TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de noviembre de 2015
205º y 156°

Asunto Principal WP02-P-2015-013195
Recurso WP02-R-2015-000620

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado RICARDO MESSINA, en su carácter de Defensora Pública Décimo Penal Ordinario en fase de Proceso del estado Vargas del ciudadano PEREZ MENDEZ ALEXIS JOSE, identificado con el número de cédula V-25.174.504, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Agosto de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. A tal efecto se OBSERVA.

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo por el Defensor Público, alegó entre otras cosas que:

“…Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, esta defensa considera que la Jueza de recurrida decreto una medida privativa de libertad contra mi representado, sin estar satisfecho (sic) los requisitos previstos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual requiere fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible…De la revisión de las actas que bien segura la defensa ustedes analizaran; se desprende, que no consta en autos elementos de convicción que permitieran a la Jueza A-Quo decretar medida privativa de libertad fundamentado (sic) su decisión (según su punto de vista) en que existen concordante elementos de convicción para considerar a mi representado como presunto autor en la comisión del delito pre-calificado por el Ministerio Público, justificando la falta de testigos en el hecho de que el procedimiento no se pudo realizar en presencia de testigos toda vez que los funcionarios actuantes dejaron constancia que ninguna persona quiso prestar su colaboración por temor a represalias por parte del referido imputado, igualmente manifiesta que según información suministrada por los vecinos del lugar el referido ciudadano "...mantiene en zozobra a la colectividad...", y que existe una cantidad considerable de la sustancia denominada Marihuana incautada, aunado a la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerle, en razón del delito que le es atribuido y que hace presumir el peligro de su fuga, atendiendo especialmente a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal...En tal sentido debo forzosamente mencionar, que al momento de pre-calificar un hecho, el Ministerio Público debe ser muy acucioso, para determinar si la conducta de quien se imputa, efectivamente encuadra en los elementos del tipo penal pre-calificado, no basta con señalar de que existen fundados elementos de convicción, sino que el imputado tiene derecho a que se le informe, se le explique, por qué se estima su participación, en el hecho ilícito imputado; de igual manera la Jueza de Control no puede ser un simple receptor de la solicitud fiscal sino que por el contrario debe verificar en cada caso que efectivamente existan suficientes elementos de convicción para determinar la autoría o participación de quien se imputa por los hechos pre-calificados, haciendo concurrentes los extremos de los artículos 236 y 237 de la ley adjetiva penal, para decretar las medidas privativas de libertad, sin que se cumpla con los extremos de ley. Considera la defensa que el Juez de Control no realizó un verdadero análisis de las actas presentadas por la Representación Fiscal, la cual consta de un acta policial donde unos funcionarios policiales manifiestan haberle incautado a mi asistido una porción de supuesta marihuana…Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente incidencia, se desprende que conforme al acta policial la detención del ciudadano: ALEXIS JOSE PEREZ MENDEZ, se produjo en fecha 27 de agosto de 2015, cuando funcionarios adscritos servicio funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, realizaban recorrido preventivo por las adyacencias del Barrio Aeropuerto, Parroquia Urimare, Estado Vargas, momento en el cual avistaron a un ciudadano quien (según su dicho) al notar la presencia policial asumió una actitud nerviosa, lo que genero que los funcionarios policiales lo sometieran a la inspección corporal correspondiente logrando incautar en el bolsillo derecho de la bermuda, un envoltorio contentivos de restos de semillas y vegetales de color verdusco (sic) con fuerte olor, presumiendo sea de la droga que comúnmente se conoce como marihuana, el cual arrojo un peso bruto de 61,30 Gramos…Ciudadanos Magistrados, se desprende que aun cuando riela acta de cadena de custodia y verificación de sustancias, donde se determinó la existencia de la sustancia ilícita denominada Marihuana, en cuanto a la autoría o participación de mi representado, ciudadano: ALEXIS JOSE PEREZ MENDEZ, en el delito imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el encabezamiento (sic) del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas vale señalar que al no existir testigo alguno en el procedimiento que haga verosímil el estado probatorio de la detención in fraganti, no pudiéndose corroborar la veracidad del modo, tiempo y lugar de los hechos, por lo que resulta pertinente traer a colación lo que al efecto ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia…Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencias de los tres supuestos que de manera taxativa estable (sic) la norma deben concurrir para la procedencia de un medida tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que mi representado tienen arraigo en el país, específicamente en la dirección que indicó al momento de la celebración de la audiencia apara oír al imputado…CAPITULO IV PEDIMENTO Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados, muy respetuosamente solicito que sea ADMITIDO, SUSTANCIADO el presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 27/08/2015, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, y se DECLARE CON LUGAR, y REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA ya que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, donde se asentó que el ciudadano: ALEXIS JOSE PEREZ MENDEZ, se encontraba en posesión de la evidencia indicada en el acta de cadena de custodia y siendo que no existe testigo alguno que acredite la verosimilitud del estado probatorio de la detención in fraganti, señalada en el procedimiento policial aquí incoado, por lo que para este momento procesal no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a lo arriba expuesto, lo procedente y ajustado a derecho sería REVOCAR la decisión emitida en fecha 27 de Agosto de 2015, por el Juzgado Primero Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el encabezamiento (sic) del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se debe decretar la Libertad sin Restricciones al ciudadano: ALEXIS JOSE PEREZ MENDEZ…” (Folios 01 al 08 de la incidencia).

