TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL CIVIL, MERCANTIL
Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO VARGAS.
Maiquetía, Dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015)
Año 205º y 156º
ASUNTO: WP12-R-2015-000048
PARTE ACTORA: Ciudadano ABDUL SALAM MOHAMAD MOHAMAD, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° V-29.776.504.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano JESÚS ESTEBAN HERNÁNDEZ COTUA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 9.137.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos FRANCO JOSÉ ROVERSI MÓNACO TRUJILLO y DORA DEL CARMEN ROVERSI MÓNACO TRUJILLO, venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.225.950 y V-11.225.951, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL B. CHIRINOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 12.416.
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (VÍA INTIMATORIA).
DECISION: INTERLOCUTORIA-APELACIÓN.
-I-
ACTUACIONES EN ALZADA
Arriba a esta Superioridad asunto N° WP12-V-2014-000238, proveniente del Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, contentivo del juicio de Cobro de Bolívares (Vía Intimatoria), incoado por el ciudadano ABDUL SALAM MOHAMAD MOHAMAD, contra los ciudadanos FRANCO JOSÉ ROVERSI MÓNACO TRUJILLO y DORA DEL CARMEN ROVERSI MÓNACO TRUJILLO, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado JESÚS ESTEBAN HERNÁNDEZ COTUA, inscritos en el Inpreabogado con el N°. 9.137, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y por el abogado RAFAEL BALMORE CHIRINOS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2015, mediante la cual se ordena la apertura del procedimiento incidental supletorio, previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de notificar a los ciudadanos: CARMEN ELENA ROVERSI MONACO CELIS Y ALBERTO ROVERSI MONACO CELIS, concediéndole un lapso de nueve días de conformidad con lo previsto en el artículo 1.547 del Código Civil.
En fecha 13 de agosto de 2015, este tribunal lo dio por recibido y fijó el Decimo (10°) día de despacho siguiente a la indicada fecha, la oportunidad para que las partes presenten sus Informes, conforme lo establece el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24 de septiembre de 2015, el abogado Jesús Esteban Hernández Cotúa, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de Informes, en los siguientes términos:
“…La A Quo trae impropiamente a colación que los derechos sucesorales cedidos mediante transacción a mi mandante ABDUL SALAM MOHAMAD MOHAMAD, se originan de existencia de la sucesión de CARMEN AMELIA CELIS ROVERSI MONACO. Es opinión La (sic) Juez A Quo que en la referida sucesión concursan porcentualmente los restantes coherederos CARMEN ELENA ROVERSI MONACO Y ALBERTO ROVERSI MONACO CELIS, Ello es absolutamente cierto la existencia de esos co-herederos. Ahora bien, lo que si consideramos incongruente es la opinión o fundamento de la Juez A Quo, cuando expresa: “Sin embargo es criterio de quien decide, que al concursar el derecho de otros C-propietarios (sic) en la propiedad del inmueble común, en este caso por dación en pago, se requiere como lo exprese, en decisión cursante a los autos, del cumplimiento de formalidades legales”. En tal sentido procedió a transcribir el artículo 1.546 del Código Civil.
Más adelante expresa: Observa quien decide, que los demandados ceden en propiedad los significados derechos al demandante, libre de todo gravamen o limitación de cualquier naturaleza haciendo la tradición y la transmisión. Sin embargo, no cursa en autos que se haya dado cumplimiento del aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene el derecho, o quien lo represente. En consecuencia, este Tribunal considera justo notificar a los Comuneros CARMEN ELENA ROVERSI MONA (SIC) CELIS y ALBERTO ROVERSI MONACO CELIS, de la dación en pago, contenida en la transacción cuya homologación se solicita, con lo cual de la norma sustantiva señalada surge la necesidad del procedimiento incidental supletorio, con la finalidad de sustanciar y sobre la base de las resultas decidir por la necesidad del procedimiento, del cumplimiento. (sic)
Por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ordena la apertura de una articulación probatoria en la cual deberá notificarse a los mencionados ciudadanos….(SIC)
Pienso que involuntariamente la A Quo aplicó in (sic) correctamente la norma invocada como fue el artículo 1.547 del Código Civil. En todo caso debió aplicar la disposición contenida en el articulo 765 ejusdem, que a continuación se transcribe:
“Cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos y frutos correspondientes. Puede enajenar, ceder, hipotecar libremente esta (sic) parte y aún sustituir otras personas en el goce de ella….”
