TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 11 de Noviembre de 2015
205º y 156°

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2015-012463
RECURSO: WP02-R-2015-000487

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en virtud del Recurso de Apelación incoado por la abogada TIBISAY VERA, en su carácter de Defensora Pública del imputado: Y.M.V.O, en contra de la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 21 de Julio de 2015, en la causa signada bajo el Nro. WP02-P-2015-000271(Nomenclatura de ese Tribunal de Instancia), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado decretó al imputado de autos la DETENCIÓN JUDICIAL, de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En este sentido, y a los fines de emitir pronunciamiento esta Alzada observa:

PRIMERO
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Profesional del Derecho: TIBISAY VERA, actuando en su carácter de Defensora Pública del imputado: Y.M.V.O, interpusieron Recurso de Apelación cursante del folio tres (03) al seis (06) del presente cuaderno separado, en el cual entre otras cosas, explana lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados de lo expuesto en la sección anterior se evidencia la detención ilegal de mi defendido realizada porque policialmente presumieron pudo tomar parte en un hecho delictual, violando el debido proceso, y tal hecho nos obliga a pensar que es la causa de que hoy se encuentre detenido por un procedimiento policial viciado, que como consecuencia de este recurso seguro estoy se podrá restituir el bien jurídico infringido. Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico consagra el juzgamiento en libertad, y que si bien es cierto que la Medida Privativa de Libertad es la más gravosa que prevé el ordenamiento jurídico, esto no quiere decir que las otras no lo sean, sólo que lo son en menor medida, pero todas ellas implican una coerción o restricción a la libertad personal, y como se dijo antes, tienen solo procedencia cuando sean necesarias para garantizar las resultas del proceso y en el presente caso hay suficiente garantía, ya que mi representando y sus familiares son los más interesados en las resultas de este tantas veces mencionado proceso… A tenor de lo que antecede, el legislador ha previsto una serie de Medidas Cautelares, distintas a la Privación de Libertad, que pueden ser impuestas por el Juez para asegurar la comparecencia del adolescente a los distintos actos del proceso, el cual además de ser un juez garantista, severo y justo tiene alto contenido pedagógico dentro de su poder jurisdiccional, orientado tanto por la Convención de los Derechos del Niño…En virtud de lo expuesto ciudadanos Magistrados considera esta defensa que debe concluirse que no está demostrado en autos el requisito previsto en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que sólo existiría como elemento de convicción el dicho de los funcionarios actuantes, ya que no existen testigos algunos de la revisión corporal de mi defendido, y sobre este aspecto el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios aprehensores no constituye la pluralidad indiciaría para determinar la participación de un ciudadano en los hechos que le son imputados, siendo necesario en consecuencia ordenar la Libertad sin restricciones del adolescente... lo cual solicito muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones al conocer del presente recurso, el cual pido sea admitido por ser procedente en derecho, sea debidamente sustanciado y declarado con lugar…”

SEGUNDO
EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 441 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Se evidencia al folio treinta y ocho (38) del presente cuaderno separado, auto mediante el cual el Juzgado Primero de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, vista la apelación interpuesta por la Defensa, acordó emplazar al Representante del Ministerio Público a los fines que de contestación ha dicho recurso y en consecuencia, se libró Boleta de Notificación Nº 350-15. Asimismo, se avista que la Representación Fiscal presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