DE LA CONTESTACION

El Ministerio Público en el escrito presentado, entre otras cosas señalo:

“...Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal Cuarto en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, así como, a las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera estamos en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal. En tal sentido es importante señalar que la aprehensión del ciudadano ALEXIS JOSE PEREZ MENDEZ, cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, estudió todos los elementos de convicción llevados por esta representación Fiscal a la audiencia de presentación, acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y es precisamente la función de este proceso descubrir si intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del delito OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…Estima el Ministerio Público así como lo hizo el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es desproporcionada ni excesiva toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, existiendo suficientes y plurales elementos de convicción descritos anteriormente, como para estimar que el ciudadano ALEXIS JOSE PEREZ MENDEZ es autor del delito OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, operando la presunción juris et de jure establecida en el numeral 2 del artículo 237 y en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal para considerar probable la evasión del encartado, en razón de lo cual medida preventiva privativa de libertad deberá imponerse cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizando y atendiendo previamente el Juez de primera instancia las incidencias de hecho y de derecho (como en el caso de marras), esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, considerando que la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías del imputado, pues la misma ha sido decretada con apego a las normas de orden constitucional y legal previstas que la autorizan, y debidamente explicitados los fundamentos de hecho y de derecho que la motivan…En efecto Honorables Magistrados, la Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 236 y 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor en la comisión del delito atribuido, los cuales rielan insertos a la causa…Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de su defendido en la comisión del mismo, por el contrario, esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad del ciudadano ALEXIS JOSE PEREZ MENDEZ, quien es autor del hecho punible atribuido…Igualmente se encuentra acreditado el peligroso de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestro legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos. Tal es la importancia del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, cuando está presente en leyes especiales, en el Marco Constitucional y en Convenios Internacionales. Para el Estado, su relevancia no escapa, al del resto de los demás países, cuando suscribe el Estatuto de Roma, publicado en gaceta Oficial el 13 de Diciembre de 2000, con el Nro. 5.507. El Estatuto en mención enmarca al referido delito como delito de Lesa Humanidad en su artículo 7 literal "K"…Si el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado que los delitos de esta naturaleza son de lesa humanidad, como lo es el cometido por el imputado, lo que implica que son imprescriptibles, por lo que el Estado debe asegurar que tanto para este tipo de casos como de cualquier otra naturaleza se administre una justicia expedita, eficaz, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles en la que el proceso sea un instrumento para la consecución de la justicia. En los actuales momentos los integrantes de la Administración de Justicia debe dar muestras de una actitud contundente en cuanto al ejercicio de su función jurisdiccional plena, ya que delitos de drogas como el desplegado por los imputados de marras, la colectividad aclama y espera de manera legitima, no solo que se le den soluciones a sus problemas o solicitudes conforme a la Constitución y las Leyes, sino que tanto daño hacen a la sociedad y en especial a la juventud, sea reprimido eficazmente…En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalita por lo que considera esta representación fiscal que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la libertad sin restricciones d ciudadano ALEXIS JOSE PEREZ MENDEZ…PETITORIO En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admitida el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercicio por la Defensa Pública, y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano ALEXIS JOSE PEREZ MENDEZ, por encontrarle llenos los extremos previstos en los artículos 236, en relación a los numerales 1, 2 y 3, 2c articulo 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” (Folios 46 al 50 de la incidencia).