Entendemos cuando el Juez Superior dicto (sic) su sentencia de fecha 20 de mayo de 2015, expresando: (sic) se ordena al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, previa revisión de los requisitos de procedencia, proveer sobre la homologación presentada por las partes. Así se decide”. (SIC). Hacía referencia directa si el contrato de transacción celebrado judicialmente entre las parte, cumplía con los elementos esenciales de todo contrato, es decir, Capacidad, Consentimiento, Objeto y Causa, de no existir alguno de esos elementos esenciales indudablemente la transacción celebrada no tendría validez.”
En fecha 14 de octubre de 2015, este Tribunal se reservó treinta (30) días calendario, exclusive a la indicada fecha, para decidir, de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En el día de hoy, 18 de noviembre de 2015, previo diferimiento procede a proferir su fallo, bajo las siguientes consideraciones:
-II-
PUNTO PREVIO
De la Competencia
Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera este juzgador oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”
Por lo antes expuesto, se considera este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, competente para conocer y decidir en apelación la presente causa. Así se establece.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Verifica esta Superioridad que el Tribunal de la causa en sentencia de fecha 20 de julio de 2015, consideró que para dar cumplimiento al fallo proferido por esta alzada en fecha 20 de Mayo de 2015, y visto que los demandados (FRANCO JOSÉ ROVERSI MONACO TRUJILLO, DORA DEL CARMEN ROVERSI MONACO TRUJILLO Y ADELE JOSEFINA HERNANDEZ DE ROVERSI) dan en pago a favor del actor los derechos de propiedad que poseen sobre un inmueble que pertenece en co-propiedad a la sucesión de la De Cuius CARMEN AMELIA CELIS DE ROVERSI MONACO, donde concursan igualmente los co-herederos: CARMEN ELENA ROVERSI MONACO CELIS Y ALBERTO ROVERSI MONACO CELIS, se debe notificar a los comuneros antes mencionados y abrir la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:
“(…)
Artículo 1546
El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Este derecho sólo podrá ejercerse en el caso de que la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo. En el caso de que dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común.
Observa quien decide, que los demandados ceden en propiedad, los significados derechos al demandante, libre de todo gravamen o limitación de cualquier naturaleza, haciendo la tradición y la transmisión. Sin embargo, no cursa en autos que se haya dado cumplimiento del aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene el derecho, o a quien lo represente. En consecuencia, este Tribunal, considera justo notificar a los Comuneros CARMEN ELENA ROVERSI MONACO CELIS Y ALBERTO ROVERSI MONACO CELIS, de la dación en pago, contenida en la transacción cuya homologación se solicita, con lo cual surge la necesidad del procedimiento incidental supletorio, con la finalidad de sustanciar y sobre la base de las resultas decidir por la necesidad del procedimiento, del cumplimiento de la norma sustantiva señalada.
Por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ordena la apertura de una articulación probatoria, en la cual deberá notificarse a los mencionados ciudadanos CARMEN ELENA ROVERSI MONACO CELIS Y ALBERTO ROVERSI MONACO CELIS…se le concede un lapso de nueve días de conformidad con lo previsto en el artículo 1547 del Código Civil…para que comparezcan por ante este Tribunal y manifiesten lo que estimen conveniente. Una vez cumplida la formalidad de la notificación personal de los mencionados ciudadanos, así, como vencido el lapso de comparecencia otorgado a estos, este Tribunal decidirá en base a las resultas, sobre la solicitud de la homologación de la transacción.”
