraron presentes en la audiencia oral y pública, a los fines de realizar sus declaraciones los ciudadanos JOHAN ALEXIS ROMERO ANGULO, ROSBERTH ANTONIO MALAVE VILLARROEL, titulares de las cédulas de identidad números V-20.561.058 y V-20.005.982, respectivamente, los cuales fueron juramentados y una vez leídas las disposiciones legales correspondientes, se realizaron en los siguientes términos: Testigo: JOHAN ALEXIS ROMERO ANGULO, titular de la cédula de identidad número V-20.561.058. A las repreguntas formuladas por el Tribunal respondió: Que actualmente trabaja en una distribuidora, que fue trabajador de la empresa demandada, que no tiene, ni ha incoado demanda alguna contra la empresa demandada, que trabajó en la empresa demandada en calidad de ayudante de mesonero, que vive en macuto, calle 27 de julio. A las preguntas formuladas por la parte promovente respondió: Que sus funciones eran llevar la comida para las mesas, que trabajaba viernes, sábado y domingo, que trabajó, 4 años en el restaurant, que le daban era un papelito refiriéndose a los recibos, que la propina dependía de cada cliente y que podía ser: 100, 150, 200 o más, depende del cliente. En cuanto a la pregunta referente a cuanto ganaba fijo. Respondió: que dependía: 1.000, 1.500, 2.000. A las repreguntas formuladas por la parte demandada respondió: A la pregunta realizada referente a las diferencias entre el ayudante de mesonero y el mesonero respondió: que el mesonero habla con los clientes para tomarle la orden y la lleva al negocio, es decir adentro; y el ayudante de mesonero, retira los platos, limpia la mesa, que la cuenta la lleva el mesonero, que la propina la recibía el mesonero y que él también la recibía cuando se la daban a él, que le pagaba por día como Bs.200, Bs.300. De la deposición observa este Tribunal que el testigo no se contradijo, que tenía conocimiento del hecho de la labor realizada por el demandante y confirma los días laborados, que recibían propina. Testigo: ROSBERTH ANTONIO MALAVE VILLARROEL, titular de la cédula de identidad número V-20.005.982., trabaja en macuto en el teleférico, que no trabajó para la empresa demandada. A las preguntas formuladas por el promovente respondió: Que es un cliente que visita el Restaurant de forma constante, que el restaurant es de mala categoría y que a veces tratan mal a los clientes; que no le daban factura, solo cuando la pedía y que era solo una factura escrita que no venía de caja y que siempre estaba full el restaurant. A las repreguntas formuladas por la parte demandada respondió: Que no era amigo del demandante, que conoce al demandante del local, que se enteró de lo que estaba pasando porque el accionante le pidió su ayuda indicándole que tenía un juicio y le pidió que sirviera de testigo, que tenía información del salario percibido por el actor, en razón de que, en una ocasión ellos estaban discutiendo con el patrono y dijeron que cobraban Bs. 1.200,oo. Observa este Tribunal que su declaración fue contradictoria y poco convincente indica que el restaurante era de mala categoría y que en oportunidades trababan mal a los clientes pero al mismo tiempo que siempre estaba lleno, así mismo no se genera elementos de convicción que ayuden a resolver los hechos controvertidos en la presente causa, motivo por el cual se desecha. En relación a los ciudadanos: Eylim María Marcoff Carrera, Nomar José Colmenares Meneses, Luis Alexander Mc Conlley Escobar, Nelson Antonio González González, Ivan Segundo Mercado Aparicio, Noel Adrian Pereira Bratwaite, Leonel Abrantes, Jhonaide Oropeza, Juan Merentes, Miguel Ocando, Pedro Borges, Douglas Arratia, Jean Carlos Ocando, Derly Vicente Merentes, Nestor Alfonzo Serrano, Cesar Augusto Gil, Francisco Rafael Parica Y Joel González, titulares de las cédulas de identidad números V-17.484.049, V-19.445.788, V-6.482.367, V-4.119.268, V-6.800.522, V-13.223.381, V-11.640.917, V-9.997.880, V-13.043.023, V-12.717.013, V-10.581.150, V-11.639.350, V-16.509.332, V-7.991.837, V-21.195.925, V-17.488.118, V-9.079.239 y V-18.755.666, respectivamente, promovidos como testigos, observa este Tribunal que los mismos no comparecieron a la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria, declarándose en consecuencia desierto el acto respecto a ellos. En relación a la prueba de informe dirigida a la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioecónomicos (SUNDEE), este Tribunal observa que en la audiencia de juicio, llegada la oportunidad de la evacuación de los medios de Pruebas, la representación judicial del demandante, desistió de la misma. En este sentido, no hay materia objeto de valoración. Así se establece. PRUEBAS DE LAS PARTE DEMADADA Promovió marcado “1 al 4” constante de cuatro (04) folios útiles adelantos de prestaciones sociales y su pago, cursante del folio doscientos trece (213) al folio doscientos dieciséis (216) de la primera pieza del expediente, observa este Tribunal que los mismos no fueron impugnados por la parte actora, en este sentido, le reconoce valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que al actor le otorgaron dichos anticipos por las siguientes cantidades: en fecha 12/12/2009 por la cantidad de Bs. 1.600,oo; el 19/12/2010 por la cantidad de Bs. 3.600,oo; en fecha 02/06/2013 por la cantidad de Bs.3.000,oo; en fecha 09/12/2012por la cantidad de Bs. 3.800,oo; en fecha 28/10/2012por la cantidad de Bs. 2.000,oo; para un total de Bs. 14.000,oo, este Tribunal adminiculará dicha documental a los fines de resolver la materia objeto controversia. Así se establece. Promovió marcado “5” constante de un (01) folio útil recibo de pago de utilidades, suscrito por el demandante, cursante al folio doscientos diecisiete (217) de la primera pieza del expediente; el cual fue reconocido por la parte demandante, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de su contenido que en el año 2013, el trabajador percibió 30 días de utilidades, por la cantidad de Bs. 3.125,oo; que el salario mensual para la época era de Bs. 3.000,oo. Asimismo durante la evacuación de la presente prueba la parte demandada manifestó que de la misma se evidencia que el salario percibido por el trabajador era el salario mínimo, a lo que la representación judicial de parte actora indicó que definitivamente ya fue admitido el salario mínimo y que si la parte demandada señala que el salario no era Bs.1.200,oo, sino Bs. 3.000,oo porque así lo indicaba la referida documental, entonces solicita se hagan los ajustes en virtud que los derechos de los trabajadores son irrenunciables. En este sentido, este Tribunal adminiculará la presente prueba al resto del acervo probatorio y en virtud de las declaraciones realizadas procederá a realizar los reajustes correspondientes. Así se establece. Promovió marcado 22 al 37 declaraciones de impuesto sobre la renta, cursantes desde el folio doscientos dieciocho (218) al doscientos treinta y tres (233) de la primera pieza del expediente, este Tribunal observa que al momento del debate probatorio la parte promovente hizo observaciones señalando que de las referidas documentales se puede constatar lo que fueron las ventas de la empresa a los fines de determinar el 10 % y que si se verifican esos montos nunca van a coincidir con los montos alegados por concepto de 10% en el libelo de la demanda. Seguidamente, la parte demandante indicó que en el presente caso al momento de que el Tribunal valore esta prueba, la debe declarar impertinente por cuanto la demandada pretende utilizar esta prueba para un hecho que no fue alegado en su contestación, declarando que ese porcentaje es excesivo, porque la venta no llegaba a ese monto; siendo que, lo que tenía que probar era lo que alegó en su contestación, es decir, por qué el 10 % es equivalente a un 20% del salario mínimo. Añadiendo, que la venta no es objeto de prueba en esta causa. Por su parte, la representación de la empresa refutó que la prueba fue promovida por ambas partes y que debe otorgar valor probatorio en busca de la verdad, solicitando se le dé pleno valor probatorio a las mencionadas documentales. Al respecto este Tribunal considera que la prueba in comento fue promovida por la parte demandante, a través