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 27 de Agosto de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

“...PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia y ordena que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado ALEXIS JOSE PEREZ MENDEZ, plenamente identificado al inicio de !a presente acta, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo II!, Estado Miranda, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal. Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes. Quedan las partes notificadas conformé al artículo 159 eiusdem. Provéase lo conducente. Siendo la una hora de la tarde (01:00 p.m.), terminó, se leyó y conformes firman…” Cursante a los folios 16 al 19 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que en criterio del recurrente, hasta este momento procesal no hay suficientes elementos de convicción para acreditar una medida de privación de libertad la cual fue decretada en contra de su defendido, ya que no se encuentran llenos los requisitos exigidos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que su defendido es autor o participe del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, en consecuencia que se declare con lugar el recurso de apelación y en su lugar de decrete la Libertad Sin Restricciones al ciudadano LUIS ALEJANDRO LARA LOPEZ.

En tanto que el Ministerio Público, estima que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que de los elementos de convicción cursantes en autos, permite demostrar la autoria del imputado que estaría incurso en el delito precalificado y acogido por el Juez, considerado el Ministerio Público que para el momento procesal se encuentran llenos los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual solicita se declare sin lugar la apelación y en consecuencia se confirme la Medida Privación Preventiva Judicial de Libertad dictada en contra de su defendido.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto a sido autor o participe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE POLICIAL de fecha 26/08/2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Vargas, deja constancia de la siguiente:

“…Siendo aproximadamente las 11:10 horas de la noche, del día de hoy 26-08-15, encontrándonos de recorrido policial, por los sectores críticos ele la parroquia urirnare (sic), Estado Vargas, específicamente barrio Aero puerto (sic) sector los cascabeles (sic), en momento que llevábamos a cabo dicho supositivo (sic) logramos visualizar a un (01) ciudadano del sexo masculino con las siguientes características: de estatura media, de tez moreno, contextura delgada, quien vestía pasa (sic) el momento una franelilla color blanco, bermuda color marrón, el mismo al avistar la comisión policial se tornó en una actitud nerviosa tratando de emprender la huida a velos (sic) carrera, hacia la zona alta del cerro, por lo que se produjo una breve persecución a pie, dándole alcance a escasos metros procediendo con las precauciones el caso, dándole la voz de alto, identificándonos a viva voz como funcionarios policiales del Estado Vargas, logrando retenerlos preventivamente…acto seguido le solicite a este ciudadano retenido la exhibición de los objetos que pudieran mantener ocultos entre sus ropa (sic) o adheridos a su cuerpos manifestándome el mismos, no ocultar nada. Seguidamente comisione al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 0-442 APONTE JACKSON, para que tratara en lo posible de ubicar a un ciudadano que nos sirviera de testigo al momento de la verificación, presentándose a los pocos segundos el referido oficial indicándome que había sido infructuosa la acción, ya que al parecer según la información suministrada por los vecinos del lugar el referido ciudadano mantiene zozobra a la colectividad, con diversas actividades criminales llevadas a cabo por el mimo, razón por la cual se negaron a cooperar con la comisión policial por miedo a represalias, acto seguido comisione al mismo oficial para que procediera a realizar una inspección corporal, a este ciudadano retenido…donde me indico a los pocos el oficial haberle incautado dentro del bolsillo derecho de la bermuda que vestía al ciudadano retenido lo siguiente: un (01) envoltorio de color azul elaborado en material sintético contentivo en su interior de cinco (05) envoltorios de distintos tamaños y formas el primero envoltorio, elaborado en material sintético de regular tamaño, color blanco segundo envoltorio, elaborado en material, de regular tamaño, color amarrillo, atado a uno de sus extremos consigo mismo, el tercero envoltorio en material sintético color negro de pequeño tamaño, atado a uno de sus extremos con un hilo color amarillo, el cuarto envoltorio en material sintético color abarajando (sic) de pequeño tamaño, atado a uno de sus extremos con un hilo color (sic) y el quinto y último envoltorio elaborado en material sintético, color blanco, de pequeño tamaño atado a uno de sus extremos consigo mismo, contentivo cada uno de ellos con restos de semillas y vegetales color verdusco (sic) de fuerte olor de la presunta droga denominada “marihuana” . Quedando identificado este ciudadano retenido según datos aportado por el mismo como: PEREZ MENDEZ ALEXIS JOSE, de 21 años de edad V-25.174.504. En tal sentido y en vista de lo incautado y los hecho antes narrados se hace presumir que este Ciudadano (sic) en cuestión se encuentra incurso en un hecho punible, por cual procede a practicarles (sic) la aprehensión imponiéndolos (sic) verbalmente de sus derechos constitucionales…” Cursante al folio 12 y vto de la incidencia.