En efecto, indica la recurrida que por cuanto la dación en pago prevista en la transacción involucra la parte que le corresponde a los demandados sobre un inmueble propiedad de una comunidad hereditaria, y que los restantes comuneros no participes en este proceso tienen derecho al aviso previsto en el artículo 1546 del Código Civil, relativo al derecho de retracto, que por considerarlo justo, se abstiene de proveer sobre la homologación hasta tanto se cumpla con la notificación de los restantes comuneros: CARMEN ELENA ROVERSI MONACO CELIS Y ALBERTO ROVERSI MONACO CELIS, y se agote el procedimiento incidental previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, corresponde a esta alzada, dictaminar sobre la conformidad o no con el derecho de la apertura de tal incidencia, que hace depender la providencia del Tribunal respecto a la homologación, de lo que pudieran manifestar los restantes comuneros a tenor de lo previsto en los artículos 1546 y 1547 del Código Civil.
Al respecto, quiere traer a colación quien aquí decide, que en el fallo proferido por este órgano jurisdiccional en fecha veinte (20) de Mayo de 2015, se dejó establecido lo siguiente:
“En este mismo orden de ideas, este juzgador considera, siempre concorde con lo que al respecto ha venido manifestando la jurisprudencia, que el “auto de homologación, viene a ser la resolución judicial que – previa verificación de la capacidad de las partes para transigir, así como la disponibilidad de la materia para ello –dota de ejecutoriedad – al contrato en cuestión, esto es, la facultad de las partes de solicitar al órgano jurisdiccional competente su cumplimiento.” (Sala Constitucional, 19/12/2003, Elyda Gil de López y otro en amparo constitucional, Exp. Nº 02-2602, S. Nº 3588).
(…)
Como corolario de todo lo anterior, habiendo concluido este sentenciador en la inexistencia de la cosa juzgada invocada por él A Quo en su fallo de fecha 12/02/2015, para justificar la improcedencia de la homologación de la transacción presentada en fecha 29 de enero de 2015, que viene a ser una nueva manifestación de la voluntad libremente expresada por ambas partes, y habiendo omitido todo análisis sobre los supuestos o requisitos para la homologación de la transacción, quien aquí sentencia debe forzosamente declarar la procedencia en derecho de la apelación interpuesta por ambas partes. Así se decide
(…)
Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR la apelación…contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de fecha 12 de febrero de 2015, mediante la cual negó la homologación de la transacción presentada por las partes; la cual se revoca…, en consecuencia se ORDENA al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, previa revisión de los requisitos de procedencia, proveer sobre la homologación de la transacción presentada por las partes.- Así se decide…”
Vuelve nuevamente la causa a esta alzada en virtud de la apelación formulada por ambas partes contra la interlocutoria de fecha 20 de julio de 2015, donde la recurrida abre la incidencia prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a fin de notificar a los comuneros no intervinientes en este proceso, para darle cumplimiento al aviso previsto en el artículo 1.547 del Código Civil, respecto al derecho de retracto.
Como se puede apreciar, la justificación del A Quo para abrir la incidencia, radica en presupuestos ajenos a los requisitos que deben ser objeto de verificación a tenor de la jurisprudencia referida en el fallo parcialmente transcrito con antelación, y se subsume en la protección de un “derecho de preferencia” de los restantes comuneros a tenor de lo previsto en el artículo 1.546 del Código Civil, razón por la cual, se impone para este sentenciador analizar la naturaleza del derecho de los comuneros sobre su cuota, y si tal facultad de disposición (su validez) está sujeta a un régimen previo de ofrecimiento a los restantes comuneros, o es verdaderamente “libre”, como lo estatuye el artículo 765 del Código Civil.
En efecto, establece el artículo 765 del Código Civil, lo siguiente:
“Cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes. Puede enajenar, ceder o hipotecar libremente esta parte, y aun sustituir otras personas en el goce de ellas, a menos que se trate de derechos personales; pero no puede cercar fracciones determinadas del terreno común ni arrendar lotes del mismo a terceros. El efecto de la enajenación o de la hipoteca se limita a la parte que le toque al comunero en la partición.”
