REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior de la Coordinación del Trabajo del Estado Vargas. Maiquetía, diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015) 205º y 156º ASUNTO: WP11-R-2015-000055 ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2014-000169 SENTENCIA DEFINITIVA -I- IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: CESAR ANTONIO DUQUE MATA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.559.002. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: SONIA FERNANDES, MARIA TERESA BRITO, JOSE RAMON SOLORZANO PERDOMO y ROOMER ROJAS LA SALVIA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 57.815, 76.065, 39.055 y 51.438, respectivamente. PARTE DEMANDADA: TEGAVEN TEIXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS C. A. debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha veintiuno (21) de diciembre de mil novecientos setenta y ocho (1978), bajo el número 20, Tomo 144-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: YDANIA MOLINA LANDAETA, PEDRO LUIS VARGAS ZARATE y MARIA GABRIELA GARCIA RODRIGUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.295, 144.481 y 195.195, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES (APELACION). -II- SINTESIS DE LA LITIS Han subido a este Tribunal la presente actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha veintitrés (23) de septiembre del año dos mil quince (2015), por el ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA, asistido por el profesional ROOMER ROJAS LA SALVIA, en su carácter de parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha dieciséis (16) de septiembre del año dos mil quince (2015), por el Tribunal de Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas. La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veinticinco (25) de septiembre del año dos mil quince (2015), y en fecha cinco (5) de octubre de dos mil quince (2015), se fijó la audiencia oral y pública prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día martes veintisiete (27) de octubre del año dos mil quince (2015), fecha en la cual se celebró la misma y las partes presentes en la audiencia, expusieron sus correspondientes alegatos, tal y como consta en el video grabación y la respectiva acta, en ese sentido, esta Juzgadora estando dentro de la oportunidad dictar el texto íntegro del fallo lo hace conforme a las siguientes consideraciones. -III- CONTROVERSIA En este sentido, señalan ambas partes recurrentes durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, expusieron lo siguiente: ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE y RECURRENTE: La parte demandante y recurrente señaló durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, lo siguiente: Que el Tribunal Aquo incurrió en una mala interpretación e indeterminación del factor salario, salario este señalado en el escrito de demanda e insisten que está debidamente probado con los elementos cursantes en autos, y los mismos tienden a demostrar un salario variable, y al ser desechado por el Tribunal de Juicio, impugna la decisión de Primera Instancia, asimismo, indica que el salario del ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA, durante toda la prestación del servicio es el salario señalado en el libelo de demanda, el cual reitera que es un salario variable y fue obtenido de los últimos seis (6) meses como factor de ese salario variable fue determinante en los distintos conceptos previstos en la legislación laboral, entre ellas, las prestaciones sociales, bono vacacional y vacaciones, es decir, los distintos conceptos inherentes a la relación de trabajo, de modo tal, que la representación judicial insiste que el trabajador demandante efectivamente si devengaba un salario variable, y al no ser considerado por el Tribunal Aquo atenta contra el derecho de Progresividad. Por otro lado, apela de la decisión de Juicio porque ésta incurre en error de interpretación, si bien es cierto la parte demandada reconoció al trabajador como beneficiario de la convención colectiva de la rama de la construcción, la misma desvía el espíritu propósito y razón del mencionado contrato colectivo, en el sentido, que al efectuarse una ruptura anticipada del contrato de obra determinada, tal particularidad hizo que influyera en la decisión de la Juez de Juicio, al no reconocer los salarios caídos, del mismo modo, manifiesta que el contrato de trabajo culminaba para el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), al extinguirse dicho contrato anticipadamente, el Tribunal de juicio desechó los salarios dejados de percibir y otros conceptos que establece el referido contrato, es por lo que solicitan sea revocada la decisión emitida por el Tribunal de Juicio. Posteriormente, la Juzgadora de haber escuchado los alegatos señalados por la representación judicial de la parte actora y apelante, hizo uso de la facultad contenida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de quedar ilustrado con los puntos apelados. Pregunta ¿Cuál es el salario que usted considera que debió arribar el Tribunal Aquo y en que prueba está demostrado? R= Que el salario que debió ser tomado en consideración fue el de ocho mil quinientos cincuenta y ocho con noventa y cinco bolívares (Bs.8.558,95), salario éste alegado en esta Instancia y señalado en el escrito de demanda, que influyó en la determinación de los conceptos laborales. MOTIVA Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el Proceso Civil, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Asimismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”. El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente: “El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario (…). (…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los fines del proceso, entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia. De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior”.