2.- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA de fecha 26/08/2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Vargas, deja constancia de lo siguiente:

“…un (01) envoltorio de color azul elaborado den material sintético contentivo en su interior de cinco (05) envoltorios de distintos tamaños y formas el primero envoltorio, elaborado en material sintético de regular tamaño, color blanco segundo envoltorio, elaborado en material, de regular tamaño, color amarrillo, atado a uno de sus extremos consigo mismo, el tercero envoltorio en material sintético color negro de pequeño tamaño, atado a uno de sus extremos con un hilo color amarillo, el cuarto envoltorio en material sintético color abarajando (sic) de pequeño tamaño, atado a uno de sus extremos con un hilo color (sic) y el quinto y ultimo envoltorio elaborado en material sintético, color blanco, de pequeño tamaño atado a uno de sus extremos consigo mismo, contentivo cada uno de ellos con restos de semillas y vegetales color verdusco (sic) de fuerte olor de la presunta droga denominada “marihuana”…” Cursante al folio 13 de la incidencia.

3.- ACTA DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 20/07/2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Vargas, deja constancia de lo siguiente:

A.-“…un (01) envoltorio de color azul elaborado den material sintético contentivo en su interior de cinco (05) envoltorios de distintos tamaños y formas el primero envoltorio, elaborado en material sintético de regular tamaño, color blanco segundo envoltorio, elaborado en material, de regular tamaño, color amarrillo, atado a uno de sus extremos consigo mismo, el tercero envoltorio en material sintético color negro de pequeño tamaño, atado a uno de sus extremos con un hilo color amarillo, el cuarto envoltorio en material sintético color abarajando (sic) de pequeño tamaño, atado a uno de sus extremos con un hilo color (sic) y el quinto y ultimo envoltorio elaborado en material sintético, color blanco, de pequeño tamaño atado a uno de sus extremos consigo mismo, contentivo cada uno de ellos con restos de semillas y vegetales color verdusco de fuerte olor de la presunta droga denominada “marihuana”…” cursante al folio 05 de la incidencia.

Asimismo, en el acta de audiencia para Oír al Imputado celebrada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se observa que el imputado PEREZ MENDEZ ALEXIS JOSE impuesto de su derecho y asistido por su defensa manifestó lo siguiente: “…No deseo declarar me acojo al precepto constitucional. Es Todo…”