“…Esta Representación Fiscal, como garante de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión de la abogado YOLDENIS NAZARET ZAMORA LOPEZ, actuando como Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, está plenamente ajustada a derecho…en el caso A QUO ciudadanos magistrados estamos en presencia de la comisión y ejecución de uno de los delitos contra las personas específicamente el delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ilícito penal ocurrido en fecha 20 de Julio de 2015, cuya acción no se encuentra prescrita, y como lo establece expresamente el articulo 628 parágrafo primero y segundo literal "a" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, merece privación de libertad, por considerarse dentro del proceso pupilar como un delito grave. En segundo lugar existen fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente imputado ha sido autor y/o participe en la comisión de un hecho punible, como lo es el TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA...Así mismo considera el Ministerio Público que el Tribunal Primero de Control Sección Adolescentes cumplió con los requisitos de ley, para dictar la medida de privación de libertad, que actualmente pesa sobre el adolescente imputado observando, aplicando e interpretando correctamente lo que dispone el Código Orgánico Procesal Penal…Es de observar que el Ministerio Público en la audiencia para oir (sic) al imputado solicito (sic) la medida de detención preventiva como medida cautelar consagrada en la ley especial en el artículo 559 la cual fue debidamente acordada por el tribunal A QUO, por estar llenos los supuestos establecidos en el artículo 581…tal es la razón por la cual la juez se pronuncia en la audiencia para oir (sic) al imputado sobre la precalificación fiscal como lo es en este caso que nos ocupa de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTIA…el delito que se le imputa al mismo merece pena privativa de libertad, tal como lo señala expresamente el articulo (sic) 628 parágrafo segundo literal "a" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes…Por todo lo antes expuesto, resultan infundados los argumentos señalados por la defensa ya que el tribunal actuó conforme a derecho, estimando las circunstancias del caso para decretar la MEDIDA DE DETENCION PREVENTIVA al imputado Y...M...V...O...V...sin violar los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, Tratados suscritos por la República y ninguna otra ley, garantizando el tribunal de control en todo momento el DEBIDO PROCESO. Por todo lo antes expuesto, resultan infundados los argumentos señalados por la defensa, ya que el tribunal al dictar su decisión la hizo ajustada a derecho y por ende al debido proceso, observando y aplicando correctamente las normas jurídicas, por lo que solicito a ustedes ciudadanos magistrados de esta sala única de la corte de apelaciones, ADMITAN el presente escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa DECLARANDO SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION interpuesto y CONFIRME LA DECISIÓN acordada en fecha 21 de Julio de 2014, por el Juzgado Primero de Control Sección adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual acuerda la medida de detención preventiva al adolescente...a los fines de garantizar su comparecencia a la audiencia preliminar prevista en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes…”

TERCERO
DE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE

Riela del folio veinticuatro (24) al treinta y siete (37) del presente cuaderno separado, decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la causa signada bajo el Nº WP02-P-2015-000271(Nomenclatura de ese Tribunal de Instancia), desprendiéndose de la misma entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO; Se declara CON LUGAR la precalificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTIA, previsto en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica De Droga, atribuido al adolescente V...O...Y...M...SEGUNDO: Se acuerda que el presente procedimiento se ventile por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 262 y 373 del código orgánico procesal penal (sic) por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes TERCERO: Luego de la revisión de las actas procesales se evidencia que existen: 1.- Acta Policial de fecha 20-07-2015, suscrita por los funcionarios OFICIAL JEFE LEON GUSTAVO Y MONTIEL DAYBELIS, adscritos a la División de Promoción y Estrategias Preventivas Policía del Estado Vargas, donde dejan constancia de "...en labores de recorrido, por los sectores críticos de la parroquia Catia la mar estado vargas, específicamente en la calle principal de la soublette (sic) vieja, procediendo a efectuar un recorrido a pie por las diferentes calles y callejones del sector logrando visualizar a cierta distancia dos (02) ciudadanos que se trasladaban a pie, los cuales presentaban las siguientes características el primero de estatura baja, tez morena, contextura delgada, quien vestía para el momento suéter de color azul, short playero y llevaba puesto un bolso de color negro, el segundo de estatura baja, tez morena, contextura delgada, quien vestía para el momento franela de color verde y bermuda de color azul claro, los mismos al visualizar la comisión policial, optaron una actitud nerviosa, emprendiendo veloz huida en dirección hacia la parte alta del sector, por lo que procedieron a darle la voz de alto, aplicándole la retención preventiva, practicándole la respectiva inspección corporal logrando incautarle....al segundo ciudadano logrando incautarle dos (02) envoltorios de tamaño regular de color blanco, contentivo en su interior de la presunta droga denominada cocaína, quedando identificado como (IDENTIDAD OMITIDA) de 17 años de edad, titular de la cédula de identidad N° v- 27.225.326, seguidamente procedieron al pesaje de la sustancia incautada arrojando que la droga incautada al adolescente arrojo (sic) un peso bruto de de (sic) (102gramos)….” Aunado a: 2.- Acta de aseguramiento e Identificación de sustancia incautada, suscrita por los funcionarios OFICIAL JEFE LEON GUSTAVO Y MONTIEL DAYBELIS adscritos a la División de Promoción y Estrategias Preventivas Policía del Estado Vargas donde dejan constancia de: "...dos (02) envoltorios de tamaño regular de color blanco, contentivo en su interior de la presunta droga denominada cocaína, arrojando un peso bruto de de (102gramos)...." 3. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas suscrita por los funcionarios LEMUS YONATAN Y MONTIEL DAIBELYS, adscritos a la División de Promoción y Estrategias Preventivas Policía del Estado Vargas. Se observa de esta manera que existen motivos ciertos bastantes y suficientes para dictar una medida de cautela, tal y como lo afirma el Autor EDUARDO JAUCHEN, verificándose en el caso en estudio el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículos 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal…por lo tanto declara CON LUGAR la petición de Detención Judicial hecha por la Fiscal del Ministerio Público conforme a lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños (sic), y Se Declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a una medida menos gravosa a la solicitada por la Fiscalía, acordándose como Centro de Reclusión el Reten Policial de Caraballeda. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Líbrense los oficios correspondientes. La presente decisión se fundamentara por resolución separada de conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 159 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en el artículo 546 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”