(Subrayado del Tribunal)”. En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte demandante y recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, 1) Verificar el salario devengado por el trabajador, asimismo, si se corresponde a un salario variable. 2) Si hubo despido injustificado en el presente asunto, y en consecuencia proceden las indemnizaciones de Ley. Hechos admitidos Que suscribió contrato de trabajo por obra determinada, en fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), para el desempeño del cargo de vigilante con el objeto de la ejecución de la Obra “Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira, Sector Oeste”, Reconoce como salario la parte fija señalada en el libelo de demanda. Hechos nuevos Que el ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA, haya sido despedido injustificadamente; por el contrario la relación de trabajo culminó en fecha veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014). Hechos negados Niega, rechaza y contradice que haya sido despedido injustificadamente, en razón que la relación de trabajo culminó en fecha veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014). Niega, rechaza y contradice que se estimare culminar la obra para el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), sino por el contrario la estimación de la obra fue para el dos (2) de junio de dos mil catorce (2014) y posteriormente, fue extendida hasta el dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014). Alega que el salario devengado por el ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA, fue el establecido en el tabulador de salario de la Convención Colectiva aplicable al presente caso, es decir, el cargo de vigilante devengaba un salario por la cantidad de noventa y seis bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs.96,95), diarios, como último salario básico devengó la cantidad de ciento sesenta y tres bolívares con ochenta y cinco céntimos (163,85). Que el concepto de antigüedad fue debidamente cancelado por la demandada. Que la relación de trabajo fue desde el diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) hasta el veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014). Que el trabajador disfrutó los períodos de vacaciones y que los mismos fueron debidamente cancelados por la demandada. Que le fue cancelado los períodos de utilidades de 2012-2013 y lo correspondiente al 2014 fue cancelado a través de la oferta real de pago cursante en el expediente WP11-S-2014-000058. Que el pago de sus prestaciones sociales consta en el expediente WP11-S-2014-000058. Que para el diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014), la obra para la cual fue contratado el demandante tenía un avance del 98%, es por lo que la terminación del contrato por obra determinada culminó de pleno derecho. Hechos Controvertidos Antes de señalar lo puntos controvertidos de acuerdo a las defensas emitidas por la demandada, esta Juzgadora, constata que no está controvertida la fecha de ingreso, ni el cargo alegado por el actor, ni la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. En ese sentido, conforme el demandado dio contestación de la demanda, en el presente caso quedó controvertido la fecha de culminación de la obra para la cual fue contratada el trabajador, en ese sentido, quedó controvertido el motivo de la culminación de la relación laboral, en consecuencia, la procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado, así como la indemnización por rescisión de contrato de trabajo; el tiempo efectivo de servicio; a los fines de determinar la antigüedad del trabajador, el salario variable devengado por el trabajador durante la relación de trabajo. Determinación de la Carga de la Prueba: Visto lo anterior, se entrará a verificar a quien corresponde la carga de la prueba en el presente asunto, al respecto, en consideración al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la República, mediante sentencia N° 419, de fecha once (11) de mayo del año dos mil cuatro (2.004), el cual señaló con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral, lo siguiente: “…1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.…” (Subrayado del Tribunal). En este sentido, observa esta Juzgadora que la demandada en su escrito de demanda admite la relación de trabajo que mantuvo con el demandante, en consecuencia, en primer lugar le corresponde probar el pago liberatorio de los concepto inherentes a la relación de trabajo, asimismo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 72 en concordancia con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde a la parte demandada, demostrar los hechos nuevos traídos al proceso, tales como: La fecha de la culminación de la obra, es decir, que la obra culminó el veinticinco (25) de junio del año dos mil (2014); así como el motivo de la culminación del contrato de obra fue por el avance del 98%, de la misma forma, debe demostrar los salarios devengados por el demandante durante toda la relación de trabajo, así como el último salario devengado por el trabajador. Valoración de las pruebas aportadas al proceso Una vez delimitado la carga probatoria en el presente caso, procede esta Alzada a analizar las pruebas aportadas por las partes al proceso. Pruebas Promovidas por la Parte Demandante 1. Documentales 1.1- Consignó en original marcado con la letra “A”, cursantes desde el folio noventa y seis (96) al cien (100) de la primera pieza del expediente, Contrato de Trabajo para Obra Determinada; del registro audiovisual correspondiente se evidencia que el mismo no fue desconocido, ni impugnado por la representación judicial de la parte demandada durante la audiencia oral y pública de juicio, por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende que el demandante celebró un contrato de trabajo para obra determinada Procura y Construcción de la ampliación y modernización del Puerto de la Guaira, sector Oeste; siendo el beneficiario de la obra la sociedad mercantil Puertos del Litoral Central, PLC, S.A.; asimismo, se observa que el cargo para cual fue contratado el trabajador demandante fue el de vigilante, así como, también cumplir las funciones prevista en la cláusula 2 de dicho contrato de obra determinada, entre ellas, a) organizar los depósitos de obras, b) ayudar a cargar camiones c) recibir mercancías y repuestos revisando que estén conformes y colocándolo en el sitio adecuado, d) llevar el control de entregas, e) informar a los superiores cuando los trabajadores no devuelvan los instrumentos de seguridad que a ellos le corresponden. Asimismo, se verifica que la vigencia del contrato por obra determinada para cual fue contratado el actor, inició en fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) y la mencionada obra se consideraba que ha concluido conforme a la cláusula Tercera de dicho contrato; cuando haya finalizado la parte que le corresponde al trabajador, igualmente, también se consideraba terminada la relación laboral con el trabajador; una vez que concluya la obra o la parte o etapa para la cual fue contrato o cuando por cualquier causa no se pueda continuar la obra, por otro lado, se aprecia que la obra podía concluir cuando el contrato fuese rescindido por el dueño o el contratante de la obra, o en caso de que la obra sea paralizada o suspendida por autoridades administrativas o judiciales o en su defecto por cualquier hecho fortuito, se presumía que el contrato quedaría terminado de pleno derecho por falta de objeto, igualmente, se observa que se encuentra firmado por el trabajador y por el patrono; en este sentido, este Tribunal adminiculará este medio de prueba con el resto del material probatorio a los fines de la resolución de los puntos apelados. ASÍ SE ESTABLECE. 1.2- Consignó en originales recibos de pagos de salarios del trabajador demandante, marcado desde el número “1 al 68”, constante de cincuenta y cuatro (54) folios útiles, cursante a los folios ciento uno (101) al folio ciento sesenta y ocho (168), de la primera pieza del presente asunto, se observa que los mismos no fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada durante la audiencia oral y pública de juicio, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que el demandante devengaba su salario semanal, hora extraordinarias diurnas, nocturnas, días de descanso, días sábados trabajados, días domingos trabajados, bono de asistencia en algunas semanas, días feriados, bono nocturno, bono de producción semanal, días domingos laborados; en este sentido, se observa que el trabajador devenga un salario básico, más las asignaciones antes señaladas, en este sentido, el trabajador devenga un salario mixto en virtud de las asignaciones que percibían con ocasión al servicio prestado; esta Juzgadora adminiculará este medio probatorio al resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE. 2. Exhibiciones Asimismo, se observa que la parte demandante solicitó la exhibición por parte de la entidad de trabajo, de las siguientes documentales: 2.1 Los recibos de pagos semanal correspondiente al salario del trabajador desde el diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) hasta el veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), esta Juzgadora observa que la demandada aportó los documentos solicitados a exhibir, en consecuencia, esta Juzgadora, ratifica la valoración dada con respecto a los recibos de pagos promovidos por el actor ya que la parte demandada no la impugnó, ni desconoció en su oportunidad y contiene los mismos hechos señalados en el párrafo anterior. ASI SE ESTABLECE. 2.2 El contrato de trabajo celebrado entre las partes conforme a los artículos 58 y 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de deja expresa constancia que la parte demandada dentro de las pruebas documentales promovidas aportó el contrato de trabajo por obra determinada es el mismo que pretende que sea exhibido, en consecuencia, visto que fue valorada por esta Alzada y no fue desconocida, ni impugnada por la demandada, esta Sentenciadora ratifica la valoración realizada a dicha documental en el párrafo 1.1. ASI SE ESTABLECE. 2.3 La notificación de culminación de obra realizada por el trabajador, se observa que la parte demandada en el devenir de la audiencia exhibió el documento requerido por la parte demandante, la cual cursa al folio ciento veintiséis (126) de la segunda pieza del expediente y en virtud de no haber sido impugnado en su oportunidad merecen valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, esta Sentenciadora aprecia que tal documento exhibido se trata de un documento supuestamente suscrito por ambas partes, no obstante, el mismo no se encuentra suscrito por la parte actora por la cual este violenta el Principio de Alteridad establecido en la decisión número 313 de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló “nadie puede procurarse una prueba a su favor sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretenda aprovecharse del medio”, con fundamento a lo anterior, este Juzgado desecha el documento exhibido. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, visto que al quedar desechado el documento exhibido, aún así esta Sentenciadora no aplica la consecuencia Jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la parte promovente no cumplió los extremos previsto en la norma antes mencionada, es decir, no aportó copia, ni señaló los datos que contienen el mismo, o en su defecto no aportó medio probatorio que lograra crear la convicción que tal documento se halla en poder de la demandada. ASI SE ESTABLECE. 