de la prueba de exhibición, asimismo, se puede deducir de la solicitud realizada por la parte demandante con relación a que el Tribunal declare la impertinencia de la prueba, este Tribunal considera que dicha observación no constituye una impugnación per sé y por cuanto es obligación de este Tribunal valorar las pruebas que cursan en el expediente atendiendo al principio de la comunidad de la prueba, así como la búsqueda de la verdad en la resolución de los hechos controvertidos, siendo el valor del 10 % unos de ellos, en este sentido, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; evidenciándose de su contenido las declaraciones de Impuestos Sobre la Renta, realizadas por la empresa INVERSIONES 1910, C.A., en las cuales se reflejan los montos por Ingresos Netos obtenidos para los períodos correspondiente a los años: 2009, 2011, 2012, 2013 y 2014, por las siguientes cantidades Bs. 602.394,45; Bs. 935.076,25; Bs. 1.081.460,83; Bs. 1.414.666,96; respectivamente. Los cuales se adminicularan con el resto del acerbo probatorio. Así se establece. Prueba de Informe: Asimismo, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo solicitó Prueba de informe dirigida al Ministerio de Finanzas, Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), cuyas resultas corren a los folios 48 al 237, oficio Nro. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DT-AG/CC-2015-000975 de fecha 12 de marzo de 2015, mediante el cual, la institución antes mencionada informó, que de la verificación efectuada en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) y el sitio web. www.seniat.gob.ve; se constató que la empresa INVERSIONES 1910, C.A., se encuentra inscrita bajo el número J-00197460-1 y remitió la información en materia de Impuestos Sobre la Renta e I.V.A., en copia certificada; evidenciándose de su contenido las declaraciones de Impuestos Sobre la Renta e I.V.A., realizadas por la empresa INVERSIONES 1910, C.A., se observa que los montos por Ingresos Netos obtenidos para los períodos correspondiente a los años 2006, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, fueron los siguientes: Bs. 118.507,37; Bs. 602.394,45; Bs. 935.076,25; Bs. 1.081.460,83; Bs. 1.414.666,96; Bs. 2.530.261,01; Bs. 796.345,68, respectivamente. Los cuales se utilizarán, a los fines de determinar el valor del 10 % de servicio. De igual forma, la referida Institución informó que en relación al ciudadano Yhan Manuel Delgado Torrealba, el mismo no se encuentra inscrito en el Registro Único de Información Fiscal (RIF).En este sentido, no hay materia objeto de valoración. Así se establece. Respecto a los Informes dirigidos a: Ministerio de Educación y Deportes, Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), Alcaldía del Municipio Vargas, Dirección General de Administración Tributaria, la parte demandada desistió de los mismos, manifestando la representación judicial del demandante no tener oposición al respecto. Motivo por cual este Tribunal no tiene materia probatoria que valorar. Así se establece. Declaración de Parte En conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 156 eiusdem, en la audiencia oral y pública la Jueza procedió a formular al ciudadano Yhan Manuel Delgado Torrealba, las preguntas que estimó pertinentes sobre los hechos controvertidos, a fin de apreciar de la mejor forma posible, los hechos alegados y dictar una sentencia fundada en la verdad real y no solamente formal a quien se le indicó que se tiene como juramentado. A las preguntas formuladas en resumen respondió: Que durante el período de tiempo que laboró en el restaurant trabajaron con él 4 mesoneros, que no se llevaba libros de propinas; que la propina era individual y cada mesonero tenía un rango, que él atendía 15 mesas y que durante el trascurso del día podía atender 30 o 40 mesas y todas las propinas que daban esas mesas que él atendía eran individuales y esa propina era suya. Que la propina era administrada por su persona; que, por propina podía recibir cuando persona consumía Bs. 3.000,00 podía dejarle Bs. 300,00 o Bs. 400,00 y si gastaba Bs. 1.000,00 le podían dar Bs. 200,oo, Bs.100,oo dependiendo de la mesa que atendía era la propina que recibía; que no recibía el 100 %, de lo que generaba en el día; que por ejemplo de todas las mesas que atendía podían dejar propina solo 25 o daban muy poco; que su grado de instrucción es bachiller; que no ha realizado cursos con ocasión de su oficio, que sólo hizo el curso de manipulación de alimentos y la experiencia que adquirió trabajando de mesonero. Al respecto, este Tribunal aprecia la declaración del ciudadano demandante y merece eficacia teniéndola como cierta tal declaración en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la ley adjetiva laboral, evidenciándose de la misma que el demandante percibió propinas, que no se llevaba un libro de propinas, que la propina era individual y administrada por el mismo, que su grado de instrucción es bachiller y no tiene cursos con ocasión de su oficio, sin embargo tiene años de experiencia y que en el restaurante durante el tiempo que prestó servicio trabajaban 4 mesoneros. Declaraciones que serán adminiculadas con el resto del acervo probatorio. Así se establece. DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA Ahora bien, analizados como han sido los alegatos y defensas de las partes, así como, el acervo probatorio aportado por los mismos, y la declaración de parte realizada por este Tribunal, y quedando admitido el salario mínimo percibido durante la prestación del servicio, como salario básico, corresponde al Tribunal primeramente, determinar el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir las propinas de conformidad con lo previsto en la normas contenidas en la ley sustantiva laboral, del mismo modo, establecer el monto por 10 % de servicio percibido por el trabajador, a los fines de determinar el salario base de cálculo para el cómputo de las prestaciones y otros conceptos demandados. En este sentido, se observa que la representación judicial de la parte actora señala en el libelo de la demanda los montos que a su decir percibía el trabajador por concepto de porcentaje y propina durante la relación de trabajo, por su parte, manifiesta la representación judicial de la parte demandada, que los montos alegados son exorbitantes, y que por cuanto nunca fue pactado entre las partes, ni a través de una contratación colectiva el monto correspondiente a percibir propina por parte del trabajador, solicita al Tribunal realice la determinación correspondiente. Al respecto, establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras lo siguiente: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o la trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. De la norma citada, se deduce que ambos conceptos tanto propina como el 10 % del servicio forman parte del salario y el mismo se computará al salario en la proporción que corresponda a cada uno de los trabajadores de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Asimismo, que la propina en los casos que no haya convención colectiva o acuerdo entre las partes, será determinada por decisión judicial, tomando en consideración la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. Precisado lo anterior, este Tribunal considera que en vista de que en el caso bajo estudio, no existe convención colectiva que determine el valor que para el demandante representa el derecho a percibir las propinas, aunado a que las partes no lograron durante la relación laboral ponerse de acuerdo para el establecimiento de dicho valor, corresponde entonces al Tribunal determinarlo sobre la base de los elementos que la norma comentada indica; siendo ello así de conformidad con lo establecido en la norma anteriormente analizada, así como considerando la declaración de parte del actor y elementos que constan en el expediente, es decir, que el trabajador laboraba 3 días a la semana, que el local es de mediana categoría, que laboraban 4 mesoneros así como la experiencia del trabajador, de 8 años, su grado de instrucción como bachiller y no haber realizado cursos de especialización, el valor que para el trabajador representa su derecho