Nos enseña José Luis Aguilar Gorrondona, en su manual: “Cosas, Bienes y Derechos Reales.”, Derecho Civil II, 12ª edición, Pág. 301 y 302, que:
“…esa libre disposición de la cuota no debe ser interpretada como una consecuencia de que la cuota es de su plena propiedad, frase del legislador que no debe ser tomada literalmente toda vez que la propiedad no puede recaer en la cuota porque ésta carece de la entidad necesaria para ser objeto de un derecho de propiedad ya que no es sino una medida de la participación del comunero en la propiedad de la cosa común y, por lo tanto, de su concurso tanto en las ventajas como en las cargas de la comunidad. Lo que ha consagrado el legislador es un poder sobre la cuota perteneciente al comunero con el correlativo deber de respeto a cargo de los demás partícipes y con efectos limitados en definitiva a la parte material que se le adjudique al comunero al producirse la partición. Esta última salvedad, por lo demás, no es sino consecuencia del efecto retroactivo que, como hemos visto, tiene la partición debido a la naturaleza declarativa que le atribuye el legislador.
B) En virtud de la libre disposición de su cuota, el comunero puede enajenarla y constituir gravámenes sobre ella.
a) El comunero puede enajenar libremente su cuota a cualquier titulo (por ejemplo: por donación, venta, permuta, dación en pago, etc.). Sólo debe tenerse en cuenta que si la enajena por venta o dación en pago a persona extraña a la comunidad cada uno de los comuneros tiene el derecho de retracto legal en virtud del cual puede subrogarse al adquirente con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, a menos que la cosa pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo (C.C., art. 1546). Dicho sea de paso, el ejercicio del mencionado derecho de retracto legal no impide la enajenación sino que tiene el efecto de cambiar la persona del adquirente: en vez del extraño, adquiere el comunero retrayente…”
De manera que, en nuestro ordenamiento jurídico, un comunero puede enajenar, ceder en cualquier forma o hipotecar libremente la cuota de derechos proindivisos de propiedad que le correspondan sobre los bienes comunes, y el ejercicio del derecho de retracto no obsta la enajenación.
Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en un fallo proferido en fecha 28 de junio de 2.007 (caso: Amelia Vásquez de López contra María Yolanda López Vázquez y otros), dejó establecido:
“… dispone expresamente el artículo 765 del Código Civil que: “Cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes. Puede enajenar, ceder, o hipotecar libremente esa parte, y aun sustituir a otras personas en el goce de ellas, a menos que se trate de derechos personales (…). El efecto de la enajenación o de la hipoteca se limita a la parte que le toque al comunero en la partición.”
La doctrina patria concuerda en señalar que mientras subsiste la indivisión de la herencia, cada coheredero puede disponer válidamente tanto de sus derechos sobre bienes comprendidos en la comunidad hereditaria, como de su cuota sucesoral, así lo dispone el artículo 765 del Código Civil, antes transcrito, que autoriza expresamente al coheredero –como comunero que es– a disponer válidamente de los derechos que le correspondan en bienes individuales comprendidos en la comunidad hereditaria; con la sola advertencia de que los efectos de tales actos se consideran condicionados y limitados a la porción de bienes en referencia, que en definitiva le corresponda al enajenante en la partición de herencia en cuestión.
Asimismo, el art. 1.116 CC consagra que:
“Se reputa que cada coheredero ha heredado sólo he inmediatamente todos los efectos comprendidos en su lote, o que le hayan tocado en subasta entre los coherederos, y que no ha tenido jamás la propiedad de los otros bienes de la herencia.”
En consecuencia, los derechos de cada coheredero sobre los bienes, se limitan a la cuota de copropiedad que le corresponda; en tal virtud, si cualquier acto suyo de disposición excede de dicha cuota, habría una enajenación de cosa parcialmente ajena, y por ende la operación sería anulable.
En nuestro ordenamiento jurídico positivo, los comuneros pueden dar en venta válidamente, a terceras personas ajenas a la comunidad, la cuota de derechos proindivisos de propiedad que le correspondan sobre los bienes comunes, y en tal sentido es clara la previsión del artículo 765, antes trascrito.
Por otra parte, el artículo 1.546 del Código Civil, dispone lo siguiente:
“El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Este derecho sólo podrá ejercerse en el caso de que la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo.
En el caso de que dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común”.
El tratadista civil español, Castán Tobeñas (Derecho Civil Español Común y Foral. Tomo IV. Ed Reus. Madrid. 1961, pág 57), define el retracto como el derecho que por ministerio de la Ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones, para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compra-venta, subrogándose en lugar del comprador.