2.4 La Exhibición del contrato de obra número PLC-CCCI-2011-001 y todas las modificaciones que se hayan realizado o del contrato de obre que llevo a contratar a nuestro mandante. 2.5 Las valuaciones que se han presentado de dicho contrato, con su respectiva constancia de recepción y conformidad por la parte contratante. 2.6 Libro de obras que debe llevar conforme al artículo 164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas. 2.7 Cualquiera de los tipos de notificaciones y medio de prueba de terminación de la obra y medios de prueba de terminación de la obra, a tenor de la cláusula tercera del contrato de trabajo. 2.8 Acta de recepción definitiva de la obra que debe tener el contratista de acuerdo al artículo 125 de la Ley de Contrataciones Públicas. 2.9 Del libro de vacaciones durante los períodos comprendidos entre los años dos mil doce (2012) al dos mil catorce (2014), ambos inclusive. 2.10 De los recibos de pago de utilidades o participación de beneficios durante los períodos comprendidos entre los años dos mil doce (2012) al dos mil catorce (2014), ambos inclusive, Con respecto a las exhibiciones de los particulares “2.4”, “2.5”, “2.6”, “2.7”, “2.8” “2.9”, “2.10”, se verifica que la parte demandada en el devenir de la audiencia no aportó las exhibiciones solicitadas, en consecuencia, este Tribunal de Alzada es del criterio que la parte quien promueva la exhibición de un documento emanado de su adversario deberá indicar al Tribunal la afirmación o datos del contenido de la prueba documental que desea exhibir ó en su defecto consignar una copia del mismo; por lo que de no haberse consignado en autos documento alguno del cual se pueda verificar su existencia; no puede tenerse como cierto, ni válido que tal documento existe y menos aún que la misma se encuentra en manos del adversario; por lo que en el presente caso es improcedente la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; toda vez que la norma establece que para tener por admitidos los hechos promovidos mediante la exhibición de documentos deberá por lo menos consignar en copia el documento objeto de exhibición o en su defecto señalar pormenorizadamente el contenido del mismo, y por cuanto la solicitud de exhibición formulada por el actor es imprecisa, con lo cual no cumple con los extremos previstos en la norma antes mencionada, no se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. Pruebas Promovidas por la Parte Demandada 1. Documentales 1.1 Consignó en copia simple de Cronograma de Ejecución de Obra y sus anexos marcada con la letra B, cursantes del folio doscientos treinta (230) al doscientos cuarenta y siete (247) de la primera (1) pieza del expediente, se verifica que la parte demandante en el devenir de la audiencia las impugnó conforme el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, en razón que se trata de documentos suscritos por terceros ajenos al proceso y no fue ratificado mediante testimonio, esta Alzada la desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE. 1.2 Consignó en copia simple Acta de Prórroga marcada C, cursante al folio doscientos cuarenta y ocho (248), se verifica que la parte demandante en el devenir de la audiencia la impugnó conforme el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, en razón que se trata de documentos suscritos por terceros ajenos al proceso y no fue ratificado mediante testimonio, esta Alzada la desestima del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE. 1.3 Consignó en copia simple documental marcada D, cursante al folio doscientos cuarenta y nueve (249), se verifica que la parte demandante en el devenir de la audiencia la impugnó, por ser copia simple, en este sentido, conforme el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, en razón que se trata de documentos que no están suscritos por la demandada, esta Juzgadora los desecha del acervo probatorio por violentar el Principio de Alteridad de las Pruebas establecido en la decisión número 313 de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló “nadie puede procurarse una prueba a su favor sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretenda aprovecharse del medio”. ASI SE ESTABLECE. 1.4 Consignó en copia simple Minuta de Reunión de Obra marcada E, cursante del folio dos (2) al folio once (11) de la segunda (2) pieza del expediente, se verifica que la parte demandante en el devenir de la audiencia la impugnó conforme el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, en razón que ciertamente se trata de documentos suscritos por terceros ajenos al proceso y no fue ratificado mediante testimonio, esta Alzada la desestima del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE. 1.5 Consignó original de contrato de trabajo por obra determinada, marcada F, cursante del folio doce (12) al diecisiete (17) de la segunda (2) pieza del expediente, en copia simple Minuta de Reunión de Obra marcada E, cursante del folio dos (2) al folio once (11) de la segunda (2) pieza del expediente, se verifica que en el devenir de la audiencia el mismo no fue desconocido, ni impugnado por la representación judicial de la parte demandante durante, por lo que este Tribunal Superior le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende lo hechos antes señalados en la valoración efectuada al contrato de trabajo por obra promovido por el trabador el cual fue valorado en el párrafo 1.1. de las pruebas documentales promovidas por el actor, en este sentido, se ratifica su valoración. ASI SE ESTABLECE. 1.6 Consignó recibos de pago marcado G 1 a G 103, cursante del folio dieciocho (18) al folio ciento siete (107) de la segunda (2) pieza del expediente, se observa de los referidos recibos, que también fueron promovidos por la parte demandantes, en consecuencia, esta Sentenciadora ratifica la valoración realizada en el párrafo 1.2 pruebas documentales del demandante. ASI SE ESTABLECE. 