de percibir propina queda estimado en el 0,50 del valor de un salario mínimo el cual se imputará al salario y se considerará para efectos de calcular las prestaciones sociales. En tal sentido, a continuación se realiza el cálculo de acuerdo con el parámetro de estimación en los términos siguientes: ESTIMACIÓN DE LA PROPINA FECHA DE INGRESO: 15/02/2006 FECHA DE EGRESO: 12/02/2014 Año/ mes Salario Mínimo Valor de la propina (0,5) 15-feb-06 465,75 232,88 mar-06 465,75 232,88 abr-06 465,75 232,88 may-06 465,75 232,88 jun-06 465,75 232,88 jul-06 465,75 232,88 ago-06 465,75 232,88 sep-06 512,53 256,27 oct-06 512,53 256,27 nov-06 512,53 256,27 dic-06 512,53 256,27 ene-07 512,53 256,27 feb-07 512,53 256,27 mar-07 512,53 256,27 abr-07 512,53 256,27 may-07 614,79 307,40 jun-07 614,79 307,40 jul-07 614,79 307,40 ago-07 614,79 307,40 sep-07 614,79 307,40 oct-07 614,79 307,40 nov-07 614,79 307,40 dic-07 614,79 307,40 ene-08 614,79 307,40 feb-08 614,79 307,40 mar-08 614,79 307,40 abr-08 799,23 399,62 may-08 799,23 399,62 jun-08 799,23 399,62 jul-08 799,23 399,62 ago-08 799,23 399,62 sep-08 799,23 399,62 oct-08 799,23 399,62 nov-08 799,23 399,62 dic-08 799,23 399,62 ene-09 799,23 399,62 feb-09 799,23 399,62 mar-09 799,23 399,62 abr-09 799,23 399,62 may-09 879,30 439,65 jun-09 879,30 439,65 jul-09 879,30 439,65 ago-09 879,30 439,65 sep-09 967,50 483,75 oct-09 967,50 483,75 nov-09 967,50 483,75 dic-09 967,50 483,75 ene-10 967,50 483,75 feb-10 967,50 483,75 mar-10 1.064,25 532,13 abr-10 1.064,25 532,13 may-10 1.223,89 611,95 jun-10 1.223,89 611,95 jul-10 1.223,89 611,95 ago-10 1.223,89 611,95 sep-10 1.223,89 611,95 oct-10 1.223,89 611,95 nov-10 1.223,89 611,95 dic-10 1.223,89 611,95 ene-11 1.223,89 611,95 feb-11 1.223,89 611,95 mar-11 1.223,89 611,95 abr-11 1.223,89 611,95 may-11 1.407,47 703,74 jun-11 1.407,47 703,74 jul-11 1.407,47 703,74 ago-11 1.407,47 703,74 sep-11 1.548,22 774,11 oct-11 1.548,22 774,11 nov-11 1.548,22 774,11 dic-11 1.548,22 774,11 ene-12 1.548,22 774,11 feb-12 1.548,22 774,11 mar-12 1.548,22 774,11 abr-12 1.548,22 774,11 may-12 1.780,45 890,23 jun-12 1.780,45 890,23 jul-12 1.780,45 890,23 ago-12 1.780,45 890,23 sep-12 2.047,52 1.023,76 oct-12 2.047,52 1.023,76 nov-12 2.047,52 1.023,76 dic-12 2.047,52 1.023,76 ene-13 2.047,52 1.023,76 feb-13 2.047,52 1.023,76 mar-13 2.047,52 1.023,76 abr-13 2.047,52 1.023,76 may-13 2.457,02 1.228,51 jun-13 2.457,02 1.228,51 jul-13 2.457,02 1.228,51 ago-13 2.457,02 1.228,51 sep-13 2.702,73 1.351,37 oct-13 2.702,73 1.351,37 nov-13 2.973,00 1.486,50 dic-13 2.973,00 1.486,50 ene-14 3.270,30 1.635,15 12-feb-14 3.270,30 1.635,15 Respecto al valor del 10% del servicio este Tribunal lo determinará sobre los montos de las ventas e ingresos que cursan en autos, de la siguiente manera: del valor de ventas reflejadas anualmente, se le aplicará el 10%, que según el uso y la costumbre es lo que se cobra a los comensales y distribuye entre los trabajadores, y tomando en consideración que de la declaración de parte tomada en audiencia de juicio se verificó que laboraban 4 mesoneros, luego ese 10% del monto anual de ventas o ingresos se dividirá entre 4 (mesoneros) lo que genera una alícuota anual para cada mesonero, en el caso de autos, una cantidad o alícuota que en estricta justicia le corresponde al demandante el cual se dividirá entre 360 días, a los fines de tener el valor por día, que se multiplicará por los días efectivamente laboraba el demandante, esto es tres días a la semana (viernes, sábado y domingo) que arroja 12 días mensuales y ese será el valor del 10% de servicio mensual que será imputado al salario para efectos de calcular sus prestaciones sociales, en el caso concreto, tal y como se detalla en el siguiente cuadro: CALCULO 10 % Según Declaración de (ISLR) FECHA DE INGRESO: 15/02/2006 FECHA DE EGRESO: 12/02/2014 Año Ingresos y/o ventas anuales según (ISLR) e I.V.A 10% Alicuota (4 mesoneros) (a) Valor diario (a) / 360 Días trab. al mes Total 10% mensual 2006 118.507,37 11.850,74 2.962,68 8,23 12 98,76 2007 8.650,83 2.162,71 6,01 12 72,09 2008 8.736,69 2.184,17 6,07 12 72,81 2009 602.394,45 60.239,45 15.059,86 41,83 12 502,00 2010 935.076,25 93.507,63 23.376,91 64,94 12 779,23 2011 1.081.460,83 108.146,08 27.036,52 75,10 12 901,22 2012 1.414.666,96 141.466,70 35.366,67 98,24 12 1.178,89 2013 2.530.261,01 253.026,10 63.256,53 175,71 12 2.108,55 2014* 796.345,68 79.634,57 19.908,64 55,30 5 276,51 *(dos meses) Cabe destacar que la accionada no demostró que no estaba autorizada para dejar de cobrar el 10% del servicio de consumo. En este orden de ideas, en criterio de quien decide, la Ley Sustantiva Laboral vigente es clara en señalar que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por servicio un % será computado en el salario y en el caso bajo estudio era costumbre el cobro del 10% por servicio de consumo, por lo que la interpretación dada a la Resolución del mes de mayo de 2012 ha sido utilizada por la demandada como un modo de liberarse de pasivos laborales. Por tanto, debió la demandada y no lo hizo, realizar las diligencias necesarias a los fines de informar su situación al ente administrativo respectivo y tomar las previsiones a que hubiere lugar. Finalmente, considera este Tribunal, que una Resolución no deroga una norma contenida en una la Ley Orgánica mas cuando se trata de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada mediante Decreto con Fuerza de Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras la cual incorpora la noción de que la riqueza es un producto social generado principalmente por los trabajadores y las trabajadoras y por tanto se establece que su justa distribución debe garantizar una vida digna junto a sus familias y en la misma línea, atribuye al Estado la responsabilidad de proteger el salario, así como proteger y fortalecer el ingreso familiar. Así se decide. Ahora bien, corresponde determinar la conformación o modalidad del salario toda vez que el demandante alegó en su escrito libelar que el mismo estaba conformada por una parte fija y otra parte variable referida al 10% del servicio y la propina y por su parte la empresa accionada aduce que se trata de un salario fluctuante. En este orden de ideas, considera este Tribunal, que quedó admitido en la audiencia oral y pública que la parte fija del salario estaba conformada por el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, observando este Tribunal que adicionalmente lo conforma el 10% y la propina, toda vez que el primero se computa al salario y el segundo se considera formando parte del mismo, lo que permite establecer que al trabajador devengaba un salario mixto, conformado por una parte fija (salario mínimo), y otra variable que incluía la propina y el 10% y sobre la base de lo anterior, es evidente que procede el pago de una diferencia a favor del demandante, que incide en el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales el cual como se indicó ut supra fue admitido por la parte demandada que adeuda la diferencia por este concepto. (http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/abril/0157-10413-2013-11-1097.HTML). Diferencia por Domingos y feriados: El accionante demanda los días domingos de los cuales esgrime que sólo le fue cancelado 1 día, como día normal, indicando que faltó el pago por el recargo del medio o 50 %, así como los días feriados laborados y que por ello se le adeuda la cantidad de Bs. 559.542,86, desde el mes de febrero de 2006 a razón de 4 domingos por mes sobre la parte del salario comprendida por el 10 % más la propina, durante toda la relación laboral; al respecto, la parte demandada negó la procedencia del monto pero admitiendo que adeuda dicho concepto estimando su cálculo en Bs. 23.894,92 en su contestación de la demanda. Ahora bien, estimados los valores del porcentaje y propina que pasan a formar parte del salario del accionante, de seguidas este Tribunal procederá a determinar la diferencia por el recargo de 50 % demandada, sobre el valor del 10% más la propina como fue solicitado en su escrito libelar, considerando que el domingo laborado por el accionante forma parte de su jornada, toda vez que su labor como mesonero la realizaba solo los