CUARTO
MOTIVACIÓN DE ESTA ALZADA PARA DECIDIR

El punto único a ser revisado por esta Alzada, lo constituye la decisión dictada por el Tribunal A-quo en fecha 21 de Julio de 2015, por medio de la cual el Órgano Jurisdiccional decretó al imputado Y.M.V.O, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, toda vez que el recurrente en su escrito de apelación formulo las siguientes denuncias: 1.- Que de las actas que conforman el expediente no se desprenden los elementos de convicción exigidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para poder decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido; 2.- Que la decisión recurrida adolece de motivación y; 3. Que con la decisión emanada el Juzgador A-quo contravino de manera flagrante Principios y Garantías Procesales relativos al Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la Afirmación de Libertad y la Igualdad Procesal, ocasionando a su defendido un gravamen irreparable, es por lo que en atención a lo señalado la referida Defensa solicita se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Instancia y en su lugar de decrete la libertad a favor de los antes mencionados imputados, o en su defecto se impongan medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Ahora bien, a los fines de verificar si existen o no los vicios aducidos por la Defensa Privada en su escrito de apelación, esta Alzada considera menester señalar el contenido del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. (Subrayado de esta Alzada).

Del precepto legal que antecede se desprende, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad es una medida excepcional, que debe decretarse únicamente cuando las circunstancias que rodean el caso se adecuen a los requisitos taxativamente establecidos por el Legislador en la norma, en este sentido el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal es del tenor siguiente:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado de esta Alzada).

En este sentido, se infiere, que en el auto por medio del cual el Juez acuerda decretar una Medida de Coerción Personal, se debe dejar plasmado el análisis y razonamiento que demuestre el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 ibídem, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la Libertad Personal, que después del Derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 231, de fecha diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005), al señalar:

“…el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, en este estado y con respecto a la Medida de Coerción otorgada al imputado de autos, cabe mencionar la Jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, de fecha doce (12) de julio de dos mil siete (2007), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Exp. 07-0810, en la cual se dejo asentado lo siguiente:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)
De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”. (Subrayado de esta Alzada).

Con basamento en los señalamientos Jurisprudenciales ut supra citados, se establece que para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben analizarse los requisitos que impone la precitada norma, conocidos por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que se identifica con las exigencias de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del instrumento adjetivo penal, y por otra parte, el denominado periculum in mora, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 eiusdem, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Finalidad del Proceso:

El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Esta alzada, en virtud de la impugnación ejercida por la defensa, referida a que la medida privativa de libertad resulta improcedente y no ajustada a derecho, debe en consecuencia examinar la fundamentación de la misma y verificar si efectivamente procede, ello en virtud de la facultad revisora de las Cortes de Apelaciones la cual es reconocida por nuestro máximo tribunal conforme a la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1998 del 22-11-06 con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, la cual establece:

“…Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción –o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de las Cortes de Apelaciones, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuadamente o desproporcionada…”

Continuando con este hilo argumentativo, corresponde ahora a este Tribunal Colegiado, determinar a la luz de la Ley y la Jurisprudencia, si se encuentran llenos o no los extremos a los que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano: Y.M.V.O, y para ello se revisa si existe la concurrencia de los tres requisitos a saber:

1.- LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA: ahora bien, en la causa objeto de revisión, el delito se configura en la precalificación efectuada por la Vindicta Pública, la cual fue acogida por el Juzgado de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente en esta etapa procesal y este es: TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. De igual forma la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, según se evidencia de las actuaciones cursantes en autos. En consecuencia, este Tribunal Colegiado estima pertinente advertir que la precalificación acogida por el Juzgado de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente se basa en los elementos de convicción que fueron presentados para la fecha de la Audiencia de Especial de Presentación del Aprehendido, y como su nombre lo indica, la misma está sujeta a una calificación final producto de las resultas de la investigación, por lo que son susceptibles de modificación, correspondiendo al Juzgado de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de conformidad con la facultad de adecuación típica, realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos.