El mismo autor, Castán Tobeñas (Derecho Civil Español Común y Foral. Tomo Segundo. Ed Reus. Madrid. 1957, pág. 348), al referirse al derecho de los comuneros respecto a su porción o cuota, señala:
“A diferencia de los derechos anteriores, que se rigen por el principio de subordinación o dependencia, los del presente grupo se caracterizan por el de autonomía de cada partícipe, “Todo condueño –dice el art. 399 del Código – tendrá la plena propiedad de su parte…, pudiendo, en su consecuencia, enajenarla, cederla o hipotecarla, y aun sustituir otro en su aprovechamiento”.
Pero este derecho de libre disposición de la cuota, atribuido a cada uno de los condueños, tiene las siguientes limitaciones:
(…)
4º Que en caso de enajenarse a un extraño la parte de un condueño, pueden los demás ejercitar el derecho de retracto…”
En fin, el retracto legal es el derecho real que de acuerdo con la ley corresponde a determinadas personas de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en los derechos del que adquiere la propiedad de una cosa por acto a título oneroso, reembolsándole el precio estipulado y las demás prestaciones que ordena la ley; pero la enajenación no requiere el consentimiento o la manifestación de los demás comuneros, quienes pueden luego ejercitar el derecho de retracto.
La doctrina nacional, en concreto, el autor ENRIQUE URDANETA FONTIVEROS (El Retracto Convencional y el Retracto Legal. Ed. Liber. Caracas 2006, pág 81), sostiene que para que exista o nazca el derecho de retracto, es necesario que exista la venta del inmueble, vale decir, que se ha separado el derecho al “tanteo” del derecho de retracto legal.
El tanteo otorga a su titular la facultad de adquirir un bien determinado con preferencia a cualquier otro adquiriente hipotético, cuando se proyecte su enajenación y por lo tanto que su propietario quiera enajenarlo. Consiste pues, en el derecho de preferencia que una persona tiene para la adquisición de una cosa en el caso de que su dueño quiera enajenarla. El titular del derecho de tanteo tiene la facultad de que el propietario le notifique acerca de la enajenación proyectada indicándole su precio y demás condiciones esenciales. Una vez notificado, tiene el derecho preferente de adquirir la cosa en las mismas condiciones ofrecidas al tercero. En el retracto, por el contrario, el titular del derecho tiene la facultad de adquirir, preferentemente, un bien ya enajenado.
Por consiguiente, ambos son derechos de adquisición preferente, pero en el tanteo esta preferencia se manifiesta antes de que la enajenación se consume, mientras que en el retracto tiene lugar una vez consumada. El tanteo se dirige contra el que pretende vender; el retracto contra el comprador después de efectuada la venta.
En conclusión, el tanteo es anterior al derecho de retracto, como facultad que solamente puede hacerse valer antes de celebrarse la venta; mientras que el retracto solamente puede ejercitarse después que la venta se ha perfeccionado.
Como consecuencia de lo anterior, en el retracto, al haberse realizado una enajenación a favor de otra persona, se produce una subrogación del retrayente en la posición jurídica del adquiriente, vale decir, que se configura únicamente como mecanismo de garantía para los casos en los que no se notifica la enajenación realizada.
En nuestra Legislación sustantiva Civil, se regula el derecho de preferencia en fase de retracto, esto es, cuando ya ha sido perfeccionada la enajenación de derechos pro indiviso a un extraño, en cuyo caso el titular del derecho de adquisición preferente, esto es, el comunero no enajenante, tiene derecho a subrogarse en los derechos del adquiriente, excluyendo a éste del dominio de la parte de la cosa común que habría adquirido.
Entonces, la norma contenida en el arriba transcrito artículo 1.546 eiusdem permite afirmar, en primer lugar, que lo que se concede al comunero es el “derecho a subrogarse” al extraño (o sea, el derecho a “sustituir” o a “reemplazar” al tercero) que haya adquirido un específico derecho, debido a la compra o a la dación en pago que le hubiese hecho algún otro comunero, de la porción de sus respectivos derechos proindivisos de propiedad en el bien común. Así lo ha estipulado la jurisprudencia y la doctrina venezolana.