viernes, sábados y domingos y siendo el día domingo un día feriado conforme lo estipula la misma Ley en el artículo 184, quien sentencia declara procedente el pago de la diferencia demandada y para ello aplica en el caso concreto la normativa contemplada en los artículos 119 y 120 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras los cuales recogen la Doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 449 de fecha 31 de marzo del año 2009, relativa al Recurso de Interpretación interpuesto por METROGAS, ratificada en la sentencia N° 8 del 19 de noviembre de 2012, http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/Enero/0008-19112-2012-10-1188.html, respecto a la interpretación que debe darse cuando un trabajador labore días domingos y feriados en los términos siguientes: “Ciertamente, el sentenciador de alzada estableció que por el hecho de que los trabajadores gozaban de su descanso semanal un día de la semana siguiente al domingo laborado y por ser la empresa para la cual prestaban servicios, una empresa de trabajo continuo, encontrándose incluida en la excepción establecida en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, no resulta aplicable a su decir, el recargo legal, por ser el domingo un día normal para este tipo de operario. En este sentido, es necesario revisar lo establecido por los artículos 154, 217 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo: Artículo 154. Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario. Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o mas de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154. Artículo 218. Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado. Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por los Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que alguno de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal. Y el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28 de abril del año 2006 estatuye: El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte, considera la Sala necesario verificar lo establecido en sentencia N° 449 de fecha 31 de marzo del año 2009, en el Recurso de Interpretación interpuesto por METROGAS: Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles: i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal. Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio. Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario. Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que: Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154. A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”. ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades: a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente. b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal. b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado. b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece. En este orden de ideas, este Tribunal pasa a realizar los cálculos jurídicos- matemáticos, a los fines de verificar lo adeudado por este concepto y a su vez determinar el salario normal mensual. CALCULO DOMINGOS Y SALARIO MENSUAL sobre la propina y 10% FECHA DE INGRESO: 15/02/2006 FECHA DE EGRESO: 12/02/2014 Año/ mes "A" Salario mínimo "B" Valor de la propina (0,5) ref sal. Min.. "C" 10% de servicio "D" Salario mensual (B+C) "E" Salario diario "F" Domingo (1.5 de recargo) diario "G" Domingos laborados al mes "H" Total mensual recargo por días domingos laborados (F*G) Salario mensual normal (A+D+H) 15-feb-06 465,75 232,88 98,76 331,64 11,05 16,58 2 33,16 830,55 mar-06 465,75 232,88 98,76 331,64 11,05 16,58 4 66,33 863,71 abr-06 465,75 232,88 98,76 331,64 11,05 16,58 4 66,33 863,71 may-06 465,75 232,88 98,76 331,64 11,05 16,58 4 66,33 863,71 jun-06 465,75 232,88 98,76 331,64 11,05 16,58 4 66,33 863,71 jul-06 465,75 232,88 98,76 331,64 11,05 16,58 4 66,33 863,71 ago-06 465,75 232,88 98,76 331,64 11,05 16,58 4 66,33 863,71 sep-06 512,53 256,27 98,76 355,03 11,83 17,75 4 71,01 938,56 oct-06 512,53 256,27 98,76 355,03 11,83 17,75 4 71,01 938,56 nov-06 512,53 256,27 98,76 355,03 11,83 17,75 4 71,01 938,56 dic-06 512,53 256,27 98,76 355,03 11,83 17,75 4 71,01 938,56 ene-07 512,53 256,27 72,09 328,36 10,95 16,42 4 65,67 906,56 feb-07 512,53 256,27 72,09 328,36 10,95 16,42 4 65,67 906,56 mar-07 512,53 256,27 72,09 328,36 10,95 16,42 4 65,67 906,56 abr-07 512,53 256,27 72,09 328,36 10,95 16,42 4 65,67 906,56 may-07 614,79 307,40 72,09 379,49 12,65 18,97 4 75,90 1.070,17 jun-07 614,79 307,40 72,09 379,49 12,65 18,97 4 75,90 1.070,17 jul-07 614,79 307,40 72,09 379,49 12,65 18,97 4 75,90 1.070,17 ago-07 614,79 307,40 72,09 379,49 12,65 18,97 4 75,90 1.070,17 sep-07 614,79 307,40 72,09 379,49 12,65 18,97 4 75,90 1.070,17 oct-07 614,79 307,40 72,09 379,49 12,65 18,97 4 75,90 1.070,17 nov-07 614,79 307,40 72,09 379,49 12,65 18,97 4 75,90 1.070,17 dic-07 614,79 307,40 72,09 379,49 12,65 18,97 4 75,90 1.070,17 ene-08 614,79 307,40 72,81 380,21 12,67 19,01 4 76,04 1.071,04 feb-08 614,79 307,40 72,81 380,21 12,67 19,01 4 76,04 1.071,04 mar-08 614,79 307,40 72,81 380,21 12,67 19,01 4 76,04 1.071,04 abr-08 799,23 399,62 72,81 472,43 15,75 23,62 4 94,49 1.366,14 may-08 799,23 399,62 72,81 472,43 15,75 23,62 4 94,49 1.366,14 jun-08 799,23 399,62 72,81 472,43 15,75 23,62 4 94,49 1.366,14 jul-08 799,23 399,62 72,81 472,43 15,75 23,62 4 94,49 1.366,14 ago-08 799,23 399,62 72,81 472,43 15,75 23,62 4 94,49 1.366,14 sep-08 799,23 399,62 72,81 472,43 15,75 23,62 4 94,49 1.366,14 oct-08 799,23 399,62 72,81 472,43 15,75 23,62 4 94,49 1.366,14 nov-08 799,23 399,62 72,81 472,43 15,75 23,62 4 94,49 1.366,14 dic-08 799,23 399,62 72,81 472,43 15,75 23,62 4 94,49 1.366,14 ene-09 799,23 399,62 502,00 901,62 30,05 45,08 4 180,32 1.881,17 feb-09 799,23 399,62 502,00 901,62 30,05 45,08 4 180,32 1.881,17 mar-09 799,23 399,62 502,00 901,62 30,05 45,08 4 180,32 1.881,17 abr-09 799,23 399,62 502,00 901,62 30,05 45,08 4 180,32 1.881,17 may-09 879,30 439,65 502,00 941,65 31,39 47,08 4 188,33 2.009,28 jun-09 879,30 439,65 502,00 941,65 31,39 47,08 4 188,33 2.009,28 jul-09 879,30 439,65 502,00 941,65 31,39 47,08 4 188,33 2.009,28 ago-09 879,30 439,65 502,00 941,65 31,39 47,08 4 188,33 2.009,28 sep-09 967,50 483,75 502,00 985,75 32,86 49,29 4 197,15 2.150,40 oct-09 967,50 483,75 502,00 985,75 32,86 49,29 4 197,15 2.150,40 nov-09 967,50 483,75 502,00 985,75 32,86 49,29 4 197,15 2.150,40 dic-09 967,50 483,75 502,00 985,75 32,86 49,29 4 197,15 2.150,40 ene-10 967,50 483,75 779,23 1.262,98 42,10 63,15 4 252,60 2.483,08 feb-10 967,50 483,75 779,23 1.262,98 42,10 63,15 4 252,60 2.483,08 mar-10 1.064,25 532,13 779,23 1.311,36 43,71 65,57 4 262,27 2.637,88 abr-10 1.064,25 532,13 779,23 1.311,36 43,71 65,57 4 262,27 2.637,88 may-10 1.223,89 611,95 779,23 1.391,18 46,37 69,56 4 278,24 2.893,30 jun-10 1.223,89 611,95 779,23 1.391,18 46,37 69,56 4 278,24 2.893,30 jul-10 1.223,89 611,95 779,23 1.391,18 46,37 69,56 4 278,24 2.893,30 ago-10 1.223,89 611,95 779,23 1.391,18 46,37 69,56 4 278,24 2.893,30 sep-10 1.223,89 611,95 779,23 1.391,18 46,37 69,56 4 278,24 2.893,30 oct-10 1.223,89 611,95 779,23 1.391,18 46,37 69,56 4 278,24 2.893,30 nov-10 1.223,89 611,95 779,23 1.391,18 46,37 69,56 4 278,24 2.893,30 dic-10 1.223,89 611,95 779,23 1.391,18 46,37 69,56 4 278,24 2.893,30 ene-11 1.223,89 611,95 901,22 1.513,17 50,44 75,66 4 302,63 3.039,69 feb-11 1.223,89 611,95 901,22 1.513,17 50,44 75,66 4 302,63 3.039,69 mar-11 1.223,89 611,95 901,22 1.513,17 50,44 75,66 4 302,63 3.039,69 abr-11 1.223,89 611,95 901,22 1.513,17 50,44 75,66 4 302,63 3.039,69 may-11 1.407,47 703,74 901,22 1.604,96 53,50 80,25 4 320,99 3.333,42 jun-11 1.407,47 703,74 901,22 1.604,96 53,50 80,25 4 320,99 3.333,42 jul-11 1.407,47 703,74 901,22 1.604,96 53,50 80,25 4 320,99 3.333,42 ago-11 1.407,47 703,74 901,22 1.604,96 53,50 80,25 4 320,99 3.333,42 sep-11 1.548,22 774,11 901,22 1.675,33 55,84 83,77 4 335,07 3.558,62 oct-11 1.548,22 774,11 901,22 1.675,33 55,84 83,77 4 335,07 3.558,62 nov-11 1.548,22 774,11 901,22 1.675,33 55,84 83,77 4 335,07 3.558,62 dic-11 1.548,22 774,11 901,22 1.675,33 55,84 83,77 4 335,07 3.558,62 ene-12 1.548,22 774,11 1.178,89 1.953,00 65,10 97,65 4 390,60 3.891,82 feb-12 1.548,22 774,11 1.178,89 