Del análisis efectuado al acta policial levantada en el presente caso, se evidencia que los funcionarios de la Policía del Estado Vargas, dejan constancia que en fecha 26-08-2015, siendo las 11:10 horas de la noche, se encontraban de recorrido por la parroquia Urirnare, Estado Vargas, específicamente barrio Aeropuerto sector Los Cascabeles, momento cuando a cierta distancia visualizaron a un ciudadano de sexo masculino con las siguientes características: de estatura media, de tez moreno, contextura delgada, quien vestía una franelilla color blanco, bermuda color marrón, el mismo al avistar la comisión policial emprendió la huida hacia la zona alta del cerro, produciéndose una persecución a pie, dándole alcance a los pocos metros, practicándole la retención preventiva al ciudadano en cuestión, por lo que los funcionarios le solicitaron que exhibiera todos los objetos ocultos, no incautándole ningún objeto, asimismo los efectivos policiales salieron en búsqueda de una persona que le sirviera de testigo en el presente caso, siendo infructuosa dicha la acción, ya que al parecer según la información suministrada por los vecinos del lugar el referido ciudadano mantiene en zozobra a la comunidad, razón por la cual se negaron a prestar la colaboración a la comisión policial por miedo a represalias, procediendo los funcionarios a la revisión corporal del ciudadano en cuestión, incautándole en la bermuda un (01) envoltorio de color azul elaborado en material sintético contentivo en su interior de cinco (05) envoltorios de distintos tamaños y formas, el primero envoltorio, elaborado en material sintético de regular tamaño, color blanco, el segundo envoltorio, elaborado en material sintético de regular tamaño, color amarrillo, atado a uno de sus extremos consigo mismo, el tercero envoltorio en material sintético color negro de pequeño tamaño atado a uno de sus extremos con un hilo color amarillo, el cuarto envoltorio en material sintético color anaranjado de pequeño tamaño, atado a uno de sus extremos con un hilo color negro y el quinto y último envoltorio elaborado en material sintético, color blanco, de pequeño tamaño atado a uno de sus extremos consigo mismo, contentivo cada uno de ellos con restos de semillas y vegetales color verduzco de fuerte olor de la presunta droga denominada Marihuana, quedando este ciudadano identificado como: PEREZ MENDEZ ALEXIS JOSE, en vista de lo hallado los funcionarios policiales procedieron con la aprehensión del sujeto en cuestión, siendo ello así se determina que para este momento los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como para estimar la participación del ciudadano PEREZ MENDEZ ALEXIS JOSE como autor de dicho ilícito.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado LUIS ALEJANDRO LARA LOPEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y con autoridad de la Ley: CONFIRMA con voto salvado de la Dra. Roraima Medina, la decisión emitida en fecha 27 de Agosto de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ORDENA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano PEREZ MENDEZ ALEXIS JOSE, identificado con el número de cédula V-25.174.504, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al encontrarse satisfecho los requisitos exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese, Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE LA JUEZ INTEGRANTE

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA

EL SECRETARIO

GUILLERMO CEDEÑO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

EL SECRETARIO

GUILLERMO CEDEÑO

RECURSO: WP02-R-2015-0000492
RBD/LMI/RCR / rc.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, RORAIMA MEDINA GARCIA, Jueza integrante de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dejo constancia de mi voto salvado por disentir de la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala, mediante la cual CONFIRMA la decisión emitida en fecha 27 de Agosto de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ORDENA LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano PEREZ MENDEZ ALEXIS JOSE, identificado con el número de cédula V-25.174.504, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al encontrarse satisfecho los requisitos exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la lectura del pronunciamiento dictado por esta Corte y lo parcialmente transcrito, es contrario al criterio que hasta la presente fecha he venido manteniendo de manera reiterada en aquellos casos en los cuales únicamente existe el acta policial como elemento de convicción, circunstancia que se encuentra presente en el caso de marras, ello en razón de que estimo que las actas de cadena de custodia y el acta de aseguramiento de sustancias no pueden ser considerados como elementos de convicción individuales para estimar que una persona es partícipe en el hecho ilícito que le atribuye el Ministerio Público, pues estas actas son complemento del acta policial que da inicio a la investigación, en las que se deja constancia de lo incautado, lo cual igualmente aparece reflejado en el acta policial, por lo que sigue siendo un único indicio, ya que las mismas son levantadas y suscritas por funcionarios policiales y en relación a esta situación nuestro Máximo Tribunal de la República ha establecido de manera reiterada, lo que a continuación se destaca:

Sala de Casación Penal: Sentencia 225-230604-C040123, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, ratificada en sentencia N° 227-14710-2010-C10-149, con ponencia del Magistrado HECTOR CORONADO FLORES, en la que se asentó:

“…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Subrayado de quien suscribe el voto salvado).

Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, se señaló que:

“…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de quien suscribe el voto salvado).

Sentencia N° 167 de fecha 21 de mayo de 2012, exp.2011-330, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la que se asentó:

“…En relación a este último planteamiento esta Sala observa, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en la sentencia dictada el 18 de abril de 2011, estableció que el ciudadano Heiroun Germán Acosta Herrera, incurrió en el delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, y que ello fue plenamente demostrado en el debate oral y púbico, únicamente mediante las declaraciones de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Urriera Molina Ángel y Quintero Muñoz Reynaldo, quienes manifestaron que el día 4 de marzo de 2007, a las 9:00 am, encontrándose de guardia en el Punto de Control la Fe Municipio Pao, estado Cojedes, practicaron la incautación de un arma de fuego, calibre 22 rifle con mira telescópica y 6 cartuchos sin percutir; que dicha arma se encontraba en una funda negra dentro de un vehículo tipo Blazer, marca Chevrolet, que era conducido por el ciudadano Heiroun Germán Acosta Herrera; que el ciudadano no poseía porte de arma ni documento de propiedad alguno y que al momento de practicar la revisión del vehículo “no hubo testigo porque a esa hora no había nadie y en el establecimiento comercial siempre abren en la tarde” y el funcionario Carrasco Hixón, adscrito al Cuerpo de Investigación Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual practicó las experticias al objeto incautado en el procedimiento (arma de fuego) y al vehículo tipo Blazer, marca Chevrolet que conducía el acusado. El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, apoyó su decisión en el sólo dicho de los funcionarios aprehensores y lo concatenó con la declaración del funcionario que realizó la experticia a la presunta arma incautada y al vehículo que conducía el acusado. Ahora bien, esta Sala ha establecido claramente en jurisprudencia reiterada que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”. Este criterio ha sido sustentado, entre otras, en las sentencias No. 225 de fecha 23 de junio de 2004 y No. 345 del 28 de septiembre de 2004, ponente Magistrada Blanca Rosa Mármol de León. Así mismo, esta Sala considera impretermitible advertir que para la práctica de inspecciones realizadas por funcionarios policiales es necesaria la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar que, a cualquier ciudadano se le atribuya el ocultamiento de objetos o cosas, que no portaba realmente. Es por ello indispensable que los testigos declaren sobre lo percibido, y su testimonio aportará convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado…” (Subrayado de quien suscribe el presente voto salvado).

El criterio referido en las decisiones anteriormente citadas, fue ratificado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 1242 de fecha 16-08-2013, con ponencia del Magistrado Arcadio de Jesús Delgado Rosales, en la que asentó entre otras cosas:

“…las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar. Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente: “El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad”. Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible…De allí que, en el presente caso, al no evidenciarse de las actuaciones procesales, hasta ahora, fundados elementos de convicción que permitan considerar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de los hechos punibles investigados, queda desvirtuada la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 de la norma procesal penal que motivaron la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada en su contra, por lo que se declara la nulidad de la misma…declara la nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada contra el accionante, la nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público el 13 de agosto de 2010 contra el accionante y los actos procesales siguientes, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y, en consecuencia, de la decisión dictada el 27 de mayo de 2011 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del mencionado Circuito Judicial Penal y actos procesales siguientes; se repone la causa al estado de que continúen las investigaciones por parte del Ministerio Público conducentes a la presentación del respectivo acto conclusivo en la causa penal seguida contra el accionante, previa consideración de todos los elementos de convicción y medios de pruebas que emergen de las actas procesales y de la investigación penal…” (Subrayado de quien suscribe el voto salvado).

Como se aprecia de las sentencias parcialmente transcritas y sobre todo de la última aludida, para decretar que existe delito flagrante o una aprehensión flagrante, debe constar además de la deposición de la persona o del órgano policial que detiene al individuo, otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso, siendo que en el caso de autos sólo contamos con lo asentado por los funcionarios policiales, quienes además apuntaron en el acta policial que cursa al folio 12 de la incidencia que: “…indicándome que había sido infructuosa la acción, ya que al parecer según la información suministrada por los vecinos del lugar el referido ciudadano mantiene zozobra a la colectividad, con diversas actividades criminales llevadas a cabo por el mimo, razón por la cual se negaron a cooperar con la comisión policial por miedo a represalias…”; en conclusión, en este momento procesal sólo se cuenta con lo manifestado por los funcionarios policiales, lo cual conforme a la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República conforma un único indicio, siendo este insuficiente para establecer que en los actuales momentos existen en el caso de marras fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en el ilícito atribuido por el Ministerio Público, requisito este exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal para que proceda el decreta de una medida cautelar, sea esta privativa de la libertad o sustitutiva de la última mencionada.

En razón de lo expuesto, la Corte de Apelaciones ha debido DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado RICARDO MESSINA, en su carácter de Defensora Pública Décimo Penal Ordinario en fase de Proceso del estado Vargas del ciudadano PEREZ MENDEZ ALEXIS JOSE y REVOCAR la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y, en su lugar se ORDENAR la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del referido ciudadano, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE LA JUEZ DISIDENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA

EL SECRETARIO,

ABG. GULLERMO CEDEÑO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. GULLERMO CEDEÑO

WP02R2015000620
RMG/s.b.-