REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, cinco (05) de mayo del dos mil quince (2015). Años: 206° de la Independencia y 155° de la Federación ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2014-000231 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: RICHARD HERNAN MINGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de las cédula de identidad número V-11.060.015 APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: JOSE RAMON SOLÓRZANO PERDOMO, MARIA TERESA BRITO CARRICATI Y SONIA FERNÁNDES abogados en ejercicio e inscritas en el INPREABOGADO bajo los números 39.055, 76.065 y 567.815, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil EL MESÓN DEL FARO, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y estado Miranda, con fecha dieciocho (18) de mayo de 1990, quedando inserto bajo el Número 66, Tomo 57-A-Sdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ANA MARIA DE ABREU ANDRADES y RAMON JOSE RAMOS GASPAR abogados en ejercicio inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 139.764 y 41.964. MOTIVO: “DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS LABORALES”. -II- SINTESIS Se inició el presente juicio mediante demanda interpuesta en fecha 21 de octubre de 2014 por el profesional del derecho JOSE SOLÓRZANO PERDOMO, actuando en su carácter de representante judicial del ciudadano RICHARD HERNÁN MINGUEZ ROSALES, antes identificados contentivo de la demanda por Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Beneficios Laborales, contra la entidad de trabajo “EL MESÓN DEL FARO C.A.” la cual fue admitida en fecha 28 de octubre del mismo año. Seguidamente, se notificó a la parte demandada conforme a derecho, en fecha 04 de octubre de 2012 a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, iniciándose la misma en fecha y por cuanto no fue posible la mediación culminó en fecha diez (10) de febrero de 2015 el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ordenó la remisión del presente expediente a los Tribunales de Juicio. Consecuentemente, en ese mismo acto fueron incorporadas al expediente las pruebas promovidas por la parte demandante en la Audiencia Preliminar, a los fines de su admisión y evacuación por el Juez de juicio. Asimismo se dio contestación de la demanda en la oportunidad legal. Por auto de fecha 20 de febrero de 2015, fue recibido el expediente por este Tribunal, siendo admitidas las pruebas en fecha 03 de marzo de 2015, oportunidad en la cual fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día 14 de abril del presente año, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 14 de abril de 2015, se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria, difiriéndose el dispositivo del fallo, vista la complejidad del caso. En fecha 21 de abril el Tribunal pronunció la sentencia oralmente dictando el dispositivo del fallo. De todas las actuaciones se levantó acta respectiva y se dejó un registro audiovisual de las mismas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Encontrándose, este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones: -III- LIMITES DE LA CONTROVERSIA PRETENSIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE: La Representación judicial del ciudadano Richard Hernán Minguez Rosales, alegó en su escrito libelar ratificándolo en la audiencia oral y pública los siguientes hechos: Que en fecha quince (15) de marzo de 2012, su representado comenzó a prestar servicios subordinados e ininterrumpidamente, desempeñando el cargo de barman, en la empresa demandada. Que la jornada de trabajo era lunes y martes de 12:00 m. a 09:00 p.m 2) Miércoles y Jueves libres; viernes de 12:00 m a 03:00 pm y sábados y domingos de 01:00 pm a 01:00 am. Aduce que no disfrutaba de horas de descanso cada 5 horas como ordena el ordenamiento jurídico vigente, comiendo apresurado e interrumpiendo sus comidas para atender el público, es decir la hora de descanso debe computarse dentro de la jornada de trabajo. Expresa que el salario devengado estaba conformada por una parte fija y otra variable, que la parte fija era el monto correspondiente al salario mínimo establecido en la Gaceta Oficial, más los recargos por días feriados trabajados y bono nocturno. Que la parte variable estaba compuesta por el diez por ciento (10%) de la venta y la propina. Que el diez por ciento se calculaba sobre la totalidad de las ventas y luego se distribuía sobre un sistema de puntos correspondiéndole a su representado, 03 puntos sobre un total de cuarenta y seis (46) puntos que se distribuían entre los trabajadores. Que la empresa de esos puntos se reservaba o cobraba trece (13) puntos, como una forma de recuperar el I.V.A., toda vez que para evadir el pago o inclusión de ese diez por ciento en el salario de los trabajadores, no lo reflejaba en las facturas, se lo recargó al precio de los productos y se los pagaba al trabajador, por ello debían recuperar el I.V.A. sobre ese diez por ciento (10%). Que sobre la parte variable, la empresa, no le hacía firmar ningún recibo, sólo colocaba los montos en un trozo de papel, y lo entregaba en efectivo. Presume el demandante que como una manera de eludir sus obligaciones legales. Que el trabajador llevaba un registro personal de esos montos y por eso es que, se pueden relacionar los mismos. Alega, que en fecha 26 de mayo de 2014, fue despedido injustificadamente, accionó ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, para solicitar el reenganche y pago de salarios caídos. Que fue restituido el 10 de junio de 2014, por el ente administrativo, como consta en el expediente Nº 036-2014-01-00666. Al respecto señala que en fecha 08 de julio de 2014 y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 literal “i” de la nueva ley sustantiva laboral, procedió a presentar su retiro justificado, la cual fue recibida por la empresa. Alega que la relación de trabajo duró 2 años, 3 meses y 23 días. Que el salario promedio mensual de los últimos seis meses fue de Bs. 1.106, 22 mensuales, del cual se observa el salario fijo más la propina y el 10% del servicio y ello lo fundamenta en la norma contenida en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Arguye que su representado adicional al salario mínimo considerado como base para el cálculo de sus prestaciones sociales se incluye como parte del mismo el porcentaje del diez por ciento (10%) del servicio y la propina. Que adicionalmente, a los efectos de determinar el salario normal incluyó la incidencia que tiene el cálculo de lo correspondiente a días de descanso, horas extras nocturnas, recargos dominicales sobre el salario variable, descanso semanal de la parte variable, a tenor de lo previsto en el artículo 119 eiusdem. Que desde la fecha de ingreso devengó los siguientes salarios mensuales reflejados en el libelo de la forma siguiente: MES /AÑO SALARIO BASICO 10% PROPINA BONO NOCTURNO DOMINGOS DEL MES RECARGOS DEL DOMINGO DESCANSO SEMANAL HORAS EXTRAS NOCTURNAS MONTO HORAS EXTRAS MENSUAL SALARIO MENSUAL 2012 MAYO 1.780,00 5.267,00 6.583,59 4.197,18 4 2.442,12 5.814,57 10 1.970,34 28.054,80 JUNIO 1.780,00 6.272,50 7.806,83 4.877,80 4 2.895,87 5.265,21 10 2.289,85 31.188,06 JULIO 1.780,00 7.199,50 8.423,42 5.220,87 5 3.905,73 5.434,06 10 2.450,91 34.414,49 AGOSTO 2.227,24 6.715,00 7.856,55 5.039,64 4 2.914,31 6.938,83 10 2.365,83 34.057,40 SEPTIEMBRE 2.227,24 6.358,00 7.438,86 4.807,23 5 3.449,22 5.017,04 10 2.256,73 31.554,32 OCTUBRE 2.227,24 6.477,00 7.578,09 4.884,70 4 2.811,02 5.749,81 10 2.293,09 32.020,95 NOVIEMBRE 2.227,24 7.403,50 8.662,10 5.487,85 4 3.213,12 6.885,26 10 2.576,24 36.455,31 DICIEMBRE 2.227,24 7.956,00 9.308,52 5.847,53 5 4.316,13 6.005,05 10 2.745,09 38.405,56 2013 80 - ENERO 2.227,24 6.035,00 7.060,95 4.596,96 4 2.619,19 6.236,17 8,33 1.798,35 30.573,86 FEBRERO 2.227,24 6.647,00 7.776,99 4.995,37 4 2.884,80 5.769,60 8,33 1.954,21 32.255,21 MARZO 2.227,24 5.831,00 6.822,27 4.464,15 5 3.163,32 4.601,19 8,33 1.746,39 28.855,56 ABRIL 2.227,24 6.247,50 7.309,58 4.735,29 4 2.711,42 4.929,85 8,33 1.852,46 30.013,34 MAYO 2.227,24 5.202,00 6.086,34 4.054,67 4 2.257,67 5.375,40 8,33 1.586,20 26.789,52 JUNIO 2.227,24 6.766,00 7.916,22 5.072,84 5 3.670,56 5.338,99 8,33 1.984,51 32.976,36 JULIO 2.227,24 7.157,00 8.373,69 5.327,38 4 3.106,14 6.353,46 8,33 2.084,09 34.629,00 AGOSTO 2.227,24 6.982,75 8.169,82 5.213,94 4 3.030,51 6.198,78 8,33 2.039,71 33.862,75 SEPTIEMBRE 2.227,24 6.315,50 7.389,14 4.779,56 5 3.426,16 4.983,50 8,33 1.869,78 30.990,88 OCTUBRE 2.227,24 5.882,00 6.881,94 4.497,35 4 2.552,79 6.078,07 8,33 1.759,38 29.878,77 NOVIEMBRE 2.972,98 7.437,50 8.701,88 5.733,71 4 3.227,88 5.868,86 8,33 2.243,05 36.185,86 DICIEMBRE 3.969,30 7.845,50 9.179,24 6.298,21 5 4.256,18 5.921,65 8,33 2.463,88 39.933,96 2014 99,96 - ENERO 3.969,30 5.355,00 6.265,35 4.676,90 4 2.324,07 5.533,50 10 2.195,54 30.319,66 FEBRERO 3.969,30 5.792,75 6.777,52 4.961,87 4 2.514,05 5.028,11 10 2.329,32 31.372,92 MARZO 3.969,30 6.145,50 7.190,24 5.191,51 5 3.333,93 4.638,52 10 2.437,13 32.906,13 ABRIL 3.969,30 5.499,50 6.434,42 4.770,96 4 2.386,78 5.114,54 10 2.239,70 30.415,20 MAYO 4.251,68 5.225,00 6.464,25 4.872,28 4 2.397,85 4.904,69 10 2.287,26 30.403,01 JUNIO 4.251,68 8.007,00 9.368,19 6.488,06 5 4.343,80 7.897,81 10 3.045,78 43.402,32 TOTALES DEMANDADOS 168.022,00 197.825,99 131.093,81 113 80.154,62 147.882,52 60 56.864,82 Aclara que cuando cobró sus vacaciones y bono vacacional las mismas solo se calculó sobre la parte fija de su salario de los años 2012 y 2013 y no se incluyó la parte del salario variable, por lo que procedió a realizar el recálculo sobre la parte variable del salario, aduciendo que el promedio de esos 3 meses fue de Bs. 33.060,18. Y sobre las vacaciones fraccionadas del año 2014 al 2015, si se le calculó sobre el promedio del salario total de los últimos 3 meses, cuyo promedio fue de Bs. 34.840,18, indicando que se le adeuda por estos conceptos la cantidad de Bs. 74.905,30 Reclama la