1.953,00 65,10 97,65 4 390,60 3.891,82 mar-12 1.548,22 774,11 1.178,89 1.953,00 65,10 97,65 4 390,60 3.891,82 abr-12 1.548,22 774,11 1.178,89 1.953,00 65,10 97,65 4 390,60 3.891,82 may-12 1.780,45 890,23 1.178,89 2.069,12 68,97 103,46 4 413,82 4.263,39 jun-12 1.780,45 890,23 1.178,89 2.069,12 68,97 103,46 4 413,82 4.263,39 jul-12 1.780,45 890,23 1.178,89 2.069,12 68,97 103,46 4 413,82 4.263,39 ago-12 1.780,45 890,23 1.178,89 2.069,12 68,97 103,46 4 413,82 4.263,39 sep-12 2.047,52 1.023,76 1.178,89 2.202,65 73,42 110,13 4 440,53 4.690,70 oct-12 2.047,52 1.023,76 1.178,89 2.202,65 73,42 110,13 4 440,53 4.690,70 nov-12 2.047,52 1.023,76 1.178,89 2.202,65 73,42 110,13 4 440,53 4.690,70 dic-12 2.047,52 1.023,76 1.178,89 2.202,65 73,42 110,13 4 440,53 4.690,70 ene-13 3.270,00 1.635,00 2.108,55 3.743,55 124,79 187,18 4 748,71 7.762,26 feb-13 3.270,00 1.635,00 2.108,55 3.743,55 124,79 187,18 4 748,71 7.762,26 mar-13 3.270,00 1.635,00 2.108,55 3.743,55 124,79 187,18 4 748,71 7.762,26 abr-13 3.270,00 1.635,00 2.108,55 3.743,55 124,79 187,18 4 748,71 7.762,26 may-13 3.270,00 1.635,00 2.108,55 3.743,55 124,79 187,18 4 748,71 7.762,26 jun-13 3.270,00 1.635,00 2.108,55 3.743,55 124,79 187,18 4 748,71 7.762,26 jul-13 3.270,00 1.635,00 2.108,55 3.743,55 124,79 187,18 4 748,71 7.762,26 ago-13 3.270,00 1.635,00 2.108,55 3.743,55 124,79 187,18 4 748,71 7.762,26 sep-13 3.270,00 1.635,00 2.108,55 3.743,55 124,79 187,18 4 748,71 7.762,26 oct-13 3.270,00 1.635,00 2.108,55 3.743,55 124,79 187,18 4 748,71 7.762,26 nov-13 3.270,00 1.635,00 2.108,55 3.743,55 124,79 187,18 4 748,71 7.762,26 dic-13 3.270,00 1.635,00 2.108,55 3.743,55 124,79 187,18 4 748,71 7.762,26 ene-14 3.270,00 1.635,00 276,51 1.911,51 63,72 95,58 4 382,30 5.563,81 12-feb-14 3.270,00 1.635,00 276,51 1.911,51 63,72 95,58 4 382,30 5.563,81 TOTAL DIFERENCIA POR DOMINGOS: 26.746,02 En tal sentido este Tribunal evidencia que se le adeuda al demandante por concepto de domingos la cantidad de VEINTISEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (BS. 26.746,02). Determinado el salario normal mensual, este Juzgado procederá a calcular las prestaciones sociales y los demás conceptos que por derecho le corresponde al demandante, en conformidad con el principio iura novit curia en los términos que se detallan a continuación: PRESTACIONES SOCIALES. De acuerdo con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras las prestaciones sociales se calcularán y pagarán de la siguiente manera: “… a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre. b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario. c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario. d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c). e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción. f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país. En aplicación del artículo anteriormente mencionado, y considerando que el tiempo de la relación laboral fue desde el 15 de febrero de 2006 hasta el 12 de febrero de 2014, le corresponden al trabajador 521 días, teniendo como salario base de cálculo el salario integral. En el caso bajo estudio, las operaciones jurídico matemáticas arrojaron la cantidad de sesenta y tres mil ciento sesenta y cuatro bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 63.164,33) por concepto de garantía de prestaciones sociales. Ahora bien, la norma contenida en el supra citado artículo en su literal c) prevé que el trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c). En este orden de ideas, se observa que la operación efectuada con base a lo establecido en el literal c) arroja lo siguiente: 30 días por cada año de servicios, 7 años y 11 meses con 28 días, (08) años arroja como resultado la cantidad de 240 días que multiplicados por el salario diario integral promedio devengado durante los últimos seis (06) meses de conformidad con lo establecido en el artículo 122 eiusdem el cual arrojó un salario diario integral de Bs. 261,79, alcanza la cantidad de sesenta y dos mil ochocientos veintinueve bolívares con sesenta céntimos (Bs. 62.829,60) más la cantidad de Nueve mil ciento setenta y ocho bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 9.178,38) por concepto de dos (02) días adicionales, arroja la cantidad de setenta y dos mil siete bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 72.007,98) que se ordena pagar por ser mayor al arrojado por el Depósito en Garantía y al cual se le deduce la cantidad pagada por la empresa por concepto de anticipos, Catorce mil bolívares exactos (Bs. 14.000,oo) para resultar un monto total a pagar por este concepto CINCUENTA Y OCHO MIL SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 58.007,98). Así se decide. CUADRO DE PRESTACIONES SOCIALES (ANTIGÜEDAD) FECHA DE INGRESO: 15/02/2006 FECHA DE EGRESO: 12/02/2014 Año/ mes Salario mensual Salario diario Ref. Utilid Ref Bono Vac Alícuota Utilidades Alícuota Bono Vac. Salario Integral Dias abonados Antig.acred. Mens. Antigüedad Acumulada 15-feb-06 830,55 27,68 30 7 2,31 0,54 30,53 0 - - mar-06 863,71 28,79 30 7 2,40 0,56 31,75 0 - - abr-06 863,71 28,79 30 7 2,40 0,56 31,75 0 - - may-06 863,71 28,79 30 7 2,40 0,56 31,75 5 158,75 158,75 jun-06 863,71 28,79 30 7 2,40 0,56 31,75 5 158,75 317,49 jul-06 863,71 28,79 30 7 2,40 0,56 31,75 5 158,75 476,24 ago-06 863,71 28,79 30 7 2,40 0,56 31,75 5 158,75 634,99 sep-06 938,56 31,29 30 7 2,61 0,61 34,50 5 172,50 807,49 oct-06 938,56 31,29 30 7 2,61 0,61 34,50 5 172,50 980,00 nov-06 938,56 31,29 30 7 2,61 0,61 34,50 5 172,50 1.152,50 dic-06 938,56 31,29 30 7 2,61 0,61 34,50 5 172,50 1.325,00 ene-07 906,56 30,22 30 7 2,52 0,59 33,32 5 166,62 1.491,63 feb-07 906,56 30,22 30 8 2,52 0,67 33,41 5 167,04 1.658,67 mar-07 906,56 30,22 30 8 2,52 0,67 33,41 5 167,04 1.825,71 abr-07 906,56 30,22 30 8 2,52 0,67 33,41 5 167,04 1.992,75 may-07 1.070,17 35,67 30 8 2,97 0,79 39,44 5 197,19 2.189,94 jun-07 1.070,17 35,67 30 8 2,97 0,79 39,44 5 197,19 2.387,13 jul-07 1.070,17 35,67 30 8 2,97 0,79 39,44 5 197,19 2.584,32 ago-07 1.070,17 35,67 30 8 2,97 0,79 39,44 5 197,19 2.781,51 sep-07 1.070,17 35,67 30 8 2,97 0,79 39,44 5 197,19 2.978,69 oct-07 1.070,17 35,67 30 8 2,97 0,79 39,44 5 197,19 3.175,88 nov-07 1.070,17 35,67 30 8 2,97 0,79 39,44 5 197,19 3.373,07 dic-07 1.070,17 35,67 30 8 2,97 0,79 39,44 5 197,19 3.570,26 ene-08 1.071,04 35,70 30 8 2,98 0,79 39,47 5 197,35 3.767,61 feb-08 1.071,04 35,70 30 9 2,98 0,89 39,57 5 197,84 3.965,45 Días adic. 41,23 2 82,46 4.047,92 mar-08 1.071,04 35,70 30 9 2,98 0,89 39,57 5 197,84 4.245,76 abr-08 1.366,14 45,54 30 9 3,79 1,14 50,47 5 252,36 4.498,12 may-08 1.366,14 45,54 30 9 3,79 1,14 50,47 5 252,36 4.750,47 jun-08 1.366,14 45,54 30 9 3,79 1,14 50,47 5 252,36 5.002,83 jul-08 1.366,14 45,54 30 9 3,79 1,14 50,47 5 252,36 5.255,19 ago-08 1.366,14 45,54 30 9 3,79 1,14 50,47 5 252,36 5.507,54 sep-08 1.366,14 45,54 30 9 3,79 1,14 50,47 5 252,36 5.759,90 oct-08 1.366,14 45,54 30 9 3,79 1,14 50,47 5 252,36 6.012,25 nov-08 1.366,14 45,54 30 9 3,79 1,14 50,47 5 252,36 6.264,61 dic-08 1.366,14 45,54 30 9 3,79 1,14 50,47 5 252,36 6.516,97 ene-09 1.881,17 62,71 30 9 5,23 1,57 69,50 5 347,49 6.864,46 feb-09 1.881,17 62,71 30 10 5,23 1,74 69,67 5 348,36 7.212,83 Días adic. 56,18 4 224,74 7.437,56 mar-09 1.881,17 62,71 30 10 5,23 1,74 69,67 5 348,36 7.785,93 abr-09 1.881,17 62,71 30 10 5,23 1,74 69,67 5 348,36 8.134,29 may-09 2.009,28 66,98 30 10 5,58 1,86 74,42 5 372,09 8.506,38 jun-09 2.009,28 66,98 30 10 5,58 1,86 74,42 5 372,09 8.878,47 jul-09 2.009,28 66,98 30 10 5,58 1,86 74,42 5 372,09 9.250,56 ago-09 2.009,28 66,98 30 10 5,58 1,86 74,42 5 372,09 9.622,65 sep-09 2.150,40 71,68 30 10 5,97 1,99 79,64 5 398,22 10.020,87 oct-09 2.150,40 71,68 30 10 5,97 1,99 79,64 5 398,22 10.419,09 nov-09 2.150,40 71,68 30 10 5,97 1,99 79,64 5 398,22 10.817,31 dic-09 2.150,40 71,68 30 10 5,97 1,99 79,64 5 398,22 11.215,54 ene-10 2.483,08 82,77 30 10 6,90 2,30 91,97 5 459,83 11.675,37 feb-10 2.483,08 82,77 30 11 6,90 2,53 92,20 5 460,98 12.136,34 Días adic. 83,00 6 497,97 12.634,31 mar-10 2.637,88 87,93 30 11 7,33 2,69 97,94 5 489,72 13.124,03 abr-10 2.637,88 87,93 30 11 7,33 2,69 97,94 5 489,72 13.613,75 may-10 2.893,30 96,44 30 11 8,04 2,95 107,43 