TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 11 de noviembre de 2015
205º y 156º

Asunto Principal WP02-P-2015-013966
Recurso WP02-R-2015-000611

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JUAN CARLOS GOYO, en su carácter de Defensor Público Sétimo Penal Ordinario del estado Vargas de los ciudadanos JUAN GABRIEL MAYORA, CÉSAR DANIEL MAYORA MADRIZ y ANDRÉS MIGUEL BELLO JASPE, identificados con las cédulas N°s. V-22.280.573, 24.334.800 y 20.783.066 respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02/09/2015, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 concatenado con los numerales 1, 2, 3, 6 y 10 del artículo 6, todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano Henry Sandoval y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos delitos en grado de COAUTORES, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, adicionalmente en cuanto al ciudadano JUAN GABRIEL MAYORA, el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y en cuanto al ciudadano ANDRÉS MIGUEL BELLO JASPE, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Público Sétimo Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas, Abogado JUAN CARLOS GOYO, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…esta defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad…Igualmente establece el artículo 242, encabezamiento del texto adjetivo las condiciones que privan para la sustitución de la medida privativa de libertad…En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 236, en concordancia al 242, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patenticion (sic) de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal. Ciudadanos magistrados no se reúne (sic) las condiciones de sospecha fundada, ni si quiera (sic) una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal…Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el articulo (sic) 44, numeral I° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad. En relación al requisito del ordinal (sic) 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial y no hay pruebas fidedignas de la irregularidad que se dice en cuanto a los seriales del mismo, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido…Por otro lado, la defensa, insiste en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no es está en presencia de flagrancia o media orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44, numeral I° (sic) de la Constitución Vigente, no es suficiente para imponer estas medidas de restricción de libertad…No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…Con la Medida privativa de libertad, decretada en contra de los ciudadanos JUAN GABRIEL MAYORA, CESAR DANIEL MAYORA MADRIZ, ANDRES MIGUEL BELLO JASPE carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar una medida menos gravosa, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral I° (sic) del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el tribunal (sic) Primero (I°) (sic) en funciones de Control, en fecha 02 septiembre del año en curso en contra de los ciudadanos antes mencionado y le sea concedida LA LIBERTADA SIN RESTRICCIONES al los referidos, al no ajustarse las circunstancias de su aprehensión a los supuestos restrictivos constitucionales exigidos en el artículo 44, numeral Io (sic) de la Norma Constitucional Vigente y no acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer alguna medida de coerción personal en su contra…” Cursante a los folios 01 al 11 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 02 de septiembre de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

“…1.- Decreta la aprehensión en flagrancia y ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados JUAN GABRIEL MAYORA MADRIZ, CESAR DANIEL MAYORA MADRIZ y ANDRES MIGUEL BELLO JASPE, plenamente identificados al inicio de la presente acta, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos (sic) 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales (sic) 1, 2, 3, 6 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos (sic), USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic), ambos EN GRADO DE COAUTORES, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, adicionalmente para el ciudadano MAYORA JUAN GABRIEL, el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y para el ciudadano BELLO JASPE ANDRES MIGUEL, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, designándose como centro de reclusión Internado Judicial Rodeo III, Estado Miranda, en el cual quedarán recluidos a la orden de este Tribunal. 3.- SE IMPONE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a las imputadas YURISMAR MAYORA MADRID y JELIZABETH DEL CARMEN MAYORA, identificadas al inicio de la presente acta, de conformidad con el articulo (sic) 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el ordinal 3 (sic) del artículo 218 del Código Penal, por lo que deberán presentarse cada 30 días ante la sede de este Tribunal. Se acuerda la solicitud de la defensa y en consecuencia se ordena la práctica de un reconocimiento médico legal para los hoy imputados. Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes…” Cursante a los folios 22 al 28 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en asegurar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que no se encuentran llenos los extremos legales que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; además de eso, asegura el recurrente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse la libertad personal consagrada en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia solicita sea decretada la Libertad Sin Restricciones de sus patrocinados.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA POLICIAL, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategia Preventiva de Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en fecha 01 de septiembre de 2015, en la que se deja constancia de lo siguiente:

"…siendo aproximadamente las 08:00 horas de la Noche (sic) de hoy (01-09-15), encontrándome en las inmediaciones de la Coordinación Policial Rural del Oeste la parroquia Carayaca, Estado Vargas; momentos en los cuales fuimos abordados por un ciudadano quien se identificó como: SADOVAL HENRY de 19 años de edad (demás datos a reserva del Ministerio Publico(sic), quien me indico (sic) que cuatro sujetos dos de ellos armados, le habían efectuado el robo de su vehículo tipo moto, bajo amenaza de muerte, ciudadanos señalado (sic) por la víctima como integrantes de la banda los macacos (sic), y quienes se encontraban para el momento, en el sector el cohete (sic), plan los macacos (sic), parte baja de la Parroquia Carayaca. Razón por la cual procedimos a trasladarnos al lugar con las precauciones del caso, una vez en el lugar logramos así visualizar a cuatro ciudadanos, del sexo masculino quien (sic) se encontraba (sic) alrededor de un vehículo tipo moto color negro dialogando entre sí, con las siguientes características: el primero: Tés (sic) morena. Contextura Gruesa, Estatura Media, Vestido Para El Momento Franelilla Color (sic) negro, Short Multi Color (sic), el segundo: Tés (sic) morena. Contextura delgada. Estatura alta. Vestido Para El Momento (sic) shemise Color morado, Short playero Color blanco, el tercero: Tés (sic) morena. Contextura delgada. Estatura Media, Vestido Para El Momento, Franelilla Color (sic) negro, Short playero Color negro, el cuarto: Tés (sic) clara. Contextura delgada. Estatura alta. Vestido Para El Momento Franela Color (sic) azul, Short playero Color beis, quienes se encontraba en compañía de dos ciudadana (sic) de sexo femenino con las siguientes características: la primera: Tés (sic) clara. Contextura delgada. Estatura baja. Vestida Para El Momento Franelilla (sic) color amarillo, pantalón jean Color Azul (sic), la segunda: Tés (sic) morena. Contextura gruesa. Estatura baja. Vestida Para El Momento (sic) shemise Color rojo, pantalón Color negro, procediendo de inmediato acercarnos con las precauciones del caso, logrando visualizar al primer ciudadano antes descrito, entre sus manos un (01) objeto con similares características a un arma de fuego tipo escopeta, y el segundo ciudadano antes descrito Un (01) objeto con similares característica a un Arma de Fuego tipo revolver (sic), por lo que procedimos a darle la voz de alto, identificándonos a viva voz y con nuestras credenciales como funcionarios policiales, los mismos arrojando al suelo los objetos con similares características a las armas de fuego ya descrito, momento en el cual nos disponíamos a practicarle la retención preventiva…las ciudadanas antes descritas optaron una actitud hostil en contra de la comisión policial, vociferando palabras soez y arrojando objetos contundentes contra la comisión, por lo que nos vimos en la imperiosa necesidad de aplicar el uso proporcionado y diferenciado de la fuerza, colocándoles los anillos de seguridad a dichas ciudadana (sic), con el objeto de resguárdalas y en resguardo de la comisión policial, seguidamente le solicitamos a los ciudadanos antes descritos, que exhibieran todos aquellos objetos que pudiera (sic) tener adherido u oculto entre sus prendas de vestir, indicando los mismos, no ocultar nada, por lo que le Indique (sic) que sería objeto de una inspección corporal…los ciudadanos aledaños al lugar se negaron a prestar la colaboración a la comisión policial, por miedo a represarías (sic) por parte de los ciudadanos, quien según lo indicado por los mismos son integrantes de la banda auto proclamada como los macacos (sic), quienes con actividades ilícitas, de robo mantienen en constante acoso a los residentes del lugar, procediendo así el respectivo oficial antes mencionado a dar inicio con dicha inspección corporal, mientras mi persona resguardaba tal ejercicio, en compañía del segundo funcionario antes indicado logrando incautar del suelo ubicado del lado derecho del ciudadano primeramente descrito lo siguiente: Un (01) arma de fuego tipo escopeta, elaborada en metal con empuñadura y guarda mano (sic) elaborado en madera, color marrón, sin marca, ni calibre, seriales visible, quedando identificado este ciudadano según datos filiatorios aportados por el mismo como: 1.- MAYORA JUAN GABRIEL, de 24 años de edad, V-22.280.573 , de igual manera Incautó (sic) del suelo ubicado frente al segundo ciudadano descrito los siguiente: Un (01) facsímil de arma de fuego tipo revolver (sic), elaborada en metal con empuñadura elaborado en material sintético, color marrón, quedando identificado este ciudadano según datos filiatorios aportados por el mismo como: 2.- BELLO JASPE ANDRES MIGUEL, de 22 años de edad, V-20.783.066, quedando identificado el tercer y cuarto ciudadano descrito según datos filiatorios aportados por los mismos (sic) como: 3.- MAYORA MADRID CESAR DANIEL, de 18 años de edad, V-24.334.800, el adolecente 4.- M.B.M.J., de 16 años de edad, V-30.824.285., de igual manera incautando en el lugar de los hechos Un (sic) vehículo tipo moto, marca BERA, modelo JAGUAR, color NEGRO, placa AA9S69D. En tal sentido y en vista de todo lo incautado y los hechos antes narrados, se hace presumir que este ciudadano (sic) se encuentran incurso en la comisión de un hecho punible, por lo cual procedí a practicarle la aprehensión a los mismos…” Cursante a los folios 03 y 04 del expediente original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 01 de septiembre de 2015, rendida por el ciudadano HENRY SANDOVAL ante la División de Promoción de Estrategia Preventiva de Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que entre otras cosas expone:

“…el día de hoy 01-09-2015, como a las 5:30 horas de la tarde aproximadamente, Me (sic) dirigía a mi casa en mi moto que queda en el sector del cohete (sic) cuando iba a la altura de la bodega ALI estaban atravesado en el medio de la calle cuatro (4) sujeto dos (2) de ellos me pararon sacándome una escopeta y un revolver (sic) me apuntaron diciéndome que me bajara de mi moto o si no me mataran se la entregue (sic) y arranque (sic) a correr a la casa de mi suegra a eso de un rato subí a la comisaria (sic) del pueblo carayaca (sic) al llegar le dijimos a los policías que la banda de los macacos (sic) me habían robado mi moto cerca de mi casa donde ellos salieron rápido en busca de ellos a eso de 40 minutos ellos volvieron con unos sujetos el cual me le acerque (sic) a los policías y le indique (sic) que eran lo que me robaron diciéndome los policías que nos dirigíamos (sic) a macuto (sic) a la sede de investigaciones para mi declaración de los hechos, para los órganos superiores, EL FUNCIONARIO RECEPTOR PROCEDE A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS. PREGUNTA #1 ¿DIGA USTED LUGAR Y FECHA DONDE OCURRIERON LOS HECHOS? RESPONDIO: Hoy 01 de septiembre de 2015 a las 05:30 de la tarde, en carayaca (sic) por donde vivo. PREGUNTA #2 ¿CONOCES USTED DE VISTA TRATO Y A LOS QUE LO ROBARON? RESPONDIO: No solo lo he escuchado por vecinos que le dicen LOS MACACOS. PREGUNTA #3 ¿PUEDES DESCRIBIR COMO ESTABAN VESTIDO LOS SUJETOS QUE TE ROBARON? RESPONDIO: EL PRIMERO vestía una camisa de raya blanca y morada y un short de color blanco. EL SEGUNDO una camisa negra y un bermuda blue jean, los otros 2 no me fije (sic) muy bien ya que estaba asustado. PREGUNTA #4 ¿DIGA USTED PUEDE RECONOCER LOS QUE TENIAN LOS ARMAMENTO? RESPONDIO: Si el que tenía la escopeta era negrito y mediano estaba vestido con una camisa negra y una bermuda blue jean y el otro era flaco alto de color blanco y vestía una camisa de raya de color blanca con morado él tenía el revolver...” Cursante al folio 15 de la causa original.

3.- ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 01 de septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategia Preventiva de Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de las siguientes evidencias físicas colectadas:

A.- “…Un vehículo tipo moto, marca BERA, modelo JAGUAR, color NEGRO, placa AA9S69D…” Cursante al folio 16 del expediente original.

B.- “…Un (01) arma de fuego tipo escopeta, elaborada en metal con empuñadura y guarda mano elaborado en madera color marrón sin marca ni calibre visible…” Cursante al folio 17 del expediente original.

C.- “…Un (01) facsímil de arma de fuego tipo revolver, elaborada en metal con empuñadura elaborado en material sintético, color marrón…” Cursante al folio 18 del expediente original.

Asimismo, a los folios 22 al 28 del expediente original, cursa acta levantada en fecha 02 de septiembre de 2015, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, donde los ciudadanos no JUAN GABRIEL MAYORA, CÉSAR DANIEL MAYORA MADRIZ y ANDRÉS MIGUEL BELLO JASPE, impuestos de sus derechos y asistidos de Defensa, se acogieron al precepto constitucional.