Todo lo dicho queda confirmado, además, por las previsiones del artículo 1.547 del Código Civil, el cual, transcrito fielmente, dispone que:
“No puede usarse del derecho de retracto sino dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene este derecho o a quien lo represente. Si no estuviese presente y no hubiere quien lo represente, el término será de cuarenta días, contados desde la fecha del registro de la escritura”.
Tal como se evidencia de la precitada disposición, sólo después de que se ha llevado a cabo la venta o la dación en pago es cuando el vendedor o el comprador están en la obligación de dar aviso de la misma al comunero, ello con el objeto de que éste, una vez que haya sido notificado de la misma, ejerza dentro del lapso de nueve (09) días contados desde la fecha en la cual se concretó tal notificación el derecho que tiene a sustituir o reemplazar al tercero ajeno a la comunidad, en el contrato de compraventa o de dación en pago que ha celebrado con el comunero vendedor o dador en pago.
Es más, siguiendo lo que postula la norma que estamos analizando, cuando esa notificación no se hubiese llevado a cabo, el comunero dispone de un lapso de cuarenta (40) días, contados no a partir de la fecha de registro del escrito que contiene el contrato de compraventa o de dación en pago (como lo estipula la norma), sino a partir del momento en que ha tomado conocimiento del negocio jurídico (esto por desarrollo jurisprudencial), para ejercer el derecho de sustituir o reemplazar al tercero ajeno a la comunidad, en el contrato de compraventa o de dación en pago que ha celebrado con el comunero vendedor o dador en pago.
Como corolario, mientras no se haya concretado la venta, no existe obligación de dar aviso alguno a los comuneros no adquirentes, con preferencia y anticipación a cualquier tercero ajeno a la comunidad. Dicho en términos más simples: no es cierto que, antes de ofrecerla en venta a un tercero, los comuneros están obligados a ofrecer en venta la cuota parte de los derechos proindivisos de propiedad que sobre la cosa común les pertenece a los demás comuneros.
Así las cosas, este derecho de preferencia (no previsto en nuestro Código Civil en forma separada del retracto), si encuentra sustento en el derecho comparado, y tal como lo indica el Dr. Gert Kumerow, en la obra ya citada, Pág. 400, “… artículo 1.409, par. 1 del Código Civil portugués de 1966, en vigencia a partir del 1º. De Junio de 1967: “El copropietario goza del derecho de preferencia y tiene el primer lugar entre los legalmente preferidos en casos de venta, o dación en pago, a extraños, de la cuota de cualquiera de sus participes”.
En efecto, a este derecho de preferencia, se le denomina “derecho de tanto” o “derecho de tanteo”, e implica que el comunero debe ofrecer a los demás comuneros (o copartícipes) su cuota parte en los mismos términos, modos y condiciones que lo habría de hacer a los terceros ajenos a la comunidad, más, en nuestro ordenamiento jurídico positivo no encuentra regulación (LUÍS EDUARDO AVELEDO MORASSO. LAS COSAS Y EL DERECHO DE LAS COSAS. DERECHO CIVIL II. Ediciones Paredes. Caracas. 2006. pág. 300).