5 537,14 14.150,88 jun-10 2.893,30 96,44 30 11 8,04 2,95 107,43 5 537,14 14.688,02 jul-10 2.893,30 96,44 30 11 8,04 2,95 107,43 5 537,14 15.225,15 ago-10 2.893,30 96,44 30 11 8,04 2,95 107,43 5 537,14 15.762,29 sep-10 2.893,30 96,44 30 11 8,04 2,95 107,43 5 537,14 16.299,43 oct-10 2.893,30 96,44 30 11 8,04 2,95 107,43 5 537,14 16.836,56 nov-10 2.893,30 96,44 30 11 8,04 2,95 107,43 5 537,14 17.373,70 dic-10 2.893,30 96,44 30 11 8,04 2,95 107,43 5 537,14 17.910,83 ene-11 3.039,69 101,32 30 11 8,44 3,10 112,86 5 564,31 18.475,15 feb-11 3.039,69 101,32 30 12 8,44 3,38 113,14 5 565,72 19.040,87 Días adic. 113,69 8 909,54 19.950,40 mar-11 3.039,69 101,32 30 12 8,44 3,38 113,14 5 565,72 20.516,12 abr-11 3.039,69 101,32 30 12 8,44 3,38 113,14 5 565,72 21.081,84 may-11 3.333,42 111,11 30 12 9,26 3,70 124,08 5 620,39 21.702,23 jun-11 3.333,42 111,11 30 12 9,26 3,70 124,08 5 620,39 22.322,61 jul-11 3.333,42 111,11 30 12 9,26 3,70 124,08 5 620,39 22.943,00 ago-11 3.333,42 111,11 30 12 9,26 3,70 124,08 5 620,39 23.563,39 sep-11 3.558,62 118,62 30 12 9,89 3,95 132,46 5 662,30 24.225,68 oct-11 3.558,62 118,62 30 12 9,89 3,95 132,46 5 662,30 24.887,98 nov-11 3.558,62 118,62 30 12 9,89 3,95 132,46 5 662,30 25.550,28 dic-11 3.558,62 118,62 30 12 9,89 3,95 132,46 5 662,30 26.212,58 ene-12 3.891,82 129,73 30 12 10,81 4,32 144,86 5 724,31 26.936,89 feb-12 3.891,82 129,73 30 13 10,81 4,68 145,22 5 726,11 27.663,00 Días adic. 138,02 10 1.380,18 29.043,18 mar-12 3.891,82 129,73 30 13 10,81 4,68 145,22 5 726,11 29.769,29 abr-12 3.891,82 129,73 30 13 10,81 4,68 145,22 5 726,11 30.495,40 may-12 4.263,39 142,11 30 15 11,84 5,92 159,88 15 2.398,16 32.893,56 jun-12 4.263,39 142,11 30 15 11,84 5,92 159,88 0 - 32.893,56 jul-12 4.263,39 142,11 30 15 11,84 5,92 159,88 0 - 32.893,56 ago-12 4.263,39 142,11 30 15 11,84 5,92 159,88 15 2.398,16 35.291,71 sep-12 4.690,70 156,36 30 15 13,03 6,51 175,90 0 - 35.291,71 oct-12 4.690,70 156,36 30 15 13,03 6,51 175,90 0 - 35.291,71 nov-12 4.690,70 156,36 30 15 13,03 6,51 175,90 15 2.638,52 37.930,23 dic-12 4.690,70 156,36 30 15 13,03 6,51 175,90 0 - 37.930,23 ene-13 7.330,26 244,34 30 15 20,36 10,18 274,88 0 - 37.930,23 feb-13 7.330,26 244,34 30 16 20,36 10,86 275,56 15 4.133,45 42.063,69 Días adic. 193,50 12 2.322,02 44.385,71 mar-13 7.330,26 244,34 30 16 20,36 10,86 275,56 0 - 44.385,71 abr-13 7.330,26 244,34 30 16 20,36 10,86 275,56 0 - 44.385,71 may-13 7.330,26 244,34 30 16 20,36 10,86 275,56 15 4.133,45 48.519,16 jun-13 7.330,26 244,34 30 16 20,36 10,86 275,56 0 - 48.519,16 jul-13 7.330,26 244,34 30 16 20,36 10,86 275,56 0 - 48.519,16 ago-13 7.330,26 244,34 30 16 20,36 10,86 275,56 15 4.133,45 52.652,61 sep-13 7.330,26 244,34 30 16 20,36 10,86 275,56 0 - 52.652,61 oct-13 7.330,26 244,34 30 16 20,36 10,86 275,56 0 - 52.652,61 nov-13 7.330,26 244,34 30 16 20,36 10,86 275,56 15 4.133,45 56.786,07 dic-13 7.330,26 244,34 30 16 20,36 10,86 275,56 0 - 56.786,07 ene-14 5.131,81 171,06 30 16 14,26 7,60 192,92 0 - 56.786,07 12-feb-14 5.131,81 171,06 30 17 14,26 8,08 192,92 0 - 56.786,07 Días adic. 268,68 14 3.761,47 60.547,53 521 1)Prestaciones Sociales: Articulo 142, literales a) y b): 60.547,53 Menos: Anticipos - 14.000,00 Total Depósitos en Garantía de Prestaciones Sociales 46.547,53 Salario promedio integral últimos 6 meses (artículo 122) 261,79 2) Prestaciones Sociales: Artículo 142, literal c): (30 días *8 años) =240 días 240 días* Bs. 261,79 (SIDP)= Bs.62.829,60 más Bs. 9.178,38 menos Bs. 14.000,00= 58.007,73 62.829,60 Mas: Días adicionales 9.178,38 9.178,38 72.007,98 Anticipos: - 14.000,00 Total: 58.007,98 Vacaciones y Bono Vacacional No disfrutadas: El artículo 195 regula las vacaciones no disfrutadas indicando, que el trabajador tiene derecho a la remuneración correspondiente calculada al salario normal, devengado a la fecha de la terminación de la relación laboral. En concordancia con lo anterior establece el artículo 121 ibídem, que en los casos de salario por unidad de obra, por pieza o a comisión, será el promedio del salario normal devengado durante los 3 meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, es decir que para el cálculo de las vacaciones, cuando se constituya cualquier modalidad de salario variable de deberá promediar entre los 3 últimos meses. Así mismo, en relación al bono vacacional, el artículo 192 eiusdem establece que además del salario correspondiente, el patrono pagará al trabajador una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de 15 días de salario normal más un día por cada año de servicios hasta un total de 30 días de salario normal, el cual tiene carácter salarial. En virtud de ello, le corresponde por derecho al demandante la cantidad total por dichos conceptos de CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 51.898,76). Dicho cálculo se detalla en el cuadro que a continuación se presenta: CONCEPTO PERIODO DIAS * ULTIMO SALARIO PROMEDIO DIARIO NORMAL TOTAL A PAGAR Salario promedio ult 3 meses vac. VACACIONES NO DISFRUTADAS 15-2-2006 al 15-2-2007 15 244,34 VACACIONES NO DISFRUTADAS 15-2-2007 al 15-2-2008 16 244,34 VACACIONES NO DISFRUTADAS 15-2-2008 al 15-2-2009 17 171,06 VACACIONES NO DISFRUTADAS 15-2-2009 al 15-2-2010 18 219,91 VACACIONES NO DISFRUTADAS 15-2-2010 al 15-2-2011 19 VACACIONES NO DISFRUTADAS 15-2-2011 al 15-2-2012 20 VACACIONES NO DISFRUTADAS 15-2-2012 al 15-2-2013 21 VACACIONES NO DISFRUTADAS 15-2-2013 al 15-2-2014 22 BONO VACACIONAL NO PAGADO 15-2-2006 al 15-2-2007 7 BONO VACACIONAL NO PAGADO 15-2-2007 al 15-2-2008 8 BONO VACACIONAL NO PAGADO 15-2-2008 al 15-2-2009 9 BONO VACACIONAL NO PAGADO 15-2-2009 al 15-2-2010 10 BONO VACACIONAL NO PAGADO 15-2-2010 al 15-2-2011 11 BONO VACACIONAL NO PAGADO 15-2-2011 al 15-2-2012 12 BONO VACACIONAL NO PAGADO 15-2-2012 al 15-2-2013 15 BONO VACACIONAL NO PAGADO 15-2-2013 al 15-2-2014 16 236 días *salario Bs. 219,91 236 219,91 51.898,76 Participación en los beneficios. (Utilidades) En conformidad con lo previsto en el artículo 132 ibídem los patronos pagarán a sus trabajadores dentro de los quince días del mes de diciembre de cada año una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades. En el caso bajo estudio, quedó demostrado que le cancelaba al trabajador 30 días, en tal sentido, le corresponde al demandante el pago de 30 días multiplicados por el salario obtenido del promedio del año respectivo, cuyo monto total arrojó la cantidad total de VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 24.704,15). El salario base de cálculo para el cómputo de las utilidades se obtiene dividiendo los salarios del año entre doce meses de acuerdo con el detalle siguiente: SALARIOS DIARIOS PROM. DURANTE EL AÑO PARA EFECTO DE UTILIDADES Mes 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 enero 906,56 1.071,04 1.881,17 2.483,08 3.039,69 3.891,82 7.330,26 5.131,81 febrero 830,55 906,56 1.071,04 1.881,17 2.483,08 3.039,69 3.891,82 7.330,26 5.131,81 marzo 863,71 906,56 1.071,04 1.881,17 2.637,88 3.039,69 3.891,82 7.330,26 abril 863,71 906,56 1.366,14 1.881,17 2.637,88 3.039,69 3.891,82 7.330,26 mayo 863,71 1.070,17 1.366,14 2.009,28 2.893,30 3.333,42 4.263,39 7.330,26 junio 863,71 1.070,17 1.366,14 2.009,28 2.893,30 3.333,42 4.263,39 7.330,26 julio 863,71 1.070,17 1.366,14 2.009,28 2.893,30 3.333,42 4.263,39 7.330,26 agosto 863,71 1.070,17 1.366,14 2.009,28 2.893,30 3.333,42 4.263,39 7.330,26 septiembre 938,56 1.070,17 1.366,14 2.150,40 2.893,30 3.558,62 4.690,70 7.330,26 octubre 938,56 1.070,17 1.366,14 2.150,40 2.893,30 3.558,62 4.690,70 7.330,26 noviembre 938,56 1.070,17 1.366,14 2.150,40 2.893,30 3.558,62 4.690,70 7.330,26 diciembre 938,56 1.070,17 1.366,14 2.150,40 2.893,30 3.558,62 4.690,70 7.330,26 Promedio anual 887,91 1.015,63 1.292,36 2.013,62 2.782,36 3.310,57 4.281,97 7.330,26 5.131,81 Promedio diario 29,60 33,85 43,08 67,12 92,75 110,35 142,73 244,34 171,06 Cuadro de Utilidades CONCEPTO PERIODO FRACCION DIAS (a) * SALARIO DIARIO PROMEDIO (b) TOTAL A PAGAR ( a*b) Utilidades Fraccionadas 15-02-2006 al 31-12-2006 30 DIAS /12 MESES =2,50 DIAS X 10 MES =25 DIAS x SALARIO Bs.740,00 25 29,6 740,00 Utilidades 01-01-2007 al 31-12-2007 30 33,85 1.015,50 Utilidades 01-01-2008 al 31-12-2008 30 43,08 1.292,40 Utilidades 