participación en los beneficios de conformidad con el artículo 131 eiusdem en base a dos (02) meses de salario, alegando que era costumbre de la empresa acuerdo con el siguiente cuadro: AÑO SALARIO DIAS MONTO 2012 1.106,22 30 33.186,54 2013 1.106,22 60 66.373,08 2014 1.106,22 30 33.186,54 TOTAL 132-746,16 Días de descanso semanal, miércoles y jueves: Alude que de acuerdo con su jornada disfrutaba de dos (02) días libres a la semana y su salario, reitera, estaba conformado por una parte fija y una parte variable, puntualizando que sólo considera como base de cálculo el salario variable, ya que el monto fijo incluía el pago de los días de descanso de esa parte, indicando como fórmula la contenida en el artículo 119 de la LOTTT, expresando que durante toda la relación laboral se le adeudan los dos días de descanso por semana, sobre la parte variable del salario, demandando la cantidad de cient cuarenta y siete mil ochocientos ochenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (147.882,50) Recargos por domingos: Demanda la diferencia de pago de 113 domingos. Aduce que la empresa tenía por costumbre pagar los domingos con un recargo del 150% y en virtud de ello se constituyó en derecho adquirido por el trabajador y como era la costumbre de la empresa el pago de los demás conceptos laborales los calculaba sobre el salario fijo, por lo que aún falta su pago en base a la parte variable del salario, es decir, calculado sobre el monto del 10 por ciento más la propina, que arroja el monto de Bs. 80.154,59. Variable = (% + propina) /30 días x días domingos. En tal sentido, indica que se le adeuda la cantidad de Bs. 80.154,59 Bono Nocturno: Arguye que la demandada acostumbraba a pagar el bono nocturno sobre todo el salario fijo, pero no sobre la parte variable, por lo que igualmente reclama la diferencia que alcanza la cantidad de Bs. 131.093,81 aplicando la siguiente fórmula: 10% + propina= salario variable. Salario Variable *30% = bono nocturno. Horas extraordinarias: Manifiesta que su representado trabajaba en exceso a lo establecido en el artículo 178 LOTTT 10 horas mensuales de los años 2012 y 2014 y del año 2013 reclama 8,33 horas mensuales, demandando en conformidad con lo establecido en el artículo 182 de la LOTTT el doble de recargo, aduciendo por no estar autorizada la empresa a realizar jornadas extraordinarias, que arroja la cantidad de Bs. 56.864,86 como horas adeudadas. (salario fijo+ salario variable mensual = 30/8h x 2x1.3 . Número de horas del mes= Horas adeudadas al mes. Finalmente, demandó a la entidad de trabajo “El Mesón del Faro, C.A.” a fin de que convenga en pagar o en su defecto, sea condenada por este Tribunal a pagar los siguientes conceptos: Antigüedad 179,862,15 Vacaciones y bono vacacional: 2012-2013 1.102,01 15 16,530,09 bono vacacional 1.102,01 15 16,530,09 Vacaciones y bono vacacional: 2013-2014 1.102,01 16 17,632,10 bono vacacional 1.102,01 16 17,632,10 Vacaciones fraccionadas 1.161,34 2,83 3,290,46 bono vacacional 1.161,34 2,83 3.290,05 Total vacaciones y bono vacacional 74.905,30 Utilidades 2012 1.106,22 30 33.186,54 Utilidades 2013 1.106,22 60 66.373,08 Utilidades 2014 1.106,22 30 33.186,54 Total utilidades 132.746,16 Días de descanso por semana sobre la parte variable 564 147.882,50 Indemnización artículo 80.i LOTTT 179.860,15 Intereses sobre prestaciones sociales 32.953,85 Recargos por domingos 150% sobre la parte variable (1.5) 80.154,59 Bono Nocturno sobre la parte variable 131.093,81 Horas extras 10 horas x mes : 2012 y 2014; 2013 Bs. 8,33 x mes articulo 182 LOTTT 56.864,86 Total Otros conceptos 628.809,76 Total General 1.016.323,37 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La representación judicial de la entidad de trabajo demandada ratificó en la audiencia oral y pública sus alegatos y defensas narrados en su contestación de la demanda en los términos siguientes: Admite como ciertos la relación laboral, el tiempo de servicio desde el 15 de marzo de 2012, el cargo desempeñado como barman; que le pagaban al demandante un salario más incidencias de bono nocturno, los días libres y feriados laborados; que el demandante disfrutaba dos días libres a la semana y 40 horas semanales. Asimismo, niega, rechaza y contradice los siguientes hechos: Que el demandante tuviese que comer apresurado en su hora de descanso interdiario y que esa hora tenga que computarse como hora extras. Que devengara un salario compuesto por una parte fija y otra variable y esta última compuesta por el 10% de venta y propina. Que el supuesto 10% se calculara sobre un sistema de puntos y que el demandante le correspondiera tres (03) puntos sobre el total de 46 puntos que se distribuían entre los trabajadores, sistema que no existe y desconocido. Que su representada se reserve trece (13) puntos del referido sistema de puntos como forma de recuperar el impuesto al valor agregado I.V.A. Que se le pagara al trabajador ningún tipo de remuneración en efectivo y que se le hiciera firmar trozo de papel. Que se haya retirado justificadamente de su puesto de trabajo de conformidad con el artículo 80 literal “i” de la Ley sustantiva laboral, alegando como hecho nuevo que lo cierto fue que abandonó su puesto de trabajo sin justificación alguna. Que no es cierto el salario promedio mensual de los últimos seis (06) meses a razón de un mil ciento seis bolívares con veintidós céntimos (Bs. 1.106,22), aduciendo como hecho nuevo que el salario realmente devengado es el que refleja los recibos de pago promovidos como pruebas. Asimismo niega rechaza y contradice por no ser cierto las columnas con las especificaciones señalados por la parte demandante relativas a los montos por concepto de salario invocado como salario básico, 10%, propina, bono nocturno, domingos del mes, recálculo del domingo, descanso semanal, horas extraordinarias, y salario mensual, aduciendo que resulta incongruente estos con el señalado por el mismo trabajador al indicar que su salarios es Bs. 1.106,22. Niega en los mismos términos del acápite anterior, el contenido del cuadro para la determinación del salario integral invocado, incluyendo las alícuotas por bono vacacional y utilidades. Que se le adeude al trabajador los montos por concepto de diferencias por vacaciones y bono vacacional y el pago de utilidades alegando que les fue pagado en la oportunidad legal, que se le pagara por costumbre 02 meses, alegando que éstas se le pagaba lo que establece la ley. Asimismo, niega la metodología de cálculo para obtener el monto reclamado. Que se le adeude el concepto y monto por un supuesto diferencial de los días de descanso semanal sobre las bases de un salario diferente al que realmente devengaba el trabajador por cuanto no hay deferencia de salario ni se le adeude monto alguno. Que le corresponda la indemnización prevista en el artículo 80 de la LOTTT y el monto demandado, aduciendo que su representada no incurrió en hecho alguno que conlleve a esta indemnización. Que se le adeude el monto por concepto de horas extraordinarias y bono nocturno, por los diferenciales salariales que no existen. En virtud de ello pide al Tribunal declare sin lugar la presente demanda. -IV- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Vistos los alegatos de la parte demandante, así como las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación al fondo de la demanda, observa este Tribunal que quedaron admitidos los siguiente hechos: la relación laboral, el tiempo de servicio desde el 15 de marzo de 2012 hasta el 08 de julio de 20l4, 2 años, 3 meses y 23 días, el cargo desempeñado como barman, que fue restituido por la Inspectoría del trabajo en fecha 10 de junio de 2014, la jornada de trabajo, que disfrutaba dos días libres, la renuncia del trabajador, en tal sentido la controversia gira en torno a determinar: 1. La causa de la terminación de la relación de trabajo, toda vez que el demandante alega que se retiró justificadamente invocando el artículo literal i del artículo 80 de la L.O.T.T.T y el demandado lo niega alegando que el trabajador abandonó el trabajo. 2. Igualmente corresponde determinar el salario y su modalidad, toda vez que el demandante alega que estaba conformado por una parte fija constituida por el salario mínimo y otra variable constituida por la propina y el 10% sobre la totalidad de las ventas y luego se distribuía sobre un sistema de puntos correspondiéndole al demandante tres (03) puntos sobre un total de 46, distribuidos entre los trabajadores y la empresa. 3. La procedencia o no de las incidencias de los días de descanso, horas extraordinarias, recargas dominicales, descanso semanal sobre la parte variable del salario. 4. La procedencia o no del pago de los dos (02) días de descanso por semana sobre la parte variable del salario. 