Entonces, en materia de comunidad ordinaria tal derecho de preferencia con antelación a la venta o dación en pago, resulta un supuesto no regulado en nuestro derecho positivo, y en tal sentido, no es cierto que los comuneros enajenantes, tuviesen deber legal alguno de ofrecer primero la venta a los otros comuneros, lo que evidencia una confusión de este supuesto, tal vez con otro completamente distinto como sería, por ejemplo, el derecho preferente del retracto legal arrendaticio consagrado a favor del arrendatario por la ley especial, lo que se justifica por tratarse de una ley tuitiva de los intereses de éste, en virtud de la función social que se atribuye a los arrendamientos urbanos a favor de la parte contractualmente más débil, y como tal imposible aplicar por analogía a la situación de los comuneros, como sin ningún fundamento legal lo pretende la recurrida. Una semejante afirmación es contraria al sentido y alcance del ya citado artículo 765 del Código Civil, que establece todo lo contrario, al permitir a cualquier comunero enajenar a su sola voluntad, total o parcialmente, su alícuota en la comunidad, pues no otra interpretación puede deducirse de su texto al utilizar el adverbio de modo “libremente” que significa “actuar con libertad” (Cfr. DRAE. Madrid. España. Calpe. 2000. pág. 931). Por ello, lo único cierto, es que en el texto legal se otorga a los demás comuneros, en proporción a su cuota, el derecho de retracto legal frente al tercero, en principio, ajeno a la comunidad, siempre que lo hubiese ejercido con los requisitos sustanciales y procesales previstos en la ley. Y esto también denota que para que pueda hablarse de que haya legalmente surgido el derecho de retracto, lógicamente la venta debe haberse ya realizado, y por eso la ley permite que los demás comuneros, en proporción a sus respectivas cuotas, se puedan subrogar en los derechos del tercero adquiriente, como consecuencia de una venta ya realizada a favor de éste.
Por las razones antes expuestas, no comparte esta alzada, el criterio desarrollado por la recurrida en el fallo impugnado, respecto a la decisión de abrir la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a fin de notificar a los comuneros no partícipes de la dación en pago, pretendiendo por vía incidental y de manera oficiosa tramitar el ejercicio del derecho de retracto a tenor de lo previsto en los artículos 1.546 y 1.547 del Código Civil, y justificar así la abstención de proveer sobre la homologación peticionada.
Ahora bien, como ha quedado dicho, por la doctrina y jurisprudencia citadas en el cuerpo de este fallo, cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos o frutos correspondientes, en tal sentido, puede enajenar, ceder o hipotecar libremente su cuota a cualquier titulo (por ejemplo: por donación, venta, permuta, dación en pago, etc.). Sólo debe tenerse en cuenta que si la enajena por venta o dación en pago a persona extraña a la comunidad cada uno de los comuneros tiene el derecho de retracto legal en virtud del cual puede subrogarse al adquirente con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, a menos que la cosa pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo (C.C., art. 1546), pero el ejercicio del mencionado derecho de retracto legal no impide la enajenación sino que tiene el efecto de cambiar la persona del adquirente: en vez del extraño, adquiere el comunero retrayente.
De tal manera, se reitera, que nuestro ordenamiento jurídico positivo, regula el derecho de preferencia en fase de retracto, esto es, cuando ya ha sido perfeccionada la enajenación de derechos pro indiviso a un extraño, en cuyo caso el titular del derecho de adquisición preferente, esto es, el comunero no enajenante, tiene derecho a subrogarse en los derechos del adquiriente, excluyendo a éste del dominio de la parte de la cosa común que habría adquirido.

Como corolario de todo lo anterior, es claro que no es posible tramitar por vía incidental (art. 607) y de manera oficiosa el derecho de retracto a favor de los comuneros no partícipes, por tanto, resultará forzoso para este sentenciador declarar la improcedencia en derecho de la incidencia que se ordena abrir en la interlocutoria recurrida, para justificar la omisión de pronunciamiento en la homologación peticionada, y en consecuencia, quien aquí sentencia debe declarar la procedencia en derecho de la apelación interpuesta y así lo dictaminará en la dispositiva del presente fallo. Y así se decide.
-IV-
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas este Tribunal Superior del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR la apelación interpuesta por los abogados JESÚS ESTEBAN HERNÁNDEZ COTUA y RAFAEL B. CHIRINOS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9137 y 12.416, respectivamente, en su carácter de apoderado judiciales de la parte actora y demandada respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, de fecha 20 de julio de 2015, mediante la cual ordena abrir la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para darle cumplimiento a lo previsto en el artículo 1.547 del Código Civil, relativo al ejercicio del retracto legal; la cual se revoca.- Así se decide.
Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los Dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015).
EL JUEZ SUPERIOR,
CARLOS E. ORTIZ F.
LA SECRETARIA ACC,
ABG. YESIMAR GONZALEZ
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 A.M.)
LA SECRETARIA ACC,
ABG. YESIMAR GONZALEZ
ASUNTO: WP12-R-2015-000048
CEOF/YG