1.7 Consignó en originales recibos de pago de utilidades marcados H1 al H4, cursante del folio ciento nueve (109) al ciento doce (112) de la segunda (2) pieza del expediente, se observa que en el devenir de la audiencia no fueron impugnados, ni desconocido por la parte actora, en consecuencia, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se aprecia, recibo de pago de utilidades del período primero (1) de enero al veinticinco (25) de noviembre de dos mil doce (2012), por la cantidad total de diez mil quinientos treinta y cinco bolívares con treinta céntimos (Bs.10.535,30), asimismo, se verifica recibo de pago de utilidades del período primero (1) de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil doce (2012), correspondiendo la cantidad de trece mil cuarenta y cinco bolívares con setenta y seis céntimos (Bs.13.045,76), sin embargo, se aprecia que le fueron deducidos diversas cantidad siendo cancelado como monto neto la cantidad de dos mil trescientos catorce bolívares con setenta y siete céntimos (Bs.2.314,77), monto calculado en base al salario diario de noventa y seis bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs.96,95), por otro lado, determina quién decide que para el período del año dos mil trece (2013), le fue cancelado por utilidades 100 días para el veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), equivalente al monto de veintiún mil doscientos cuarenta y nueve bolívares con veintiún céntimos (Bs.21.249,21), asimismo, se observa que posteriormente le fue cancelado para el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013), una diferencia que le correspondía por la cantidad de dos mil setecientos trece bolívares con cincuenta y un bolívares (Bs.2.713,51), del mismo modo, se desprende que el salario del cálculo para las utilidades dos mil trece (2013) es en base al salario mensual de tres mil setecientos ochenta y un bolívares con veinte céntimos (Bs.3.781,20), esta Juzgadora adminiculará estos medios probatorios al resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE. 1.8 Consignó en original recibos de pago de vacaciones y bono vacacional marcados I 1 al I 4, cursante del folio ciento trece (113) al ciento dieciséis (116) de la segunda (2) pieza del expediente, se observa que en el devenir de la audiencia no fueron impugnados, ni desconocido por la parte actora, en consecuencia, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio conforme el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismo se aprecia recibo de pago de vacaciones del periodo diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012) al cuatro (4) de enero de dos mil trece (2013), por la cantidad de cinco mil diecisiete bolívares con dieciséis céntimos (Bs.5017,16), de la misma forma, se evidencia que le fue cancelado en fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil trece (2013), la cantidad de siete mil setecientos cincuenta y seis bolívares con cero céntimos (Bs.7.756,00) para el período desde el veinte (20) de mayo al seis (6) de junio de dos mil trece (2013), con fecha de reintegro el siete (7) de junio de dos mil trece (2013), asimismo, se evidencia que en fecha veintitrés (23) de diciembre de dos mil trece (2013) le fue cancelado al trabajador vacaciones, vacaciones festivos y descansos y bono vacacional, en razón de 8,50 días, 4,00 días y 31,50 días respectivamente, la cantidad de cinco mil quinientos cuarenta y cinco bolívares con setenta y seis céntimos (Bs.5.545,76), en base al salario mensual de tres mil setecientos ochenta y un bolívares con veinte céntimos (Bs.3.781,20), igualmente, se constata que la demandada canceló al trabajador vacaciones del período desde el diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014) hasta el tres (3) de junio de dos mil catorce (2014) con fecha de reintegro el cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014), siendo cancelado en esa oportunidad la cantidad de trece mil ciento ocho bolívares con cero céntimos (Bs.13.108,00), esta Juzgadora adminiculará estos medios probatorios al resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE. 1.9 Consignó en original comunicaciones de vacaciones presentada por el ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA, marcado J 1 y J 2, cursante del folio ciento trece (113) al ciento dieciséis (116) de la segunda (2) pieza del expediente, se observa que en el devenir de la audiencia no fueron impugnados, ni desconocidos por la parte actora, en consecuencia, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se aprecia comunicación de solicitud suscrita por el trabajador en fecha veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013), para el período de vacaciones desde veinte (20) de mayo de dos mil trece (2013) al catorce trece (13) de junio de dos mil trece (2013), debidamente recibido por el representante del patrono, de la misma forma, se observa otra comunicación de vacaciones suscrita por el actor en fecha seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), del período de vacaciones desde el diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014) hasta el tres (3) de junio de dos mil catorce (2014), otorgándosele en cada comunicación el pago correspondientes a las mismas, es decir vacaciones y bono vacacional solicitadas de los períodos antes señalados, las cantidades de siete mil setecientos cincuenta y seis con cero céntimos (Bs.7.756,00) y trece mil ciento bolívares con cero céntimos (Bs.13.108,00), en ese sentido, esta Juzgadora adminiculará estos medios probatorios al resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE. 1.10 Consignó en original Recibo de pago de liquidación de prestaciones sociales, marcada K cursantes del folio ciento veintiuno (121) al ciento veinticinco (125) de la segunda (2) pieza del