5. Los días referenciales para el cálculo de utilidades, toda vez que el demandante aduce que le pagaban 60 días de utilidades y el demandado alega que lo establecido en la Ley. 6. La procedencia o no de las diferencia de pago de los conceptos y montos demandados, así como el pago liberatorio de los mismos. DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS. Ahora bien, en conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda. Para ello, considera necesario este Tribunal hacer previamente algunas consideraciones de índole legal y jurisprudencial, referidas a la carga probatoria y en este sentido el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión número 419, de fecha once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), ratificada mediante sentencia Nº 350, de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), bajo la Ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez (caso Oswaldo Ramón Linares Ramírez, Productos Efe, S.A. y Distribuidora Efe, S.A), estableció la forma en la cual ha de efectuarse la distribución de la carga probatoria. En este sentido, en el proceso laboral, la forma como el accionado dé contestación a la demanda es determinante para la distribución de la carga de la prueba, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada niegue que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se consideran admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia supra citada pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, con relación a la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como en el caso de condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es la sana crítica conforme a la cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencia, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes. (http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/diciembre/1354-41212-2012-11-197.HTML) Conteste con lo anterior, en el presente caso concreto corresponde a la parte demandante, demostrar que su representado cobraba el 10% sobre el servicio de consumo, que laboraba horas extraordinarias, el bono nocturno, la causa del retiro, no disfrutaba de la hora de almuerzo. Asimismo, a la parte demandada le corresponde demostrar que el demandante abandonó su puesto de trabajo, el salario devengado por el demandante, la referencia de utilidades y el pago liberatorio de los conceptos demandados. ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente en conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE En el capítulo primero promovió los siguientes Documentos: 1.- Promovió, marcado “1”, carta de retiro, cursante al folio 40 del expediente la cual no fue impugnada por la contraparte, en consecuencia, merece eficacia probatoria en conformidad con lo dispuesto en los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma la fecha de terminación de la relación de trabajo y la causa del mismo en fecha 08 de julio de 2014, hechos que no se encuentra controvertidos. Sin embargo respecto a la causa del retiro, se indica que la decisión se justifica con base al literal “i” del artículo 80 de la ley sustantiva laboral, la cual se adminiculará con el resto del acervo probatorio. 2.- Promovió, marcado “2”, original de constancia de trabajo, cursante al folio 41 del expediente, la cual no fue impugnada por la contraparte en la audiencia oral y pública, por tanto, merecen eficacia probatoria en conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el inicio la relación laboral fue el 30 de abril de 2012, el cargo desempeñado como barman, hechos que no se encuentran controvertidos. Igualmente se evidencia el salario mensual devengado desde el 30 de abril de 2012 por la cantidad de Bs.3.500,oo el cual se adminiculará con el resto del acervo probatorio. 3.- Promovió, marcados “3 al 23”, RECIBOS DE PAGO EMITIDOS POR LA EMPRESA DEMANDADA ENUMERADOS DEL 1 AL 44, cursantes a los folios 42 al 62 del expediente, los cuales no fueron impugnados por su contraparte, por tanto merecen eficacia probatoria, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la ley adjetiva laboral, desprendiéndose de los mismos el salario devengado por el demandante, que les fue pagado días feriados laborados en los meses de enero y marzo del año2013, que la empresa incluía montos por concepto de propinas, que no se reflejan montos por concepto de diez (10%); igualmente la empresa pagaba en oportunidades bono nocturno, horas extras en el mes de abril 2012 y en el mes de junio 2014, feriados, los cuales serán adminiculados con el resto del material probatorio aportados por las partes. 4.- Promovió, marcado “24”, EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO NRO. 036-2014-0100666, CONTENTIVO DE LA RECLAMACIÓN FORMULADA POR EL TRABAJADOR ANTE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS, cursante a los folios 63 al 72 del expediente y por cuanto no fue impugnado en la audiencia oral y pública, merece eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la ley adjetiva laboral, desprendiéndose del mismo una solicitud del demandante a través de la Procuraduría del Trabajo del estado Vargas, dirigida a la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas mediante el cual solicita la restitución de la situación jurídica infringida el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba para el momento del despido por cuando adujo que en fecha 26/05/2014 le informaron que fue despedido, para lo cual anexo copia de recibo de pago de la segunda quincena del mes de junio del 2013 cuyo ingreso refleja la cantidad de Bs. 1.750,00, reflejando el monto por propina. Auto de fecha 05 de junio de 2014 dictado por el funcionario administrativo decisor mediante el cual admitió la denuncia y en ese mismo acto ordeno el reenganche del actor y el pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir desde el 26 de mayo de 2014. Acta de ejecución de reenganche de fecha 10 de junio de 2014 y pago de salarios caídos mediante la cual se deja constancia del reenganche del trabajador así como al pago de los salarios caídos por la cantidad de Bs. 2.126,oo en efectivo. Exhibición de Documentos: En el capítulo segundo promovió la prueba de exhibición de los siguientes documentos de conformidad con el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo 1. Recibos de pago correspondientes al salario del año 2012 al 2014, ambos inclusive: En la audiencia oral y pública la demandada señaló que los mismos cursan en el expediente indicando además que los que no se exhiben se encuentran en poder de la contabilidad. Al respecto, se observa que la demandada aportó recibos cursantes a los folios, 74 al 84 del expediente, de los meses de junio, julio, octubre, noviembre 2013, enero, marzo, 1ra. Quincena de abril, mayo y junio de 2014 de los cuales la parte demandante no hizo observaciones, de los cuales se evidencian los salarios, que se reflejan las propinas por la cantidad mensual de Bs. 1.000,oo y a partir del mes de noviembre de 2013 se refleja una cantidad por concepto de propina de Bs. 600,00, Sin embargo, los recibos de los del año 2012 y desde enero 2013 hasta mayo 2013 no fueron exhibidos, en consecuencia, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley adjetiva laboral, toda vez que la parte demandante aportó copias de los recibos de pago de salarios a los fines de que el empleador presentará los originales, cursantes a los folios al 42 al 62 del expediente, en tal sentido, teniéndose como cierto el contenido de los mismos, cuya valoración ya fue realizada en el punto 3. Ut supra, la cual se reproduce. Ahora bien, de los aportados por la demandada adminiculados con los aportados por la demandante se concluye que los salarios devengados por el accionante fueron los que se detallan en el cuadro siguiente: MES BASICO (MÍNIMO) H. EXTRA HORA EXTRA LABORADA DOMINGO PROPINA FERIADO B.NOCT TOTAL 13-3-2012 a 31-03-2012 825,00 1 - 103,20 928,20 01-04-2012 A 30-4-2012 1.549,60 206,4 1.756,00 01-05- A 31-05 1.780,20 118,68 1.898,88 01-06- A 30-06 1.780,20 237,36 2.017,56 01-07- A 31-07- 1.780,20 237,36 2.017,56 01-08-A 30-08- 1.780,20 237,36 2.017,56 01-09- A 30-09- 2.137,24 136,48 500,00 2.773,72 01-10 A 31-10 2.227,24 304,72 1.000,00 3.531,96 01-11- A 30-11 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 01-12 A 31-12 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 01-01-A 31-01-2013 2.227,24 272,96 1.000,00 68,24 3.568,44 01-02-2013 A 28-2-2013 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 01-03 A 31-03 2.227,24 272,96 1.000,00 204,72 3.704,92 01-04- A 30-04 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 01-05 A 31-05 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 01-06 A 30-06 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 01-07 A 30-07 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 01-08- A 30-08 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 01-09 A 30-09 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 01-10 A 30-10 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 01-11- A 30-11 2.972,98 396,40 600,00 3.969,38 01-12 A 31-12 2.972,98 396,40 600,00 3.969,38 01-01-2014 A 31-01-2014 3.271,00 436,16 600,00 4.307,16 01-02 A 28-02 3.271,00 436,16 600,00 4.307,16 01-03 A 31-03 3.271,00 436,16 600,00 327,12 4.634,28 01-04 A 30-4 3.271,00 436,16 600,00 327,12 4.634,28 01-05 A 31-05 4.251,68 566,88 600,00 5.418,56 01-06-A 30-06 4.251,68 3 566,88 600,00 531,45 5.950,01 4 2. Libro de vacaciones durante los períodos comprendidos entre los años 2012 al 2014, ambos inclusive. La parte demandada presentó el libro inserto en el cuaderno de recaudos, observándose al folio 104 del mismo que el demandante disfrutó 15 días del período 2012-2013 a razón de un salario mensual de Bs. 3.500,00 y bono vacacional de 15 días, indicándose como fecha tentativa del disfrute desde el 13-05-2013 al 31-05-2013, con fecha de reintegro 03-05-2013. Asimismo al vuelto del folio 106 se evidencia período de disfrute 2013-2014 a un salario mensual de Bs. 3.969,38 a razón de 15 días hábiles de disfrute más 1 día adicional; 15 días de bono vacacional mas 1 día adicional con fecha tentativa de disfrute el 05-3-2014 y reintegro 23-03-2014, debidamente firmados por el demandante y reconocidos por la parte demandante en la audiencia oral y pública. 3. De las declaraciones trimestrales de empleo durante los periodos comprendidos entre los años 2012 al 2014, ambos inclusive, el cual no fue exhibido por la parte demandada; y 4. La declaración anual del pago de utilidades durante los periodos comprendidos los años 2012 al 2014, ambos inclusive, señalando que evidencia la no cancelación de las utilidades, el cual no fue exhibido por la parte demandada. 4. Recibos de pago de utilidades o participación de los beneficios durante los períodos comprendidos los años 2012 al 2014, ambos inclusive, con igual conclusión que el numeral anterior, de los cuales cursa en autos marcado con la letra “H” cursante al folio 105, liquidación y pago de utilidades del año fiscal 2013 el cual no fue impugnado por la parte contraria, en consecuencia se valora y merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 ejusdem, demostrándose con el mismo que la empresa pagaba 30 días de utilidades y en el referido año pago la cantidad de tres mil novecientos sesenta y nueve bolívares (Bs. 3.969,30) por dicho concepto. Referencia y Monto que será considerado a los fines de realizar las operaciones respectivas. Así se establece. 