01-01-2009 al 31-12-2009 30 67,12 2.013,60 Utilidades 01-01-2010 al 31-12-2010 30 92,75 2.782,50 Utilidades 01-01-2011 al 31-12-2011 30 110,35 3.310,50 Utilidades 01-01-2012 al 31-12-2012 30 142,73 4.281,90 Utilidades 01-01-2013 al 31-12-2013 Bs. 244,34 x 30d. =7.330,20 menos Bs. 3.125,00 = 4.330,20 30 244,34 4.330,20 Utilidades Fraccionadas 01-01-2004 al 12-02-2014 30 DIAS /12 MESES =2,50 DIAS X 1 MES = 2,5 DIAS x SALARIO Bs.171,06 5 171,06 427,65 240 20.194,25 Indemnización por Retiro Justificado: Señala la parte demandante, que fue eliminado por el patrono la parte variable de su salario, correspondiente al 10 % de servicio y que dicha situación lo llevo a formalizar por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas en fecha 11/09/2013 reclamación por desmejora salarial, cuya instancia administrativa mediante providencia administrativa 540/13 de fecha 17 de diciembre de 2013, le exhortó a iniciar el procedimiento correspondiente ante los Tribunales competentes por tratarse de un asunto de derecho y que posteriormente a dicha reclamación, una vez notificada la empresa, se vio sometido a constante acoso laboral por parte de la empresa, a fin de que renunciara, por lo que acudió ante el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), en fecha 8 de enero de 2014 formular la denuncia formal, procediendo finalmente a presentar su carta de retiro justificado en fecha 12 de febrero de 2014, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, basado en el literal J, relativo a la letra b) concerniente a la reducción salarial, la cual fue recibida por la empresa. Por su parte, señala la parte demandada que su representada en el mes de agosto de 2013, dejo de cobrar a los clientes el 10% sobre consumo por ser ilegal, al no estar debidamente autorizada para cobrar en sus facturas tal concepto, por el Órgano Estadal competente, asimismo negó que existieran motivos para el 12 de febrero de 2014 para retirarse justificadamente y menos que existiera desmejora salarial, manifestando que en el supuesto negado que el Tribunal considere que la demandada, si podía cobrar legalmente a sus clientes el porcentaje sobre consumo, siendo que el mismo se dejo de percibir en el mes de agosto de 2013, operó el perdón de la falta, por tanto no puede invocarse tal hecho como causal para retirarse justificadamente habiendo transcurrido más de seis meses. Al respecto, considera oportuno señalar lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras: “Artículo 80. Serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono o de la patrona, sus representantes o familiares que vivan con él o ella: …Omissis… j) Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto. Se considerará despido indirecto: a) La exigencia que haga el patrono o la patrona al trabajador o trabajadora para que realice un trabajo de índole manifiestamente distinta de aquel al que está obligado u obligada por el contrato o por la Ley, o que sea incompatible con la dignidad y capacidad profesional del trabajador o trabajadora, o de que preste sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia, salvo que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza del trabajo, implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador o trabajadora, o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicio a éste o ésta. b) La reducción del salario. c) El traslado del trabajador o trabajadora a un puesto inferior. d) El cambio arbitrario del horario de trabajo. e) Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de trabajo. …Omissis… En todos los casos donde se justifique el retiro, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a recibir, además de sus prestaciones sociales, un monto equivalente a éstas por concepto de indemnización”. Asimismo, mediante sentencia Nº 72, de fecha 3 de mayo de 2001, proferida por la Sala de Casación Social, se expresó un criterio de interpretación respecto al alcance y contenido del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los términos que seguidamente se señalan: “Ahora bien, la posibilidad de introducir cambios, convenidos o impuestos por el patrono, en las condiciones de trabajo, que generalmente se dan mediante el mejoramiento de algunas en desmedro de otras, pudiendo darse el caso de que el conjunto resulte definitivamente desfavorable al trabajador, es una hipótesis prevista y regulada en el ordenamiento laboral, sin que pueda entenderse que la aceptación de los mismos constituya en sí una violación al principio de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorecen a los trabajadores, desarrollado en los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, salvo por supuesto, cuando las nuevas condiciones contraríen disposiciones legales de orden público. En cuanto a esa regulación, el artículo 103 de dicha Ley califica como despido indirecto y como tal, causa justificada del retiro del trabajador, la alteración en las condiciones de trabajo, y el 101 ejusdem, otorga al trabajador (y al patrono en su caso) el derecho a dar por terminada la relación laboral invocando dentro de los 30 días continuos siguientes esa causa de retiro, con los efectos patrimoniales de un despido injustificado. Conforme a ello, pues, el trabajador tiene la opción, bien de poner fin a la relación, en cuyo caso esos efectos patrimoniales se calcularán con base al régimen anterior a los cambios no aceptados, o bien de continuar prestando servicios bajo las nuevas condiciones, las que en consecuencia determinarán los cálculos respectivos en la oportunidad en que se produzca la finalización de las labores.” Debe destacarse con respecto al criterio precedente que éste fue establecido bajo unas circunstancias de hecho que implicaron en el caso concreto, la modificación de las condiciones de trabajo por una fusión de dos empresas donde el actor tenía la opción, conforme se estableció en el párrafo anterior: o de poner fin a la relación acogiéndose al derecho consagrado en la Ley, es decir, retirarse justificadamente, o de prestar servicios aceptando las nuevas condiciones de trabajo, teniendo en ambos casos las consecuencia patrimoniales que fueron expuestas. En el caso que nos ocupa, la recurrida estableció que el trabajador perdió el derecho a alegar como causa justificada para terminar la relación laboral, el incumplimiento en el pago del pretendido aumento salarial, ello, al no ejercer tal derecho en el lapso de treinta días contínuos al nacimiento del mismo, pero que no obstante, la falta de reclamo oportuno, no implicó la pérdida del derecho a percibir el referido aumento. En tal sentido, expresó lo siguiente: “(...) si el trabajador tenía derecho a un aumento salarial de forma semestral el hecho de que no reclamara dicho aumento dentro de los 30 días contínuos al nacimiento de ese derecho, implicó para él la pérdida de su derecho de alegar dicho incumplimiento como causa justificada para terminar su relación de trabajo, pero en modo alguno debe entenderse como erróneamente lo pretende la accionada, que esa falta de reclamo oportuno del aumento salarial dentro del señalado lapso, implicó la pérdida de su derecho a percibir ese aumento, en otras palabras, implicó la novación objetiva del contrato individual de trabajo por la modificación del objeto, de la obligación a cargo del patrono. Tal tesis es sencillamente inaceptable a la luz de las disposiciones tuitivas de la legislación laboral. En efecto, debe la Sala destacar las posibles situaciones que pueden producirse con relación a las modificaciones en las condiciones de trabajo generadas en desmedro a los derechos de los trabajadores, pues, como se desprende del criterio señalado ut supra, se admiten o son permitidas por la legislación tales modificaciones; siempre y cuando las mismas emanen de situaciones sobrevenidas (fusión de empresas o afectación del objeto jurídico de la misma) o no previsibles, tales como el hecho fortuito, la fuerza mayor o hecho del príncipe, mas no así como enseña la doctrina patria, cuando se trata de alteraciones arbitrarias del contenido obligacional del contrato de trabajo, específicamente, al constituirse en modificaciones in peius de las condiciones de