expediente, se observa que en el devenir de la audiencia no fueron impugnados, ni desconocidos por la parte actora, en consecuencia, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio conforme e los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, en cuanto a las documentales cursante en los folios ciento veintiuno (121), ciento veintidós (122) y ciento veintitrés (123), esta Sentenciadora las desestima del acervo probatorio por incurrir esto en violación del Principio de Alteridad de las Pruebas, con relación a las documental cursante al folio ciento veinticuatro (124) de la segunda pieza, esta Juzgadora observa que la parte demandante reconoció que le fue cancelado por intereses de prestaciones sociales dos mil doscientos sesenta y siete bolívares con veintiséis céntimos (Bs.2.267,26), por otro lado, con respecto a la documental cursante al folio ciento veinticinco (125) de la segunda pieza observa esta Sentenciadora que se trata de un cuadro de cálculo hecho por la demandada por la antigüedad acumulada desde enero dos mil doce (2012) hasta junio dos mil trece (2013), resultando un monto por antigüedad del 75% acumulado de veintidós mil ochocientos sesenta y cuatro bolívares con treinta y seis céntimos (Bs.22.864,36) e intereses de prestaciones sociales la cantidad dos mil doscientos sesenta y siete bolívares con veintiséis céntimos (Bs.2.267,26), en ese sentido, considera necesario esta Sentenciadora adminicularlo con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE. 1.11 Consignó original de notificación de terminación de contrato marcado M, cursante al folio ciento veintiséis (126) de la segunda (2) pieza del expediente, se observa que en el devenir de la audiencia la parte actora la impugnó por no estar suscrita por el trabajador, en ese sentido, esta Juzgadora verifica que ciertamente la documental promovida no está suscrita por el trabajador accionante, en consecuencia, esta Alzada la desestima por violentar el principio de alteridad de las pruebas desarrollado en la sentencia número 313 de fecha treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló “nadie puede procurarse una prueba a su favor sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretenda aprovecharse del medio”. ASI SE ESTABLECE. 1.12 Consignó en original solicitud de anticipo de prestaciones sociales y presupuesto de materiales, marcada N cursante del folio ciento veintisiete (127) al ciento treinta (130), de la segunda (2) pieza del expediente, se observa que en el devenir de la audiencia no fueron impugnados, ni desconocidos por el demandante, a excepción de los cursantes a los folios ciento veintiocho (128) y ciento veintinueve (129) de la segunda (2) pieza, que si fueron impugnados, en ese sentido, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sólo adminiculará al acervo probatorio los elementos probatorios aceptados por la parte actora en la audiencia oral, en ese sentido, de los mismos evidencia esta Sentenciadora solicitud de anticipo de prestaciones sociales de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil catorce (2014), por la cantidad de diez mil bolívares (Bs.10.000,00), por motivo de construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda, asimismo, con relación a la factura expedida por Materiales Pilato C.A. de fecha veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014), en razón que no fue ratificada por el tercero ajeno al proceso esta Sentenciadora la desestima conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por otro lado, respecto a la documental cursante al folio ciento treinta (130) de la segunda pieza del expediente esta Alzada la desestima por no estar suscrita por la parte actora y violentar el Principio de Alteridad de las pruebas. ASI SE ESTABLECE. 2. Informes Solicitó que se oficiara las siguientes Instituciones: 2.1 Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), ubicada en la avenida Carlos Soublette, Puerto de la Guaira, estado Vargas; a los fines de que suministre la siguiente información: “a) La fecha estimada de culminación del cien por ciento (100%) la obra “Procura y Construcción de la ampliación y modernización del Puerto de la Guaira, sector Oeste” cuya ejecución fue contratada con el Consorcio TD-MOTA-Proyecto Puerto de la Guaira. b) Si la fecha 19 de junio de 2014, en vista al noventa y ocho (98 %) de avance de ejecución de la obra “Procura y Construcción de la ampliación y modernización del Puerto de la Guaira, sector Oeste”, de la instalación de portones de acceso a la obra y cerca definitiva para el control de acceso y seguridad, ordenó, como cliente de la obra, que la seguridad y vigilancia a partir de dicha fecha seria garantizada por las autoridades del puerto”. Se deja constancia que las resultas cursan al folio ciento setenta y nueve (179) y ciento ochenta (180) de la tercera pieza del expediente, visto que no fue desconocido por la parte actora, esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia, mediante el oficio número BP-PLG-GG-N 0735, de fecha diez (10) de abril de dos mil quince (2015), remiten al Tribunal de Juicio Copia certificada del Acta de Aceptación Provisional de Equipo de Grúa, Copia certificada de Acta de Aceptación Provisional de seis Grúas Portuarias Tipo Ship to Shore y Copia de certificada de Acta de Posesión Anticipada del Patio de Contenedores de la Obra Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira Sector Oeste, estado Vargas, de tales actas esta Sentenciadora aprecia que las dos primeras Actas antes señaladas no aportan nada a la resolución en consecuencia, se desestima del acervo probatorio, con respecto, al Acta de Posesión Anticipada del Patio de Contenedores de la Obra Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira Sector Oeste, se evidencia que en fecha diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014), en