5. Recibos de pago de vacaciones durante los períodos comprendidos los años 2012 al 2014, ambos inclusive, señalando que su representado no percibió ni disfrutó sus vacaciones, en la audiencia oral y pública se exhibió el libro de vacaciones. En la audiencia la parte demandada indico que cursa en autos, cursante al folio 102 el cual no fue impugnado por la parte contraria, en consecuencia merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 ibidem, evidenciándose de la misma que la demandada pago el periodo desde el 03-03-2013 al 02-03-2014, disfrutadas desde el 05 de marzo de 2014 al 26 de marzo de 2014, con fecha de reintegro el 27 de marzo del mismo año, verificándose además que pago 15 días de vacaciones por bs. 1.984,69 y 15 días por concepto de bono vacacional la cantidad de Bs. 1.984,69, incluyéndose en el mismo el día de descanso, monto que serán considerado en las operaciones respectivas. Así se decide. 6. Todos los carteles del horario de trabajo que fueron notificados a la Inspectoría del Trabajo desde el año 2012 hasta el 2014, ambos inclusive, indicando que en el mismo se evidencia que el horario alegado en el libelo de demanda era el cumplido por su mandante. Cursa al folio 106 del expediente horario de trabajo de la empresa al cual la parte que solicita su exhibición la impugno por tanto se desecha por no estar sellada por la Inspectoría del Trabajo. Así se decide. 7. Documento mediante el cual se verifica el ingreso y egreso diario de los trabajadores a su puesto de trabajo durante los periodos comprendidos entre los años 2012 al 2014, ambos inclusive y 9. Nómina de la empresa con la descripción de cada uno de los cargos, el horario, así como los salarios percibidos por cada uno de los trabajadores que consten en ella, durante los períodos comprendidos entre los años 2012 al 2014, ambos inclusive. Los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada. 8. Las declaraciones de impuesto sobre la renta de los años 2012 al 2014, ambos inclusive, de los cuales la parte demandada presento a la vista del promovente y del tribunal, de los cuales la parte promovente hizo sus observaciones. Al respecto, este Tribunal las aprecia en conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Se observa planilla de pago por Bs. 22.207,13 el periodo comprendido desde el 01-05-2011 al 30-04-2011, debidamente sellado por el Banco receptor de pagos acompañada de la declaración definitiva del período 01-05-2011 a 30-04-2012 con ventas brutas al sector privado de Bs. 1.797.328,83, según se evidencia al folio noventa y uno (91) del cuaderno de recaudos. Se evidencia igualmente legajo de declaración definitiva del ISR del período 01-05-2012 a 30-04-2013, la cual se desecha toda vez que no vino acompañada con el respectivo comprobante de pago al tesoro nacional. 9. Todas las facturas, estados demostrativos de la cuenta y reportes “Z” emitidos por las cajas fiscales o no de la entidad de trabajo, entre los años 2012 al 2014, ambos inclusive, que contienen el detalle lo registrado en las cajas por 10 %. En la audiencia oral y pública la representación de la empresa consignó legajo cursante a los folios dos (02) al 249 del cuaderno de recaudos Nº 1 y desde el folio dos (02) al 83 de la segunda pieza del cuaderno de recaudos, y por cuanto no fueron impugnados por la contraparte, merecen eficacia probatoria en conformidad con lo previsto en el articulo 10 ibídem, observándose de los mismos que se tratan de reportes impresos presentados desde febrero de 2012 hasta el año 2014, y de los mismos no se evidencia acumulados de cobros por concepto de 10% de servicio de consumo, sí se reflejan montos por concepto de alícuota del IVA a razón del 12%. Consignó copias al carbón de facturas serie A Nº 2008 a la 2010, del día 22-10-2012, insertas al cuaderno de recaudos, y en el expediente principal cursan insertas a los folio 96 al 98 series desde el Nº 2017 al 2022 del día 08 de agosto de 2014, emitidas a nombre de terceros en cuyo contenido no se refleja cobro del 10% sobre el servicio de consumo. 10. Libro de registro de control de cobro de clientes por el servicio de consumo de 10 %. El cual no fue exhibido por la parte demandada. 11. Libro de horas extras o registro de horas extraordinarias y 14. Autorizaciones para laborar horas extraordinarias, los cuales no fueron exhibidos en la audiencia oral y pública, en tal sentido de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley adjetiva laboral, se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 10 eiusdem. En Tal sentido se tiene como cierto que el demandante laboró límite señalado por el promovente en su escrito libelar. 12. Listados de precios notificados al INDEPABIS desde el día 23/07/2012, de las cuales señalo la demandada que cursa al folio 100 del expediente principal marcada con la letra “D” a la cual la parte promovente hizo sus observaciones. En tal sentido, este Tribunal la aprecia merece eficacia probatoria, la cual bajada del portal de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDADE) y se evidencia su registro en fecha 30-08-2012 última actualización 08-01-2014 emitida el 13-11-2014, verificándose que no se refleja el monto del 10% sobre el servicio la cual se adminiculara con el resto del acervo probatorio. 13. Cartel que señala el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las Trabajadoras y que debe contener el modo de calcular el salario variable del trabajador. 15. Documentos donde conste la notificación escrita que le fue dirigida de conformidad con el artículo eiusdem y 16. Contrato de trabajo celebrado, los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada. Ahora bien, respecto a las documentales objeto de la prueba de exhibición prevista en el artículo 82 de la ley adjetiva laboral solicitados por el promovente en los puntos 3,4,8,9,12,14,15,16,17, este Tribunal hace las siguientes apreciaciones: La exhibición de documentos, permite a la parte que no dispone de un determinado documento, en el cual tiene interés probatorio, solicitar que lo aporte al proceso a los fines que sea valorado por el juez a objeto del esclarecimiento de la controversia; y para que sea procedente la utilización de este medio probatorio, debe cumplir la parte promovente con los requisitos exigidos por la norma supra citada, al efecto, debe acompañar a los autos una copia del documento y suministrar un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se encuentra en poder de su adversario. En este orden de ideas, en sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 0693 de fecha 07 de abril de 2006, y Nº 1245 de fecha 12 de junio de 2007, quedó establecido el alcance e interpretación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reiterándose que la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos concretos y específicos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. En el caso bajo estudio, este Juzgado admitió la prueba de exhibición salvo la apreciación en la sentencia definitiva. Así las cosas, se observa que el promovente no aportó copia del documento cuyo original pide su exhibición todo lo cual es necesario para su confrontación, igualmente no indicó específicamente los datos que contiene el documento al que solicita su exhibición, a los fines de aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma comentada, por tanto, este Tribunal no aplica la consecuencia jurídica prevista en la Ley respecto a los puntos 3, 4, 8, 9, 12,14, 15, 16, 17 Así se decide. En el capítulo III promovió prueba de informes conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dirigida a la Superintendencia Nacional Para La Defensa de los Derechos Socioeconómicos (Sundee), a fin de que informe y envíe copias de los distintos listados de precios notificados por comercial INVERSIONES 1910, C.A., identificado con el Nº de RIF: J-00197460-1 identificado en el Sistema Único de Registro bajo el Nº SUR-I-J-55-000080-0712, al extinto INDEPABIS”, cuyas resultas no arribaron en tiempo oportuno, en consecuencia, no se tiene medio de prueba susceptible de valoración. PRUEBAS PRODUCIDAS POR LA PARTE DEMANDADA. En el Capítulo I promovió marcado “B”, Horario De Trabajo, cursante al folio 106 del expediente, y por cuanto fue impugnado por la contraparte este tribunal no le merece eficacia probatoria. Así se decide. 2. Marcado “1 al 10”, Recibos de Pago Desde el 01/06/2013 al 30/06/2014, cursantes a los folios 74 al 84 del expediente, y por cuanto no fueron impugnados por la parte contraria, este Tribunal los aprecia y merecen eficacia probatoria, en conformidad con lo establecido en el articulo 78 ibidem, evidenciándose de los mismos, el salario, la propina, horas extraordinarias pagadas, bono nocturno pagado, domingos pagados y feriados pagados, bajo los detalles indicado ut supra. 3.- Marcado con la letra “C”, ACTA DE DENUNCIA REALIZADA ANTE LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS, cursante a los folios 85 al 88 del expediente, el cual no fue impugnado por su contraparte, por tanto merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el articulo 78 ibidem. Dicho documento ya fue valorado ut supra la cual se reproduce. Se evidencia notificación de la denuncia interpuesta en contra de la entidad demandada respecto a la orden de reenganche y la cancelación de salarios caídos desde la fecha en la cual fue despedido señalando en el escrito de denuncia que devengaba un último salario mensual de Bs. 4.252,00 más propina y porcentaje siendo despedido en fecha 26 de mayo de 2014 y por auto de fecha 05 de junio de 2014 el funcionario administrativo judicial ordenó el reenganche así como la cancelación de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha del despido 26-05-2014 hasta el efectivo reenganche, cálculo de los salarios caídos debe ser realizado y cancelados tomando en consideración todos los beneficios salariales. 