2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR LA PARTICIPACIÓN O AUTORÍA DE LOS CIUDADANOS: Y.M.V.O EN LA COMISIÓN DEL DELITO SEÑALADO; entre los referidos elementos se destacan:

1. ACTA POLICIAL de fecha 20/07/2015 realizada por los funcionarios adscritos a la División de Promoción de la Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, mediante la cual dejan constancia de las siguientes diligencias policiales:

“…Esta misma fecha, cumpliendo funciones inherentes a mi servicio facultada por la superioridad en vestir de civil realizando labores de inteligencia e investigación, a bordo de una unidad policial, marca Hilux, color blanca, sin placa, conducida por mi persona en compañía de la OFICIAL JEFE (PEV) 5-009 MONTIEL DAYBELIS...siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche de hoy (20-07-15), nos encontrábamos realizando dispositivo de inteligencia policial, con el fin de disminuir el alto índice delictivo, por los sectores críticos de la Parroquia Catia la mar (sic), Estado Vargas; momentos en los cuales nos desplazábamos por los diferentes sectores de la parroquia (sic) antes mencionada, específicamente cuando nos trasladábamos por la calle principal de la Soublette vieja parte alta, donde aparcamos la unidad policial y procedimos a efectuar un recorrido a pie por las diferentes calles y callejones del sector en cuestión, logrando así visualizar a cierta distancia a dos (02) ciudadanos que se trasladaba (sic) a pie, los cuales presentan las siguientes características; el primero de estatura baja, de tez morena, contextura delgada, quien vestía para el momento un suéter de color azul, un short playero y llevaba puesto un bolso de color negro, el segundo 2- de estatura baja, de tez morena, contextura delgada, quien vestía para el momento una franela de color verde, v un bermuda azul claro, los mismos al avistar a la comisión policial se tornaron en una actitud nerviosa y evasiva, por lo que procedimos con las precauciones del caso acercarnos a estos ciudadanos, optando los mismos en tratar de emprender la huida (sic) en veloz carrera en dirección hacia la parte de arriba del mismo sector, impidiendo la comisión policial dicha acción, dándole (sic) la voz de alto, identificándonos a viva voz y con nuestras credenciales como funcionarios policiales del Estado Vargas, practicándole la retención preventiva a escasos metros...seguidamente le solicitamos a estas personas que exhibiera (sic) todos aquellos objetos que pudiera (sic) tener adherido u oculto entre sus prenda de vestir o adherido (sic) a su cuerpo, los cuales indicaron no ocultar nada, por lo que le (sic) manifesté que serían objetos de unas inspecciones corporales…comisionado a la OFICIAL JEFE (PEV) 5-009 MONTIEL DAYBELIS, para tal fin, procediendo en consecuencia la referida oficial con dicha inspección, lográndole incautar al primero de los nombrados lo siguiente, dentro de Un (01) bolso tipo bandolero elaborado en material sintético de color negro marca VICTORINOX, el cual llevaba el ciudadano puesto al momento de la retención lo siguiente a continuación; un envoltorio de tamaño regular...elaborado en material sintético de color azul y blanco, contentivo en su interior de hierbas de color verduzco, de fuerte olor, de la presunta droga denominada (crispí). Arrojando (sic) Un peso bruto aproximado de ciento setenta y seis gramos (176. grs) un envoltorio tamaño regular, elaborado en material sintético atado en sus extremos por el mismo material, contentivo en su interior de setenta y un (71) envoltorios de tamaño pequeños elaborado (sic) en material sintético de color blanco atado a su extremo con un hilo de color azul contentivo en su interior de hierbas de color verduzco, de fuerte olor, de la presunta droga denominada (marihuana) una balanza pequeña de color gris sin marcas seriales visibles, de igual manera se incautó en el mismo bolso la cantidad de cinco mil bolívares (5000bs) de aparente circulación legal en el país…Quedando identificado este ciudadano según datos filiatorios aportados por el mismo como: 1.- LOPEZ LARA LUIS ALEJANDRO, de 19 años, V-24.333.488. siguiendo con la verificación del segundo ciudadano se incauto (sic) de igual manera dos (02) envoltorio (sic) de tamaño regular de color blanco envuelto en cinta adhesiva contentivo en su interior de la presunta droga denominada (cocaína) Quedando identificado este adolescente según datos filiatorios aportados por el mismo como (IDENTIDAD OMITIDA) En vista de lo incautado y los hechos antes narrados, se hace presumir que los ciudadanos antes descritos se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, por lo cual procedí a practicarle (sic) la aprehensión a los mismos, imponiéndolo (sic) de sus derechos constitucionales…Cabe destacar que no se pudo ubicar algún ciudadano que nos sirviera de testigo al momento de la revisión corporal, debida (sic) que al momento de la retención los pocos ciudadanos que se encontraban adyacentes al lugar se dispersaron en veloz carrera en diferentes direcciones, quedando el lugar desolado. Trasladándonos así todo hasta la División de Promoción de Estrategias Preventivas, ubicada en Macuto, Al (sic) llegar, los aprehendidos proceden a firmar los derechos antes expuestos, siendo pesada la sustancia incautada, arrojando el siguiente resultado; un envoltorio de tamaño regular (01) elaborado en material sintético de color azul v blanco, contentivo en su interior de hierbas de color verduzco, de fuerte olor, de la presunta droga denominada (crispí), arrojando Un peso bruto aproximado de ciento setenta y seis gramos (176. grs), un envoltorio tamaño regular, elaborado en material sintético atado en sus extremos por el mismo material, contentivo en su interior de setenta y un (71) envoltorios de tamaño pequeños elaborado en material sintético de color blanco atado a su extremo con un hilo de color azul contentivo en su interior de hierbas de color verduzco, de fuerte olor, de la presunta droga denominada (marihuana), arrojando un peso bruto aproximado de sesenta y tres gramos (63. grs) todo esto incautado al primero de los nombrados, seguidamente procediendo con el pesaje de la otra sustancia dos (02) envoltorio de tamaño regular de color blanco envuelto en cinta adhesiva contentivo en su interior de la presunta droga denominada (cocaína) arrojando un peso bruto aproximado de ciento dos gramos (102 grs.) esto incautado al segundo de los nombrados anteriormente…”

2. ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 20/07/2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de la Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, mediante la cual deja constancia de lo siguiente:

“…en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparecen como aprehendidos el Ciudadano (sic) y adolescente: (identidades omitidas) para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes en este acto el OFICIAL JEFE (PEV) 1-061 LEON GUSTAVO...Adscrito A (sic) División De Información, Procesamiento E Información De La Policía Del Estado Vargas, en compañía de la OFICIAL JEFE (PEV) 5-009 MONTIEL DAYBELIS...funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades: "dentro de Un (01) bolso tipo bandolero elaborado en material sintético de color negro marca VICTORINOX, el cual llevaba este ciudadano puesto al momento de la retención lo siguiente a continuación; un envoltorio de tamaño regular (01) elaborado en material sintético de color azul y blanco, contentivo en su interior de hierbas de color verduzco, de fuerte olor, de la presunta droga denominada (crispí). Arrojando (sic) Un peso bruto aproximado de ciento setenta y seis gramos (176. grs) un envoltorio tamaño regular, elaborado en material sintético atado en sus extremos por el mismo material, contentivo en su interior de setenta y un (71) envoltorios de tamaño pequeños elaborado (sic) en material sintético de color blanco atado a su extremo con un hilo de color azul contentivo en su interior de hierbas de color verduzco, de fuerte olor, de la presunta droga denominada (marihuana). Arrojando (sic) Un peso bruto aproximado de sesenta y tres gramos (63. grs) dos (02) envoltorio (sic) de tamaño regular de color blanco envuelto en cinta adhesiva contentivo en su interior de la presunta droga denominada (cocaína) arrojando (sic) Un peso bruto aproximado de ciento dos gramos (102 grs.), En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho, a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente…”

3. REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 20/07/2015, levantadas por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, mediante la cual dejan constancia de las siguientes evidencias colectadas:

A) “…Un (01) bolso tipo bandolero elaborado en material sintético de color negro marca VICTORINOX, el cual llevaba este ciudadano puesto al momento de la retención lo siguiente a continuación: un envoltorio de tamaño regular (01) elaborado en material sintético de color azul y blanco, contentivo en su interior de hierbas ele color verduzco, de fuerte olor, de la presunta droga denominada (crispí), un envoltorio tamaño regular, elaborado en material sintético atado en sus extremos por el mismo material, contentivo en su interior de setenta y un (71) envoltorios de color blanco atado a su extremo con un hilo de color azul de hierbas de color verduzco, de fuerte olor, de la presunta droga denominada (marihuana)…”

B) "…la cantidad de cinco mil bolívares (5000bs) bolívares de aparente circulación legal en el país desglosados de la siguiente manera; treinta (30) billetes de cien (100bs) bolívares…”.

C) “...una balanza pequeña de color gris sin marcas ni seriales visibles…”

Es el caso que el día 20 de Julio de 2015, funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, cumpliendo funciones de investigación, visualizaron a dos ciudadanos que al ver la comisión se tornaron en una actitud nerviosa, por lo que dichos funcionarios procedieron a acercarse cuando los mismos emprendieron huída, se les dio la voz de alto y se les capturó, seguidamente se les realizó a los ciudadanos la inspección corporal, incautándole al adolescente dos envoltorios contentivos de la presunta droga Cocaína, los cuales arrojaron un peso bruto de ciento dos gramos (102gr.).

Es así como de lo anteriormente citado, se desprende que en el caso in comento, efectivamente existen elementos de convicción que permiten presumir que el adolescente Y.M.V.O., se encuentra incurso en la comisión del delito que se le atribuye.

3.- EL TERCER REQUISITO ESTABLECIDO POR EL LEGISLADOR EN EL ARTÍCULO 236 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL, ES RELATIVO A LA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD: en consecuencia, se observa que el delito atribuido al imputado de autos es el de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas el cual establece una pena de prisión de doce (12) a dieciocho (18) años. En este punto cabe resaltar lo establecido en el artículo 628 literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé en relación a la duración, entre otras cosas: ”…no podrá ser menor de seis (06) años ni mayor de diez (10) años…”. Ahora bien, por lo anteriormente expuesto y siendo que los mismos fueron los delitos admitidos por el Juez de Control en la Audiencia Especial de Presentación como precalificación jurídica aplicable a los hechos, puede entonces estimarse la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por evidenciarse que se encuentran llenos los extremos de los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que guardan relación con la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse al imputado.

Visto lo anterior, esta Corte de Apelaciones previa revisión de las actas que conforman el expediente, así como de la decisión objeto de impugnación, observa que se cumplió cabalmente con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, verificándose así de forma conjunta la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, la existencia de fundados elementos de convicción que señalan al imputado de autos como posible autor del ilícito penal y la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancias estas que fueron tomadas en cuenta por el Tribunal de Instancia al momento de emitir pronunciamiento, encontrándose en consecuencia, el mismo debidamente fundado, por lo que se desecha el alegato de la defensa sobre la inmotivación del fallo recurrido.

Ahora bien, continúa avistando esta Alzada, que dentro de los planteamientos esgrimidos por la Defensa Pública en su respectivo Recurso de Apelación, la misma señala que el Juzgador A-quo con su pronunciamiento, contravino de manera flagrante Principios y Garantías Procesales relativos al Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la Afirmación de Libertad y la Igualdad Procesal; razón por la cual en este punto, se considera menester traer a colación la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que en relación a la Medida Privativa de Libertad, establece:

“…debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

En concatenación con lo anteriormente descrito, y en relación a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal Colegiado considera pertinente traer a colación la Sentencia Nº 274 de fecha dos (02) de Febrero de dos mil dos (2002), de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del MAGISTRADO JOSÉ M. DELGADO OCANDO, que entre otras cosas expresó:

“…la sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los jueces de primera instancia en lo penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. en consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial. al mantenerse la privación judicial preventiva de libertad se evita el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado y la obstaculización, por su parte, en la búsqueda de la verdad, ya que la potestad del estado para investigar y sancionar los delitos cometidos se podría ver frustrada por la fuga del imputado, tal previsión está acorde con el propósito y finalidad a que se contrae el artículo 257 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela…”. (Subrayado y negrita de esta alzada).