las instalaciones de la obra antes mencionada estando presentes las empresas BOLIVARIANA DE PUERTO (BOLIPUERTOS) S.A., CONSORCIO TD-MOTA-PROYECTO PUERTO LA GUAIRA, dejaron constancia de su conclusión sin evidenciarse defecto de construcción, ni actividades susceptible de subsanación, en ese sentido, esta Juzgadora la adminiculará con el resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE. 2.2 Puertos del Alba, S.A., Departamento de Inspección de Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira; ubicado en Parroquia de Carlos Soublette, avenida la Playa, Puerto de Guaira, Oficinas de Teixeira Duarte, S.A., a los fines de que suministre la siguiente información: “a) La fecha estimada de culminación del cien por ciento (100%) la obra “Procura y Construcción de la ampliación y modernización del Puerto de la Guaira, sector Oeste” cuya ejecución fue contratada por Bolivariana de Puertos, S.A. al Consorcio TD-MOTA-Proyecto Puerto de la Guaira. b) Si la fecha diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014), en vista al noventa y ocho (98 %) de avance de ejecución de la obra “Procura y Construcción de la ampliación y modernización del Puerto de la Guaira, sector Oeste”, de la instalación de portones de acceso a la obra y la cerca definitiva para el control de acceso y seguridad, ordenó, Bolivariana de Puertos como cliente de la obra ordenó, que la seguridad y vigilancia a partir de dicha fecha seria garantizada por las autoridades del puerto”. Cursan las resultas al folio doscientos (200), visto que no fue desconocido por la parte actora, esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia oficio número PDA00270, de fecha nueve (9) de abril de dos mil quince (2015), mediante el cual informan que la fecha estimada para la culminación del 100% de la Obra Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira Sector Oeste, cuya ejecución contratada con el Consorcio TD-MOTA-Proyecto Puerto de la Guaira, es el treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince (2015), conforme a lo refrendado en la Minuta de Reunión en Obra 141, de fecha doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), asimismo, se desprende de tales resultas que en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014), en vista al 98% de avance de la ejecución de la referida Obra y la instalación de todos los portones de acceso a la obra y la cerca definitiva, el Consorcio TD-MOTA informó que en esta fase, la seguridad y vigilancia de la nueva terminal serian garantizadas por las autoridades del Puerto, lo cual se evidencia en la Minuta de Reunión de Obra 141, de fecha doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), en ese sentido, esta Sentenciara considera necesario adminicularla con el resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE. 2.3 Banco Exterior; a los fines de que suministre la siguiente información: “a) Si la Cuenta 01150053624003276299, es una cuenta nómina abierta por Tegaven, Texeira Duarte y Asociados, C.A. a favor del ciudadano Cesar Antonio Duque Mata, titular de cédula de identidad Nro. 20.559.002. b) De ser afirmativo el punto anterior, remitir la relación detallada de los depósitos efectuados por Tegaven, Texeira Duarte y Asociados, C.A., a la cuenta cuyo titular es el ciudadano Cesar Antonio Duque Mata, desde 17 de mayo de 2012 hasta el 25 de junio de 2014”. Se evidencia que las resultas cursan al folio doscientos dieciocho (218) de la tercera pieza del expediente, visto que no fue desconocido por la parte actora, esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA, mantiene una Cuenta de Ahorro Productiva y fue abierta a solicitud de la entidad de trabajo TEGAVEN TEIXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS C.A., anexando la relación detallada de las transferencias efectuadas por la demandada desde agosto hasta junio de dos mil catorce (2014), esta Sentenciara, considera necesario adminicularla con el resto del acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE. 3. Pruebas Consignadas con el Escrito de Demanda 3.1 Acta de Posesión Anticipada del Patio de Contenedores de la Obra Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira Sector Oeste, por otro lado, se evidencia que la parte demandante a través de la diligencia cursante al folio ciento cincuenta (150) de la tercera pieza, solicita sea desestimada por cuanto la misma esta en copia simple y no fue ratificada por el tercero que la suscribió, al respecto, observa esta Juzgadora, que ciertamente las documentales promovidas conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda la mismas, son contentiva de copias simples de Acta levantada en fecha diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014), suscritas por los representantes de la entidad de trabajo demandada y de la empresa BOLIVARIANA DE PUERTOS (BOLIPUERTO) S.A., a través de los ciudadanos Ángel Brito en su condición de Gerente General de Infraestructura y Servicios del Puerto de La Guaira y Walmore Rosales en su carácter de Jefe de Infraestructura de la Comisión Técnica, en consecuencia, por cuanto, tales documentos están suscrito un tercero ajeno al proceso y no fue ratificada su rúbricas mediante testimonio, es forzoso para esta Alzada desestimarlo del acervo probatorio conforme el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. 