4.- Promovió, marcado “11 al 21”, REPORTES Z DEL MES DE JUNIO DEL AÑO 2014 Y FACTURAS FISCALES SERIE A DEL NUMERO 2017 AL 2024, cursantes a los folios 89 al 95 del expediente, los cuales no fueron impugnados por su contraparte, por tanto merecen eficacia probatoria en conformidad con el articulo 10 eiusdem de los cuales no se reflejan cargos por cobro de 10% de servicio. 5.- Promovió, marcado “D”, Lista De Precios Notificadas En El Portal De La Superintendencia Nacional Para La Defensa De Los Derechos Socioeconómicos (Sundde), cursante al folio 100 del expediente. La misma se presenta en copia simple bajada del portal de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDADE) y se evidencia su registro en fecha 30-08-2012 última actualización 08-01-2014 emitida el 13-11-2014, verificándose que no se refleja el monto del 10%. 6.- Promovió, marcado “E”, ACTA COMPROMISO FORMAL DE LOS TRABAJADORES, cursante al folio 101 y su vuelto del expediente, y por cuanto fue impugnada en la audiencia oral y pública, no merece eficacia probatoria. En tal sentido se desecha por cuanto no fueron ratificadas en su contenido y firmas por parte de los trabajadores que la suscriben. Así se decide. 7.- Promovió, marcado “F”, RECIBO DE PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL, cursante al folio 102 del expediente la cual fue reconocida en su contenido y firma por la parte contraria en la audiencia oral y pública, en consecuencia, merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el demandante disfrutó 15 + 1 día adicional de vacaciones del período causado 03-03-2013 a 02-03-2014 disfrutadas desde el 05-03-2014 al 26-03-2014 y el pago por concepto de bono vacacional por el valor de 15 días + 1 día adicional por la cantidad de Vacaciones: Bs. 1.984,69 más Bs. 132,31 por concepto de bono vacacional y 6 días adicionales por contrato, y un domingo por la cantidad de Bs. 793,85. Para un total de Bs. 5.027,88, monto que será considerado en la oportunidad de realizar las operaciones respectivas. Así se establece. 8.- Promovió, marcado “G”, RECIBO DE ANTICIPO DE PRESTACIONES SOCIALES Y PAGO DE INTERESES CANCELADOS AL DEMANDANTE, y por cuanto no fue impugnada en la audiencia oral y pública, merece eficacia probatoria, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley adjetiva laboral, cursante al folio 103 del expediente, el monto pagado por la cantidad de Bs. 6.698,00 en fecha 22 de diciembre de 2013. Monto que será considerado a los efectos de las operaciones respectivas. 7.- Promovió, marcado “H”, Recibo de Pago de Utilidades, cursante al folio 105 del expediente, el cual no fue impugnado en la audiencia oral y pública, por tanto, merece eficacia probatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem, demostrándose que la empresa pagaba 30 días de utilidades y en el año 2013 pagó la cantidad de 3.969,30, monto que será considerado a los efectos de las operaciones respectivas. 8.- Asimismo, consta Recibo de Liquidación de Contrato De Trabajo, cursante al folio 104 del expediente, y por cuanto no fue impugnado en la audiencia oral y pública, este Tribunal lo aprecia y merece eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 ibídem, evidenciándose que la empresa demandada pagó por el período 03-03-2012 hasta el 31-12-2013 garantía de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 6.698,00 así como intereses por la cantidad de bs. 1.026,27 deduciéndole un anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 2.000,00, arrojando un monto neto de Bs. 5.724,27, a razón de un salario promedio. Montos que serán considerados a los efectos de las operaciones respectivas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada solicitó pruebas de informes dirigida a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS, a fin de que: envíe copia certificada del procedimiento contentivo de denuncia realizada ante ese organismo administrativo por el ciudadano RICHARD MINGUEZ, sustanciada en el expediente Nº 036-2014-04-00666, de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyas resultas fueron remitidas por el Inspector del Trabajo mediante oficio Nº SPIL-08-2015 de fecha 17 de marzo de 2015, cursante a los folios 128 al 142 del expediente, evidenciándose la providencia Nº 474-2014 de fecha 18-11-2014 mediante la cual se declara que la entidad de trabajo acató la orden del reenganche mediante acta de ejecución de fecha 10-06-2014 y permitió el acceso del trabajador a su puesto de trabajo, declarando con lugar la solicitud de restitución de la situación jurídica infringida y ordenando el cierre y archivo del expediente. De La Declaración De Parte: En la audiencia oral y pública, el Tribunal formulo preguntas a la representación de la parte demandante, a quien se tiene como juramentado, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Adjetiva Laboral en los siguientes términos: Tribunal: Explíquele al Tribunal y haga una operación aritmética de cómo se pagaba determinaba usted ese 10% que declaro en su libelo a lo que respondió que: La operación aritmética es: que esos 46 puntos equivalen a un 100 %, del 10% de la venta total del día, ese 100 % de venta se divide entre 4 y luego se multiplica por 3 que era lo que le correspondía a mi representado, por ejemplo: si en un día se vendían Bs. 46.000 esos 46.000 se dividían entre 46, son Bs. 1000 cada punto y se multiplica por 3 que son Bs. 3000, lo que corresponde ese día a nuestro representado. Tribunal: ¿Entre cuantos trabajadores y mesoneros se hace la distribución de ese puntaje? A lo que respondió que “exactamente esa información no la manejo, pero sé que había distintos participantes de esa puntuación, había mesoneros, barman, capitanes de mesonero. Recuerdo que nuestro cliente nos señaló que por ejemplo un capitán ganaba 5 puntos y los mesoneros ganaban igual que los barmans: 3 puntos y que la casa había optado la solución de tener esos 13 puntos como mecanismo de compensación de ese IVA que tenían que cobrar del 10%.” Tribunal: ¿Llevaban el libro de puntaje y porcentaje, los trabajadores? A lo que respondió que: “los trabajadores anotaban eso de manera diaria, pero eso no es un libro como tal formal, que pueda ser promovido como una documental, pero de ahí obtuvimos la información que está en el libelo de la demanda.” Una acotación, efectuada además, con respecto a la prueba libre son documentales emanadas de terceros, que deben ser ratificadas bajo la prueba testimonial y los trabajadores están sometidos a partir de que el Sr… (Demandante) introdujo la demanda, a una presión de tipo laboral y ellos por miedo no quisieron servir como testigos, por lo que no tenía sentido promover esa prueba, sino iba a estar avalada mediante testimonios.” Tribunal: ¿Los mesoneros como se distribuían la propina? A lo que respondió que “de igual manera se hacia el sistema de puntaje, los mesoneros ya tomaban todo lo que percibían por propina, por ejemplo: en este caso a los 46 puntos le restaban los 13 puntos de la empresa, es decir quedaban 33 puntos restantes y esos puntos eran repartidos de igual manera, es decir, si eran B. 33.000 que había que repartir de propina, se dividían entre 33 porque ya la casa no participaba de a propina y si al barman le correspondían 3 puntos, pues de esos Bs. 33000, le tocaban Bs. 3000,00” Tribunal: ¿Y los libros de propina? A lo que respondió que “en el mismo libro, igualmente, anotaban en el mismo libro el porcentaje y la propina pero de la misma forma”. Este Tribunal aprecia la declaración sin embargo no aporta nada a la solución de la presente controversia, toda vez que el cobro del 10 % no está debidamente demostrado y la propina fue fijada en los recibos de pago. Así se decide. DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA Vistos los alegatos y defensas así como el análisis del material probatorio producido por ambas partes, observa este Tribunal que procederá a calcular las prestaciones sociales que por derecho le corresponde al demandante, en conformidad con el principio iura novit curia y previa las siguientes consideraciones: Primeramente corresponde determinar el salario base de cálculo a los fines de realizar las operaciones jurídica matemáticas para la calcular los montos procedentes: Así se tiene que el demandante señaló que el salario estaba compuesto por una parte fija conformada por el salario mínimo y una parte variable constituida por el 10% del servicio de consumo más la propina; solicitó el pago por conceptos de diferencias de vacaciones y bono vacacional sólo sobre la parte variable del salario, días de descanso semanal sobre la parte variable del salario, al igual que el recargo por domingos laborados sobre la parte variable del salario. Asimismo demandó la garantía de prestaciones sociales, utilidades, bono nocturno y horas extraordinarias e indemnización por retiro justificado previsto en la norma contenida en el artículo 80 literal i de la LOTTT. Respecto al salario, quedó demostrado con las documentales cursantes en autos que el mismo estaba conformado por el salario mínimo más la propina, así como otros conceptos relativos a días feriados, domingos laborados, horas extraordinarias, bono nocturno, feriados laborados, que durante la relación de trabajo se generaron y que fueron reflejados en los recibos de pago. Se reflejó la propina por cantidad de mil bolívares (Bs.1.000,00) mensuales y luego se redujo esta a la cantidad de seiscientos (Bs. 600,00) mensuales a los efectos de calcular prestaciones sociales. Respecto a las incidencias relativas a las vacaciones, bono vacacional, recargo por domingos laborados y días de descanso semanal ambas partes estuvieron contestes en que