Del análisis de los elementos de convicción cursantes en autos, se puede afirmar que conforme al Acta Policial, se deja constancia que en fecha 01 de septiembre de 2015, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, funcionarios de la Coordinación Policial Rural del Oeste de la Parroquia Carayaca del estado Vargas, fueron abordados por el ciudadano Henry Sandoval, quien les indicó que cuatro sujetos, dos de ellos armados, bajo amenaza de muerte, le habían robado su vehículo tipo moto y que los mismos se encontraban en el sector El Cohete de la mencionada parroquia, razón por la cual los funcionarios actuantes se trasladaron a dicho sector, donde lograron visualizar a cuatro ciudadanos, quienes se encontraban alrededor de una moto, uno de ellos con lo que parecía ser un arma de fuego tipo escopeta y a otro con un objetivo de características similares a un arma de fuego tipo revólver, por lo que procedieron a darles la voz de alto, momento en el cual los sujetos arrojaron al suelo los objetos que tenían en las manos, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a aplicarles la retención preventiva, indicándoles que serían objeto de una inspección corporal, logrando incautar del suelo junto a uno de los sujetos, un arma de fuego tipo escopeta, quedando identificado el mencionado como JUAN GABRIEL MAYORA; asimismo, se logró incautar en el suelo al lado del segundo ciudadano un facsímil de arma de fuego tipo revólver, quedando identificado como ANDRÉS MIGUEL BELLO JASPE, de igual manera los otros dos ciudadanos quedaron identificados como el ciudadano CÉSAR MIGUEL MAYORA MADRID y un adolescente. Así también, la comisión policial logró incautar del lugar de los hechos un vehículo tipo moto, marca BERA, modelo JAGUAR, color NEGRO, placa AA9S69D, objeto este que se corresponde con el bien que la víctima aseguró que le fue previamente sustraído por estos ciudadanos, que junto a las presuntas armas de fuego, se encuentran debidamente descritos en los Registros de Cadena de Custodia; quedando satisfechos para esta etapa procesal, los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, esto es, la presunta comisión de TENTATIVA DE ROBO, previsto en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ello en virtud de que el vehículo moto fue recuperado en poder de los imputados de autos al momento de su aprehensión y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos delitos en grado de COAUTORES, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos JUAN GABRIEL MAYORA, CÉSAR DANIEL MAYORA MADRIZ y ANDRÉS MIGUEL BELLO JASPE, en la comisión de los mencionados ilícitos, así como adicionalmente el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y la participación del ciudadano ANDRÉS MIGUEL BELLO JASPE, en el referido ilícito penal y el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, así como la participación del ciudadano JUAN GABRIEL MAYORA, en el mencionado delito, desechándose el argumento de la defensa sobre la falta de elementos de convicción, ya que el dicho de la víctima se corrobora con lo explanado en el acta policial que cursa en las actuaciones, así como con las actas de cadena de custodia.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito más grave imputado es el de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé una pena de VEINTE (20) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:
“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados JUAN GABRIEL MAYORA, CÉSAR DANIEL MAYORA MADRIZ y ANDRÉS MIGUEL BELLO JASPE, pero por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO, previsto en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano Henry Sandoval y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos delitos en grado de COAUTORES, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, adicionalmente en cuanto al ciudadano JUAN GABRIEL MAYORA, el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y en cuanto al ciudadano ANDRÉS MIGUEL BELLO JASPE, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y ASÍ SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, debe esta Alzada emitir pronunciamiento en cuanto a la solicitud del Abogado JUAN CARLOS GOYO, Defensor Público Séptimo Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas, sobre la nulidad absoluta de la aprehensión de sus patrocinados, advirtiéndose que el recurrente sustenta tal pedimento en el hecho de que a su criterio, el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios, ya que se violenta la libertad personal de los ciudadanos JUAN GABRIEL MAYORA, CÉSAR DANIEL MAYORA MADRIZ y ANDRÉS MIGUEL BELLO JASPE.

En relación a este alegato, la Alzada considera oportuno traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado entre otras cosas que:

“…La condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesario, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido…”

Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06 dejó sentado que:

“…Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…”

Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, así como para estimar que los ciudadanos JUAN GABRIEL MAYORA, CÉSAR DANIEL MAYORA MADRIZ y ANDRÉS MIGUEL BELLO JASPE, son autores o participes en la comisión de los mismos, ello en vista de haber sido detenidos en posesión de los objetos activos (armas de fuego) y pasivos (vehículo moto) señalados por la víctima, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión de los mencionados ciudadanos interpuesta por la defensa de éstos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1.- CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02 de septiembre de 2015, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos JUAN GABRIEL MAYORA, CÉSAR DANIEL MAYORA MADRIZ y ANDRÉS MIGUEL BELLO JASPE, identificados con las cédulas N°s. V-22.280.573, 24.334.800 y 20.783.066 respectivamente, pero por la presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO, previsto en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano Henry Sandoval y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos delitos en grado de COAUTORES, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, adicionalmente en cuanto al ciudadano JUAN GABRIEL MAYORA, el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y en cuanto al ciudadano ANDRÉS MIGUEL BELLO JASPE, el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de la aprehensión de los imputados JUAN GABRIEL MAYORA, CÉSAR DANIEL MAYORA MADRIZ y ANDRÉS MIGUEL BELLO JASPE, incoada por su Abogado JUAN CARLOS GOYO, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario del estado Vargas.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal Y de manera inmediata el expediente original.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO ARAY

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO ARAY

WP02-R-2015-000611
RMG/s.b.-