trabajo, bajo las cuales se presta el servicio, que inclusive, pudieran derivar en la restricción o vulneración de derechos indisponibles. En virtud de ello, no puede considerarse que la falta de ejercicio del derecho a retirarse justificadamente dentro del plazo previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando exista alguna de las causales justificadas de extinción unilateral del contrato (dando lugar al perdón de la falta), implica que consecuencialmente se origine la convalidación o consentimiento de las nuevas condiciones de trabajo que hayan sido arbitrariamente alteradas, ni menos aun puede interpretarse como lo procura el recurrente que opera un lapso de caducidad para proponer la acción. Sobre este último punto, la Sala en decisión de fecha 3 de mayo de 2001, se pronunció como sigue: “Establecido el concepto de acción, se observa que el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo no establece un lapso de caducidad de la acción que tiene el trabajador para reclamar ante los Tribunales laborales los derechos consagrados en dicha Ley. En efecto, es en el Título I, Capítulo VI de la Ley Orgánica del Trabajo donde está establecido el lapso de prescripción de las acciones laborales para reclamar los derechos derivados de la relación laboral, bien por terminación de ésta o por enfermedades o accidentes laborales. El lapso de treinta (30) días previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo en ningún caso debe considerarse como de “caducidad de la acción laboral”, sino de caducidad del derecho para invocar una de las causas justificadas de terminación de la relación laboral, sin obligación de preaviso, establecidas en los artículos 102 y 103 eiusdem, derecho que asiste tanto al patrono como al trabajador y se cuenta desde el día en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituye causa justificada de dicha terminación. Dicho lapso no es, como lo indica el Juzgador de la alzada, para que el trabajador o patrono pueda incoar una demanda cuando exista una causa justificada para dar por terminada la relación de trabajo. De todo lo expuesto, se desprende que una vez finalizada la relación de trabajo, se haya o no efectuado por retiro justificado dentro del lapso señalado en la ley, pueden reclamarse los beneficios que hubieran correspondido de no haberse alterado arbitrariamente la relación, por cuanto como se señaló, no se produce bajo tal supuesto la convalidación de las nuevas condiciones. Así se decide. Con base en los argumentos expuestos, se declara improcedente esta denuncia. Así se decide.” En el caso bajo estudio quedó evidenciado que el trabajador se retiró justificadamente motivado a una desmejora salarial, por haberse alterado arbitrariamente la relación, considerando quien decide que no hubo convalidación o perdón de la falta, en el presente caso, debido a que la parte demandada dejó de cobrar el 10% de servicio a los comensales alegando que dicho hecho se motivó a razones de ilegalidad del cobro del mencionado concepto y por cuanto la parte demandada no logró demostrar la ilegalidad del cobro del porcentaje de servicio, este Tribunal considera que constituyó un despido indirecto de conformidad con la norma precedentemente indicada, por lo que la falta de pago del trabajador del porcentaje de servicio, la cual fue alegada como causa justificada de retiro por el demandante, le resultan aplicables las indemnizaciones establecidas en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, destacándose además que como se indicó ut supra la parte demandada admitió el hecho de que adeudaba el concepto de indemnización por retiro justificado. En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo supra señalado, le corresponde por derecho un monto equivalente a sus prestaciones sociales, el cual arrojó la cantidad de SETENTA Y DOS MIL SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. 72.007,98). Así se decide. Resumen CONCEPTOS PROCEDENTES: Monto (Bs.) PRESTACIONES SOCIALES ARTICULO 142 LITERAL C) y días adicionales 58.007,98 RECARGO POR DOMINGOS DE PROPINA Y 10% 26.746,02 VACACIONES Y BONO VACACIONAL 51.898,76 UTILIDADES 20.194,25 INDEMNIZACION POR RETIRO 72.007,98 TOTAL DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES: 228.854,98 Las operaciones anteriormente detalladas arrojan un total de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 228.854,98) por concepto de prestaciones sociales, que deberá la parte demandada pagar al ciudadano YHAN MANUEL DELGADO TORREALBA. Así se decide. Se ordena realizar experticia complementaria del presente fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución solicitará un informe contentivo de las mismas al Banco Central de Venezuela considerando los siguientes parámetros: Se acuerda el pago de los intereses generados por concepto de prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros: El cálculo se computará a partir del inicio de la relación hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, sobre el capital acumulado de la garantía de las prestaciones sociales mes a mes y tomando en cuenta las tasas de interés promedio entre la pasiva y la activa determinada por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. Así se decide. Igualmente, acuerdan los intereses moratorios e indexación de acuerdo con la decisión Nº 1.841 publicada el 11 de noviembre de 2008 por la Sala de Casación Social la cual se regirá por los siguientes parámetros: Los intereses moratorios sobre el monto acordado a pagar por concepto de las prestaciones generarán intereses moratorios calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos del país en conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadores. Y serán computados desde la fecha de término de la relación laboral hasta la fecha de pago efectivo de la deuda. Así se decide. Se ordena la indexación de la cantidad que por concepto de prestaciones sociales quedó adeudada, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo, tomando como base el IPC establecido por el Banco Central del Venezuela. Así se establece. La indexación para el resto de los conceptos acordados, se computará desde la fecha de notificación de la demanda hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se decide. En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos, el Juez de sustanciación, mediación y ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo. Así se decide. Habiendo asistido la razón al accionante en cuanto a la procedencia de la totalidad de los conceptos demandados, la presente demanda ha de ser declarada con lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide -V- DISPOSITIVO En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por cobro de Prestaciones Sociales y otros beneficios intentada por el ciudadano YHAN MANUEL DELGADO TORREALBA, anteriormente identificado, contra la entidad de trabajo INVERSIONES 1910, C.A. En consecuencia, se condena a la entidad de trabajo demandada a pagar al ciudadano YHAN MANUEL DELGADO TORREALBA, los montos que por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales que alcanzan la cantidad total de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 228.854,98) .SEGUNDO: Asimismo se acuerda el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación y para su determinación se ordena realizar una experticia complementaria en conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Trabajo, atendiendo los parámetros que se indican en la parte motiva del fallo. TERCERO: Se condena en costa a la parte demandada. A partir del día hábil siguiente a la publicación del texto íntegro de la presente decisión, comenzará a transcurrir el lapso para que las partes ejerzan el recurso que les concede la Ley, si lo consideran pertinente. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los cuatro (04) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). Años: 206° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZA TITULAR Abg. JASMIN EGLE ROSARIO EL SECRETARIO ABG. REYNALDO BASILE En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las nueve (09:00 a.m.) horas de la mañana. EL SECRETARIO ABG. REYNALDO BASILE EXP: WP11-L-2014-000040. JER/cnm.