tales conceptos se calcularon solo sobre la parte fija y no sobre la parte variable del salario, en tal sentido, quien decide, efectuará las operaciones respectivas sobre la parte variable del salario, vale decir, sobre la propina, tal como así lo solicitó la parte demandante. Finalmente corresponde verificar la procedencia o no del 10% de servicio de consumo, las diferencias que por utilidades, bono nocturno, horas extraordinarias así como las respectivas prestaciones sociales e indemnizaciones demandadas. Del salario: La nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) define el salario en el artículo 104, entendiéndose como la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Al igual que los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia los cuales tienen carácter salarial. La norma igualmente define lo que se entiende por salario normal, expresando que es la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, quedando excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de las prestaciones sociales y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre sí mismo. Con la entrada en vigencia de la nueva Ley Sustantiva laboral se le exige al patrono, artículo 106 eiusdem, la obligación de otorgar un recibo de pago a los trabajadores, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y el detalle correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes, generándose una presunción de carácter relativa, que el salario es el alegado por el trabajador o trabajadora, sin menoscabo de las sanciones establecidas en la Ley. Del análisis de las pruebas producidas por las partes conforme al principio de unidad y distribución de la carga probatoria, quedó establecido que el salario devengado por el demandante estaba conformado por las siguientes percepciones al cual les será computado las incidencias respectivas infra. MES BASICO (MÍNIMO) H. EXTRA HORAS EXTRA LABORADA DOMINGOS LABORADOS PROPINA FERIADO LABORADO B.NOCT TOTAL Referencia solo a efectos de comparar con el salario minimo 13-3-2012 a 31-03-2012 825,00 1 - 103,20 928,20 1.548,21 01-04-2012 A 30-4-2012 1.549,60 206,4 1.756,00 01-05- A 31-05 1.780,20 118,68 1.898,88 1.780,45 01-06- A 30-06 1.780,20 237,36 2.017,56 01-07- A 31-07- 1.780,20 237,36 2.017,56 01-08-A 30-08- 1.780,20 237,36 2.017,56 01-09- A 30-09- 2.137,24 136,48 500,00 2.773,72 2.047,52 01-10 A 31-10 2.227,24 304,72 1.000,00 3.531,96 01-11- A 30-11 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 01-12 A 31-12 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 01-01-A 31-01-2013 2.227,24 272,96 1.000,00 68,24 3.568,44 01-02-2013 A 28-2-2013 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 01-03 A 31-03 2.227,24 272,96 1.000,00 204,72 3.704,92 01-04- A 30-04 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 SALARIO MINIMO 01-05 A 31-05 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 2.457,02 01-06 A 30-06 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 2.457,02 01-07 A 30-07 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 2.457,02 01-08- A 30-08 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 2.457,02 01-09 A 30-09 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 2.702,73 01-10 A 30-10 2.227,24 272,96 1.000,00 3.500,20 2.702,73 01-11- A 30-11 2.972,98 396,40 600,00 3.969,38 2.973,00 01-12 A 31-12 2.972,98 396,40 600,00 3.969,38 01-01-2014 A 31-01-2014 3.271,00 436,16 600,00 4.307,16 3.270,30 01-02 A 28-02 3.271,00 436,16 600,00 4.307,16 01-03 A 31-03 3.271,00 436,16 600,00 327,12 4.634,28 01-04 A 30-4 3.271,00 436,16 600,00 327,12 4.634,28 01-05 A 31-05 4.251,68 566,88 600,00 5.418,56 01-06-A 30-06 4.251,68 3 566,88 600,00 531,45 5.950,01 4 Respecto al carácter salarial de la propina, indica que en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Y si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. Señalando además la norma que el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso. Con respecto al diez por ciento, no quedo demostrado que la empresa cobraba tal porcentaje, por tanto no se computara valor alguno en el salario. Así se decide. En el caso bajo estudio, es un hecho admitido por la entidad de trabajo demandada que el ex trabajador percibía propina, observando quien decide, que el patrono cumplió con su obligación de emitir los recibos de salarios y entregarlos al demandante, de cuyo contenido se evidenció que el valor que para el ex trabajador representó el derecho a percibir las propinas fue estipulado entre las partes, ello se deduce, toda vez que en los recibos aportados por ambas partes, se refleja un valor que alcanzó la cantidad de un mil bolívares (1.000,00) mensuales por este concepto, monto que de conformidad con lo establecido en los artículos 100 y 103 eiusdem será considerado a los fines de la determinación del salario base de cálculo de las prestaciones y conceptos que se declaren procedentes. Así se decide. Conceptos Procedentes: Determinado el salario, pasa de seguidas a verificar los conceptos procedentes: Días de descanso semanal, miércoles y jueves: Se ordena el pago de la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO (Bs. 10.541,95). Expreso el demandante que durante toda la relación laboral se le adeudan los dos días de descanso por semana, sobre la parte variable del salario, demandando la cantidad de ciento cuarenta y siete mil ochocientos ochenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (147.882,50). Al respecto, este Tribunal observa que el salario estaba conformado por el salario mínimo nacional más la propina que ascendía a la cantidad de Bs. 1.000,00 mensuales, y visto que en la audiencia oral y pública quedó admitido la deuda por dicha diferencia este Tribunal procede a calcular el montos que por derecho le corresponde al demandante de acuerdo con lo establecido en el artículo 119 de la Ley adjetiva laboral el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración. Señala igualmente la norma que para su cálculo se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana, quincenal o mensual. En el caso bajo estudio el patrono no consideró la propina a los efectos del cálculo de los días de descanso, en consecuencia, se ordena el pago de los mismos en base a la siguiente operación: Propina mensual se divide entre los días del mes efectivamente laborados y da como resultado la propina diaria que multiplicada por el total de los días de descanso (miércoles y jueves) del mes arroja el total adeudado mensual, el cual será considerado formando parte del salario normal y su incidencia para el cálculo de las prestaciones sociales. Así se decide. DIAS DE DESCANSO MIERCOLES Y JUEVES ARTICULO 119 LOTTT MES MONTO PROPINA MENSUAL DIAS EFECTIVAMENTE LABORADOS PROPINA DIARIA -DIAS EFECTIVAMENTE LABORADOS DIAS DE DESCANSO MIERCOLES Y JUEVES TOTAL ADEUDADO MAYO 2012 1.000,00 21 47,62 10 476,19 JUNIO 1.000,00 22 45,45 8 363,64 JULIO 1.000,00 23 43,48 8 347,83 AGOSTO 1.000,00 21 47,62 10 476,19 SEPTIEMBRE 1.000,00 22 45,45 8 363,64 OCTUBRE 1.000,00 22 45,45 9 409,09 NOVIEMBRE 1.000,00 21 47,62 9 428,57 DICIEMBRE 1.000,00 23 43,48 8 347,83 2013 - ENERO 1.000,00 21 47,62 10 476,19 FEBRERO 1.000,00 20 50,00 8 400,00 MARZO 1.000,00 22 45,45 8 363,64 ABRIL 1.000,00 22 45,45 8 363,64 MAYO 1.000,00 21 47,62 10 476,19 JUNIO 1.000,00 22 45,45 8 363,64 JULIO 1.000,00 22 45,45 9 409,09 AGOSTO 1.000,00 22 45,45 9 409,09 SEPTIEMBRE 1.000,00 22 45,45 8 363,64 OCTUBRE 1.000,00 21 47,62 10 476,19 NOVIEMBRE 1.000,00 22 45,45 8 363,64 DICIEMBRE 1.000,00 23 43,48 8 347,83 2014 1.000,00 - ENERO 1.000,00 21 47,62 10 476,19 FEBRERO 1.000,00 20 50,00 8 400,00 MARZO 1.000,00 23 43,48 8 347,83 ABRIL 1.000,00 21 47,62 9 428,57 MAYO 1.000,00 22 45,45 9 409,09 JUNIO 1.000,00 22 45,45 10 454,55 10.541,95 Recargos por domingos: Demanda la diferencia de pago de 113 domingos laborados indicando que la empresa se los pagó con base al salario fijo, por lo que aún falta su pago en base a la parte variable del salario, es decir, calculado sobre el monto del 10% más la propina. Al respecto, por cuanto no quedó demostrado que el demandante recibió el 10% de servicio sobre el consumo y visto que la empresa las reflejaba en los recibos de pago y en la audiencia oral y pública quedó admitido la deuda por dicha diferencia este Tribunal procede a calcular el monto que por derecho le corresponde al demandante de acuerdo con lo establecido en el artículo 120 de la LOTTT, que ordena que cuando el trabajador preste servicio en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con recargo del cincuenta por ciento sobre el salario normal. Se ordena el pago de la diferencia en base a la siguiente operación: Propina /30 días x recargo 1.5 x días domingos laborados en el mes, arroja la cantidad de de CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES EXACTOS (Bs. 5.650,00) el cual será considerado formando parte del salario normal y su incidencia para el cálculo de las prestaciones sociales. Así se decide. Monto propina Propina diaria 1 Recargo 2 Salario diario (SD) (1+2) N° de domingos (D) laborados al mes Monto adeudado SD*D MES 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 MAYO 2012 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 JUNIO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 5 250,00 JULIO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 AGOSTO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 5 250,00 SEPTIEMBRE 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 OCTUBRE 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 NOVIEMBRE 1.000,00 33,33 16,67 50,00 5 250,00 DICIEMBRE 2013 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 ENERO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 FEBRERO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 5 250,00 MARZO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 ABRIL 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 MAYO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 