De los anteriores pronunciamiento Jurisprudenciales, se desprende que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe ser entendida como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para asegurar que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas ni dilaciones indebidas, con respecto a este punto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 establece:

“el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites…” (Subrayado de esta Alzada).

Es por la motivación que antecede, que estima esta Sala, que no le asiste la razón al recurrente, en cuanto a la violación de Principios y Garantías Procesales por parte del Tribunal de Instancia, pues de lo ut supra señalado se desprende, que la medida de coerción personal no puede concebirse como una pena anticipada, debido a que no persigue el mismo fin, su finalidad esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados, y la estabilidad en su tramitación, siendo en consecuencia, una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, motivo por el cual en el presente caso no existe violación alguna.

Finalmente, avista esta Alzada que la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: Y.M.V.O., no ocasiona un gravamen irreparable, toda vez que la defensa dispone de los mecanismos procesales respectivos para obtener la sustitución de la medida de coerción personal, aunado a que, el acusado de autos (las veces que así lo desee) y su defensa disponen de la posibilidad de solicitar la revisión de la medida que pesa en su contra, tal como lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, no es definitiva, sino que por el contrario puede ser sometida a examen y revisión a petición de parte e incluso de oficio por parte del Juez en el devenir del proceso.

De todo lo anteriormente trascrito, se concluye que la decisión in comento fue dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, una vez que el mismo consideró que la referida Medida de Coerción Personal es idónea para asegurar las resultas del proceso, se encuentra dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable y por encontrarse llenos de manera concurrente los extremos previstos en artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en Audiencia Especial de Presentación del Aprehendido, celebrada en fecha 21 de Julio de 2015, por el Juzgado Primero de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual decretó al imputado Y.M.V.O., la MEDIDA DE DETENCION PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. TIBISAY VERA, en su carácter de Defensora Pública del imputado: Y.M.V.O.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase la incidencia en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZA, LA JUEZA,

Dra. ANA NATERA VALERA Dra. RORAIMA MEDINA GARCIA

EL SECRETARIO,

Abg. GUILLERMO CEDEÑO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. GUILLERMO CEDEÑO

JVM/ANV/RMG/Gblanco
WP02-R-2015-000487

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual CONFIRMA la decisión dictada en Audiencia Especial de Presentación del Aprehendido, celebrada en fecha 21 de Julio de 2015, por el Juzgado Primero de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual decretó al imputado Y.M.V.O., la MEDIDA DE DETENCION PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, es contrario al criterio que hasta la presente fecha he venido manteniendo de manera reiterada en aquellos casos en los cuales únicamente existe el acta policial como elemento de convicción, circunstancia que se encuentra presente en el caso de marras, ello en razón de que estimo que las actas de cadena de custodia y el acta de aseguramiento de sustancias no pueden ser considerados como elementos de convicción individuales para estimar que una persona es partícipe en el hecho ilícito que le atribuye el Ministerio Público, pues estas actas son complemento del acta policial que da inicio a la investigación, en las que se deja constancia de lo incautado, lo cual igualmente aparece reflejado en el acta policial, por lo que sigue siendo un único indicio, ya que las mismas son levantadas y suscritas por funcionarios policiales y en relación a esta situación nuestro Máximo Tribunal de la República ha establecido de manera reiterada, lo que a continuación se destaca:

Sala de Casación Penal: Sentencia 225-230604-C040123, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, ratificada en sentencia N° 227-14710-2010-C10-149, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, en la que se asentó:

“…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Subrayado de quien suscribe el voto salvado).

Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, se señaló que:

“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de quien suscribe el voto salvado).

Sentencia N° 167 de fecha 21 de mayo de 2012, exp.2011-330, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en la que se asentó:

“…En relación a este último planteamiento esta Sala observa, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en la sentencia dictada el 18 de abril de 2011, estableció que el ciudadano Heiroun Germán Acosta Herrera, incurrió en el delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, y que ello fue plenamente demostrado en el debate oral y púbico, únicamente mediante las declaraciones de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Urriera Molina Ángel y Quintero Muñoz Reynaldo, quienes manifestaron que el día 4 de marzo de 2007, a las 9:00 am, encontrándose de guardia en el Punto de Control la Fe Municipio Pao, estado Cojedes, practicaron la incautación de un arma de fuego, calibre 22 rifle con mira telescópica y 6 cartuchos sin percutir; que dicha arma se encontraba en una funda negra dentro de un vehículo tipo Blazer, marca Chevrolet, que era conducido por el ciudadano Heiroun Germán Acosta Herrera; que el ciudadano no poseía porte de arma ni documento de propiedad alguno y que al momento de practicar la revisión del vehículo “no hubo testigo porque a esa hora no había nadie y en el establecimiento comercial siempre abren en la tarde” y el funcionario Carrasco Hixón, adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual practicó las experticias al objeto incautado en el procedimiento (arma de fuego) y al vehículo tipo Blazer, marca Chevrolet que conducía el acusado. El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, apoyó su decisión en el sólo dicho de los funcionarios aprehensores y lo concatenó con la declaración del funcionario que realizó la experticia a la presunta arma incautada y al vehículo que conducía el acusado. Ahora bien, esta Sala ha establecido claramente en jurisprudencia reiterada que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”. Este criterio ha sido sustentado, entre otras, en las sentencias No. 225 de fecha 23 de junio de 2004 y No. 345 del 28 de septiembre de 2004, ponente Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. Así mismo, esta Sala considera impretermitible advertir que para la práctica de inspecciones realizadas por funcionarios policiales es necesaria la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar que, a cualquier ciudadano se le atribuya el ocultamiento de objetos o cosas, que no portaba realmente. Es por ello indispensable que los testigos declaren sobre lo percibido, y su testimonio aportará convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado…” (Subrayado de quien suscribe el presente voto salvado).

El criterio referido en las decisiones anteriormente citadas, fue ratificado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 1242 de fecha 16-08-2013, con ponencia del Magistrado ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES, en la que asentó entre otras cosas:

“…las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar. Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente: “El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”. Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible…De allí que, en el presente caso, al no evidenciarse de las actuaciones procesales, hasta ahora, fundados elementos de convicción que permitan considerar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de los hechos punibles investigados, queda desvirtuada la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 de la norma procesal penal que motivaron la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada en su contra, por lo que se declara la nulidad de la misma…declara la nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada contra el accionante, la nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público el 13 de agosto de 2010 contra el accionante y los actos procesales siguientes, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y, en consecuencia, de la decisión dictada el 27 de mayo de 2011 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal y actos procesales siguientes; se repone la causa al estado de que continúen las investigaciones por parte del Ministerio Público conducentes a la presentación del respectivo acto conclusivo en la causa penal seguida contra el accionante, previa consideración de todos los elementos de convicción y medios de pruebas que emergen de las actas procesales y de la investigación penal…” (Subrayado de quien suscribe el voto salvado).

En este orden de ideas, quiero resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Subrayado de quien suscribe el voto salvado).

Como se aprecia de las sentencias parcialmente transcritas y sobre todo de la última aludida, para decretar que existe delito flagrante o una aprehensión flagrante, debe constar además de la deposición de la persona o del órgano policial que detiene al individuo, otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso, siendo que en el caso de autos sólo contamos con lo asentado por los funcionarios policiales, quienes además apuntaron en el acta policial que cursa a los folios 9 y 10 de la incidencia que: “…Cabe destacar que no se pudo ubicar algún ciudadano que nos sirviera de testigo al momento de la revisión corporal, debida (sic) que al momento de la retención los pocos ciudadanos que se encontraban adyacentes al lugar se dispersaron en veloz carrera en diferentes direcciones, quedando el lugar desolado…”; en conclusión, en este momento procesal sólo se cuenta con lo manifestado por los funcionarios policiales, lo cual conforme a la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República conforma un único indicio, siendo este insuficiente para establecer que en los actuales momentos existen en el caso de marras fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente imputado es autor o partícipe en el ilícito atribuido por el Ministerio Público, requisito este exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal para que proceda el decreta de una medida cautelar, sea esta privativa de la libertad o sustitutiva de la última mencionada.

En razón de lo expuesto, la Corte de Apelaciones ha debido DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada TIBISAY VERA, en su carácter de Defensora Pública Tercera con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal del adolescente Y.M.V.O., y REVOCAR la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal y, en su lugar se ORDENAR la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del referido adolescente, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZA, LA JUEZA,

Dra. ANA NATERA VALERA Dra. RORAIMA MEDINA GARCIA

EL SECRETARIO,

Abg. GUILLERMO CEDEÑO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. GUILLERMO CEDEÑO