5 250,00 JUNIO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 JULIO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 AGOSTO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 5 250,00 SEPTIEMBRE 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 OCTUBRE 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 NOVIEMBRE 1.000,00 33,33 16,67 50,00 5 250,00 DICIEMBRE 1.000,00 2014 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 ENERO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 FEBRERO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 5 250,00 MARZO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 ABRIL 1.000,00 33,33 16,67 50,00 4 200,00 MAYO 1.000,00 33,33 16,67 50,00 5 250,00 JUNIO Totales 113 5.650,00 Bono Nocturno: Arguye que la demandada acostumbraba a pagar el bono nocturno sobre todo el salario fijo, pero no sobre la parte variable, y reclama la diferencia que alcanza la cantidad de Bs. 131.093,81 aplicando la siguiente fórmula: 10% + propina= salario variable. Salario Variable *30% = bono nocturno. Ahora bien, el demandante indicó únicamente en su libelo un cuadro de salario detallando lo que se le adeuda mensualmente sobre la parte variable, que a su decir alcanzó la cantidad de Bs. 131.093,81 por concepto de bono nocturno, los cuales fueron negados por la parte demandada en su contestación, no existiendo medio de prueba que soporte tal pedimento, por tanto se desestima tal pedimento durante la relación laboral, pues solo quedó evidenciado que el demandante laboró horas nocturnas cuyo salario fue pagado por este concepto por parte de la demandada en el mes de junio del año 2014, razón por la cual se acuerda el pago de la diferencia adeudada sobre la propina devengada en el mes de junio de 2014 de acuerdo con el siguiente detalle: Bono Nocturno = Propina Bs. 1.000,00 / 30 días = 33,33 diario x 30% = Bs.43,33. Horas extraordinarias: Manifiesta que su representado trabajaba en exceso a lo establecido en el artículo 178 LOTTT 10 horas mensuales de los años 2012 y 2014 y del año 2013 reclama 8,33 horas mensuales, demandando en conformidad con lo establecido en el artículo 182 de la LOTTT el doble de recargo, aduciendo por no estar autorizada la empresa a realizar jornadas extraordinarias, que arroja la cantidad de Bs. 56.864,86 como horas adeudadas. (Salario fijo+ salario variable mensual / 30 /8h x 2 x 1.3 . Número de horas del mes= Horas adeudadas al mes. Ahora bien, este concepto fue negado en la contestación de la demanda no existiendo medio de prueba que soporte tal pedimento, pues solo quedó evidenciado que el demandante laboró horas extras cuyo salario fue pagado por este concepto por parte de la demandada en el mes de junio del año 2014 y en el mes de marzo y abril de 2012, sin embargo, debió presentar para su exhibición el libro de horas extraordinarias que por mandato legal debe llevar el patrono, y no lo hizo., quedando activada la presunción establecida a favor del demandante prevista en el artículo182 de la Ley sustantiva laboral, que establece, que para laborar horas extraordinarias se requerirá permiso de la Inspectoría del Trabajo. (…) y en caso de laborarse horas extraordinarias sin la autorización del Inspector, éstas deberán pagarse con el doble del recargo previsto en la ley y en el artículo 183 se presume ciertos, salvo prueba en contrario, los alegatos de los trabajadores sobre la prestación de sus servicios en horas extraordinarias, así como sobre la remuneración y beneficios sociales percibidos por ello. En el presente caso, durante el debate probatorio la parte demandada no exhibió el libro de horas extraordinarias razón por la cual se acuerda el pago de la diferencia adeudada por concepto de horas extraordinarias hasta el máximo legalmente establecido de acuerdo con el siguiente detalle, que alcanza la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 9.804,84). SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO SALARIO HORA n°DE HORAS EXTRAS TOTAL HORA EXTRA MENSUAL (*2) 928,20 30,94 3,87 0 0,00 0 3.575,07 119,17 14,90 10 297,92 3.581,20 119,37 14,92 10 298,43 3.615,39 120,51 15,06 10 301,28 3.693,75 123,13 15,39 10 307,81 3.887,36 129,58 16,20 10 323,95 4.141,05 138,04 17,25 10 345,09 4.128,77 137,63 17,20 10 344,06 4.098,03 136,60 17,08 10 341,50 4.244,63 141,49 17,69 8,33 353,72 4.100,20 136,67 17,08 8,33 341,68 4.318,56 143,95 17,99 8,33 359,88 4.063,84 135,46 16,93 8,33 338,65 4.176,39 139,21 17,40 8,33 348,03 4.113,84 137,13 17,14 8,33 342,82 4.109,29 136,98 17,12 8,33 342,44 4.109,29 136,98 17,12 8,33 342,44 4.113,84 137,13 17,14 8,33 342,82 4.176,39 139,21 17,40 8,33 348,03 4.933,02 164,43 20,55 8,33 411,09 4.967,21 165,57 20,70 8,33 413,93 5.383,35 179,45 22,43 10 448,61 5.307,16 176,91 22,11 10 442,26 5.632,11 187,74 23,47 10 469,34 5.662,85 188,76 23,60 10 471,90 6.427,65 214,26 26,78 10 535,64 7.097,89 236,60 29,57 10 591,49 9.804,84 En virtud de lo anterior el salario normal queda establecido según el siguiente detalle MES BASICO (MÍNIMO) HORA EXTRA LABORADA PROPINA B.NOCT DIFERENCIA B. NOCT DOMINGOS PAGADOS RECARGO X DOMINGO FERIADO DIAS DE DESCANSO MIERCOLES Y JUEVES SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO SALARIO HORA n°DE HORAS EXTRAS TOTAL HORA EXTRA MENSUAL (*2) SALARIO NORMAL MENSUAL 13-3-2012 a 31-03-2012 825,00 103,20 928,20 30,94 3,87 0 928,20 01-04-2012 A 30-4-2012 1.549,60 0,00 0 1.549,60 01-05- A 31-05 1.780,20 1.000,00 118,68 200,00 476,19 3.575,07 119,17 14,90 10 297,92 3.872,99 01-06- A 30-06 1.780,20 1.000,00 237,36 200,00 363,64 3.581,20 119,37 14,92 10 298,43 3.879,63 01-07- A 31-07- 1.780,20 1.000,00 237,36 250,00 347,83 3.615,39 120,51 15,06 10 301,28 3.916,67 01-08-A 30-08- 1.780,20 1.000,00 237,36 200,00 476,19 3.693,75 123,13 15,39 10 307,81 4.001,56 01-09- A 30-09- 2.137,24 1.000,00 136,48 250,00 363,64 3.887,36 129,58 16,20 10 323,95 4.211,31 01-10 A 31-10 2.227,24 1.000,00 304,72 200,00 409,09 4.141,05 138,04 17,25 10 345,09 4.486,14 01-11- A 30-11 2.227,24 1.000,00 272,96 200,00 428,57 4.128,77 137,63 17,20 10 344,06 4.472,83 01-12 A 31-12 2.227,24 1.000,00 272,96 250,00 347,83 4.098,03 136,60 17,08 10 341,50 4.439,53 01-01-A 31-01-2013 2.227,24 1.000,00 272,96 200,00 68,24 476,19 4.244,63 141,49 17,69 8,33 353,72 4.598,35 01-02-2013 A 28-2-2013 2.227,24 1.000,00 272,96 200,00 400 4.100,20 136,67 17,08 8,33 341,68 4.441,88 01-03 A 31-03 2.227,24 1.000,00 272,96 250,00 204,72 363,64 4.318,56 143,95 17,99 8,33 359,88 4.678,44 01-04- A 30-04 2.227,24 1.000,00 272,96 200,00 363,64 4.063,84 135,46 16,93 8,33 338,65 4.402,49 01-05 A 31-05 2.227,24 1.000,00 272,96 200,00 476,19 4.176,39 139,21 17,40 8,33 348,03 4.524,42 01-06 A 30-06 2.227,24 1.000,00 272,96 250,00 363,64 4.113,84 137,13 17,14 8,33 342,82 4.456,66 01-07 A 30-07 2.227,24 1.000,00 272,96 200,00 409,09 4.109,29 136,98 17,12 8,33 342,44 4.451,73 01-08- A 30-08 2.227,24 1.000,00 272,96 200,00 409,09 4.109,29 136,98 17,12 8,33 342,44 4.451,73 01-09 A 30-09 2.227,24 1.000,00 272,96 250,00 363,64 4.113,84 137,13 17,14 8,33 342,82 4.456,66 01-10 A 30-10 2.227,24 1.000,00 272,96 200,00 476,19 4.176,39 139,21 17,40 8,33 348,03 4.524,42 01-11- A 30-11 2.972,98 1.000,00 396,40 200,00 363,64 4.933,02 164,43 20,55 8,33 411,09 5.344,11 01-12 A 31-12 2.972,98 1.000,00 396,40 250,00 347,83 4.967,21 165,57 20,70 8,33 413,93 5.381,14 01-01-2014 A 31-01-2014 3.271,00 1.000,00 436,16 200,00 476,19 5.383,35 179,45 22,43 10 448,61 5.831,96 01-02 A 28-02 3.271,00 1.000,00 436,16 200,00 400,00 5.307,16 176,91 22,11 10 442,26 5.749,42 01-03 A 31-03 3.271,00 1.000,00 436,16 250,00 327,12 347,83 5.632,11 187,74 23,47 10 469,34 6.101,45 01-04 A 30-4 3.271,00 1.000,00 436,16 200,00 327,12 428,57 5.662,85 188,76 23,60 10 471,90 6.134,75 01-05 A 31-05 4.251,68 1.000,00 566,88 200,00 409,09 6.427,65 214,26 26,78 10 535,64 6.963,29 01-06-A 30-06 4.251,68 1.000,00 531,45 43,33 566,88 250,00 454,55 7.097,89 236,60 29,57 10 591,49 7.689,38 5.650,00 10.541,99 9.804,84 GARANTÍA DE PRESTACIONES SOCIALES. De acuerdo con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras las prestaciones sociales se calcularán y pagarán de la siguiente manera: “… a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre. b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario. c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario. d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c). e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción. f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país. En aplicación del artículo anteriormente mencionado, y considerando que el tiempo de la relación laboral fue desde el 15 de marzo de 2012 le corresponden al trabajador días teniendo como salario base de cálculo el salario integral. En el caso bajo estudio, las operaciones jurídico matemáticas arrojaron la cantidad de veinticinco mil trescientos sesenta y un bolívares con setenta y seis centimos (Bs. 25.361,76) por concepto de garantía de prestaciones sociales, el cual resulto mayor que el resultado obtenido de la operación según lo previsto su literal c). DEMANDANTE: RICHARD HERNAN MINGUEZ ROSALES EL MESON DEL FARO C.A. CARGO: barman INGRESO: 03-03-2012 EGRESO: 08-07-2014 Tiempo efectivo : 2 años, 4 meses Mes/Año Salario Normal Mensual Salario Diario NORMAL Ref Util. Ref. Bono Vac. Alícuota Utilidades Alícuota Bono Vac. Salario Integral Dias abonados Depósito en Garantía Adelanto de Prestac Prestaciones acumuladas 02-03-2012 a 30-03-2012 928,20 30,94 30 15 2,58 1,29 34,81 0 - - abril 2012 1.549,60 51,65 30 15 4,30 2,15 58,11 5 290,55 290,55 01/05/2012 3.872,99 129,10 30 15 10,76 5,38 145,24 15 2.178,56 2.469,11 jun-12 3.879,63 129,32 30 15 10,78 5,39 145,49 0 - 2.469,11 jul-12 3.916,67 130,56 30 15 10,88 5,44 146,88 0 - 2.469,11 ago-12 4.001,56 133,39 30 15 11,12 5,56 150,06 15 2.250,88 4.719,98 sep-12 4.211,31 140,38 30 15 11,70 5,85 157,92 0 - 4.719,98 oct-12 4.486,14 149,54 30 15 12,46 6,23 168,23 0 - 4.719,98 nov-12 4.472,83 149,09 30 15 12,42 6,21 167,73 15 2.515,97 7.235,95 dic-12 4.439,53 147,98 30 15 12,33 6,17 166,48 0 - 7.235,95 ene-13 4.598,35 153,28 30 15 12,77 6,39 172,44 0 - 7.235,95 feb-13 4.441,88 148,06 30 15 12,34 6,17 166,57 15 2.498,56 9.734,51 mar-13 4.678,44 155,95 30 16 13,00 6,93 175,87 0 - 9.734,51 abr-13 4.402,49 146,75 30 16 12,23 6,52 165,50 0 - 9.734,51 may-13 4.524,42 150,81 30 16 12,57 6,70 170,08 15 2.551,27 12.285,78 jun-13 4.456,66 148,56 30 16 12,38 6,60 167,54 0 - 12.285,78 jul-13 4.451,73 148,39 30 16 12,37 6,60 167,35 0 - 12.285,78 ago-13 4.451,73 148,39 30 16 12,37 6,60 167,35 15 2.510,28 14.796,06 sep-13 4.456,66 148,56 30 16 12,38 6,60 167,54 0 - 14.796,06 oct-13 4.524,42 150,81 30 16 12,57 6,70 170,08 0 - 14.796,06 nov-13 5.344,11 178,14 30 16 14,84 7,92 200,90 15 3.013,48 17.809,54 dic-13 5.381,14 179,37 30 16 14,95 7,97 202,29 0 - 17.809,54 ene-14 5.831,96 194,40 30 16 16,20 8,64 219,24 0 - 17.809,54 feb-14 5.749,42 191,65 30 16 15,97 8,52 216,14 15 3.242,03 21.051,58 mar-14 6.101,45 203,38 30 17 16,95 9,60 229,93 0 - 21.051,58 Días adicionales 187,00 2 373,99 21.425,57 abr-14 6.134,75 204,49 17 - 9,66 214,15 0 - 21.425,57 may-14 6.963,29 232,11 30 17 19,34 10,96 262,41 15 3.936,19 25.361,76 jun-14 7.689,38 256,31 30 17 21,36 12,10 289,78 0 - 25.361,76 jul-14 - 30 17 - - - 0 - 25.361,76 PROMEDIO 6.929,14 230,97 142 Literal C: 17.386,54 1. Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionados: Ahora bien, respecto al cálculo para el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionados, los artículos 196 ibídem establecen que cuando termine la relación de trabajo antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales y el bono vacacional, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido. Desde el periodo comprendido 15-3-2012 al 08 de julio de 2014 le corresponde la cantidad de 70,50 días a razón del salario promedio normal de los últimos 3 meses Bs. 230,97 que arroja la cantidad de Bs. 16.283,39 menos lo pagado por la empresa Bs. 4.101,00 para un total de doce mil ciento ochenta y dos con treinta y nueve céntimos (Bs. 12.182,39) Bonificación de fin de año. En conformidad con lo previsto en el artículo 132 los patronos pagarán a sus trabajadores dentro de los quince días del mes de diciembre de cada año una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades. En el caso bajo estudio, le correspondía el pago de 30 días multiplicado por el salario obtenido del promedio del año respectivo, cuyo monto total arrojó la cantidad total de El salario base de cálculo para el cómputo de las utilidades se obtiene dividiendo los salarios del año entre doce meses. Utilidades año 2012= 30 días /12 meses = 2,50 días x 10 meses= 25dias x salario promedio normal Bs. 96,75 = Bs. 2.418,75. Utilidades año 2013= 30 días salario promedio normal Bs. 154,76 = Bs. 4.642,80. Utilidades año 2014= 30 días /12 meses x 6 meses= 15 días por el salario promedio normal Bs. 213,72 = Bs. 3.205,80 Sub Total Utilidades Bs. 10.267,35 menos lo pagado por la empresa Bs. 3.969,30 arroja un total de Bs. 6.298,05 que se ordena pagar. Diferencia de salarios mínimos no pagados. Observa este Tribunal que de los recibos de pago de salarios la demandada violo el artículo 129 de la Ley Sustantiva Laboral al reflejar en los mismo un salario básico por debajo del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional específicamente desde el mes de mayo hasta el 30 de octubre del año 2013 en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Sustantiva Laboral se ordena el pago de las diferencias entre lo pagado y lo establecido en la Gaceta Oficial cuyo monto alcanza la cantidad de Bs. que resulta de 1.890,13, que se ordena pagar. Indemnización por Retiro Justificado: Alega, que en fecha 26 de mayo de 2014, fue despedido injustificadamente, accionó ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, para solicitar el reenganche y pago de salarios caídos. Que fue restituido el 10 de junio de 2014, por el ente administrativo, como consta en el expediente Nº 036-2014-01-00666. Al respecto señala que en fecha 08 de julio de 2014 y de conformidad con lo establecido en el artículo 80 literal “i” de la nueva ley sustantiva laboral, procedió a presentar su retiro justificado, la cual fue recibida por la empresa, por su parte la empresa accionada aduce que no existió motivo justificado para su retiro señalando que lo cierto fue que el demandante abandono su trabajo, hecho este que debió demostrar durante el iter procesal y no lo hizo. En consecuencia se declara procedente la referida indemnización. Al respecto, considera oportuno señalar lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras: “Artículo 80. Serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono o de la patrona, sus representantes o familiares que vivan con él o ella: (…Omissis…) i) en los casos que el trabajador haya sido despedido sin justa causa y, luego de ordenado su reenganche, el decida dar por concluida la relación de trabajo. (…Omissis…) En todos los casos donde se justifique el retiro, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a recibir, además de sus prestaciones sociales, un monto equivalente a éstas por concepto de indemnización”. En el caso bajo estudio quedó evidenciado que el trabajador se retiró justificadamente con base a lo establecido en el literal i). En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo supra señalado, le corresponde por derecho un monto equivalente a sus prestaciones sociales, el cual arrojó la cantidad de VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 25.361,76) Así se decide. Las operaciones anteriormente detalladas arrojan un total de CIENTO UN MIL CIENTO TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 101.103,51) por concepto de prestaciones sociales, menos la cantidad pagada por la cantidad de SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES EXACTOS arroja una diferencia a favor del demandante por la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCO CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 94.405,51) monto que por un error material en la suma corrigió en la presente publicación. Así se decide. Se ordena realizar experticia complementaria del presente fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución solicitará un informe contentivo de las mismas al Banco Central de Venezuela considerando los siguientes parámetros: Se acuerda el pago de los intereses generados por concepto de prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo se computará a partir del inicio de la relación laboral hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, sobre el capital acumulado de la garantía de las prestaciones sociales mes a mes y tomando en cuenta las tasas de interés promedio entre la pasiva y la activa determinada por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras y del monto que resulte se deberá deducir el monto pagado por la empresa que arrojo la cantidad de Bs. 1.026,27. Así se decide. Igualmente, acuerdan los intereses moratorios y corrección monetaria de acuerdo con la decisión Nº 1.841 publicada el 11 de noviembre de 2008 por la Sala de Casación Social la cual se regirá por los siguientes parámetros: Los intereses moratorios sobre el monto acordado a pagar por concepto de las prestaciones sociales y otros conceptos, generarán intereses moratorios calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos del país en conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadores. Y serán computados desde la fecha de término de la relación laboral, o8 de julio de 2014, hasta la fecha de pago efectivo de la deuda. Así se decide. Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad que por concepto de prestaciones sociales quedó adeudada, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo, ocho (08) de julio de 2014, hasta el pago efectivo. La corrección monetaria para el resto de los conceptos acordados, excluyendo la diferencia los salarios, se computará desde la fecha de notificación de la demanda hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, para lo cual deberá aplicar el índice de precios del consumidor del área metropolitana de Caracas, establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. En caso de que la empresa demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez liquidada la deuda de acuerdo al informe consignado en autos, el Juez de sustanciación, mediación y ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo. Así se decide. -V- DISPOSITIVO En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos incoada por el ciudadano RICHARD HERNAN MINGUEZ ROSALES contra la Sociedad Mercantil EL MESON DEL FARO C.A. anteriormente identificados. SEGUNDO: Se condena a la entidad de trabajo demandada EL MESON DEL FARO, C.A. a pagar al ciudadano RICHARD HERNAN MINGUEZ ROSALES, la cantidad de CIENTO UN MIL CIENTO TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 101.103,51) menos la cantidad pagada de SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES EXACTOS (Bs. 6.698,00) por concepto de anticipo pagado por la empresa arroja una diferencia a favor del demandante por la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCO CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 94.405,51) por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. TERCERO: Se condena igualmente, al pago de la diferencia de los intereses sobre prestaciones sociales; intereses de mora y la corrección monetaria, de conformidad con los parámetros que se indican en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los cinco (05) días del mes de mayo de dos mil quince (2015) Años: 206° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZA TITULAR Abg. JASMIN EGLE ROSARIO EL SECRETARIO ABG. REYNALDO BASILE En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo doce (12:00 m.) horas meridiem. EL SECRETARIO ABG. REYNALDO BASILE EXP: WP11-L-2014-000231 JER