4. Notoriedad Judicial 4.1 Consignó Comprobante de recepción del expediente WP11-S-2014-000058, oferta real de pago de liquidación de prestaciones sociales y soportes de apertura de cuenta bancaria a favor del ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA, marcada O y P, cursante del folio ciento treinta y uno (131) al ciento treinta y cinco (135), en razón que no fue impugnada, ni desconocida, por la parte actora, en ese sentido, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio conforme al Principio de Notoriedad Judicial al referido expediente, del mismo se verifica oferta real de pago presentada ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Vargas, en fecha tres (3) de julio de dos mil catorce (2014), siendo admitida en fecha cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Sexto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Varga, asimismo, se observa que fue aperturada una cuenta de ahorro en el Banco Bicentenario, con un monto depositado de cuarenta y siete mil ochocientos dos bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs.47.802,52), a favor del ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA. Asimismo, esta Alzada aprecia que en fecha doce (12) de enero de dos mil quince (2015), el trabajador accionante asistido por el profesional del derecho ROOMER ROJAS, solicitó el desbloqueo de la cuenta de ahorro aperturada a su nombre, ordenándose a la Oficina de Control de Consignaciones adscrita a este Circuito Judicial que hiciera lo conducente a efecto del desbloqueo y entrega de libreta de ahorro al ciudadano antes señalado, entregándosele al trabajador finalmente dicha libreta en fecha veintisiete (27) de enero de dos mil quince (2015), igualmente, se aprecia que el monto depositado en la cuenta aperturada a favor del demandante corresponde por los conceptos; de garantía de prestaciones treinta mil doscientos cincuenta mil bolívares con setenta y siete céntimos (Bs.30.257,77), vacaciones del período 2014 – 2015 doscientos treinta y dos bolívares con doce céntimos (Bs.232,12), bono vacacional 2014-2015 ochocientos sesenta bolívares con veintiún céntimos (Bs.860,21), fracción de utilidades once mil seiscientos sesenta y seis bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs.11.666,34), intereses de garantía de prestaciones sociales tres mil novecientos treinta y ocho bolívares con treinta u cinco céntimos (Bs.3.938,35), bono de asistencia junio- julio dos mil catorce (2014) doscientos sesenta y dos bolívares con dieciséis céntimos (Bs.262,16), bono de alimentación mil setenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs.1.079,50), salarios correspondientes al salario de la semana del dieciséis (16) al veintidós de junio de dos mil catorce (2015) mil ciento cuarenta y seis bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs.1.146,95), bono de transporte cien bolívares (Bs.100,00), bono nocturno de doscientos ochenta y seis bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs.286,64), salarios desde el veintitrés (23) al veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), cuatrocientos noventa y un bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs.491,55) y bono de asistencia de período mayo –junio novecientos ochenta y tres bolívares con diez céntimos (Bs.983,10), en ese sentido, esta Sentenciadora adminiculará el presente expediente a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE. 4. Declaración de Parte Se verifica que la ciudadana Juez del Tribunal de Juicio hizo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomó la declaración de parte del apoderado judicial de la parte demandante y de la parte demandada. 4.1 El apoderado judicial de la parte actora en su declaración de parte señaló en síntesis: Que la demandada otorga a su trabajadores vacaciones colectivas en el mes de diciembre, sin embargo, desconoce el periodo, asimismo, aduce que no tiene seguridad con respecto a si CESAR DUQUE, prestó servicio para el período cuando la empresa otorgaba vacaciones colectivas, igualmente, manifiesta que en los períodos de vacaciones quedaban algunos trabajadores prestando un servicio mínimo por cuando la obra no podía ser paralizada del todo. 4.2 Posteriormente, la apoderada judicial de la parte demandada en su declaración de parte, señaló: Que cuando la empresa otorgaba vacaciones colectivas a los trabajadores las disfrutaba y las misma iniciaba en la quincena de diciembre, admite en su declaración que algunos trabajadores, es decir, los de mantenimiento, permanecían en la obra a fin de resguardar los equipos que se encontraba en la obra. Una vez valorados todos los elementos probatorios ofrecidos por las partes, esta Sentenciadora, observa que en el presente asunto el ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA, efectivamente fue contratado desde el diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), por la demandada para una obra determinada “Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira, Sector Oeste” con el cargo de vigilante, la cual se consideraba que había culminado siempre y cuando se hayan dado algunos de los supuesto previsto en la cláusula 3 del Contrato de Obra determinada suscrito por las partes cuyo tenor es: a) Cuando ha finalizado la parte que le corresponde al trabajador, b) cuando concluya la obra o la parte o etapa para la cual fue contrato, c) cuando por cualquier causa no se pueda continuar la obra, el contrato fuere rescindido por el dueño o contratante de la obra, d) en caso de que la obra sea paralizada o suspendida por autoridades administrativas o judiciales o en cualquier caso por hecho fortuito el presente contrato quedaría terminado de pleno derecho por falta de objeto. Asimismo, aprecia esta Sentenciadora que el trabajador devengaba el salario básico semanal conforme al tabulador integrante del contrato colectivo de la Construcción, además de hora extraordinarias diurnas, nocturnas, días de descanso, días sábados trabajados, días domingos trabajados, bono de asistencia en algunas semanas, días feriados, bono nocturno, bono de producción semanal, subsidio por traslado externo en horas de la noche, días domingos laborados; Igualmente, se verifica que está demostrado que el trabajador se le cancelaran cien (100) días por utilidades, ochenta (80) días por concepto de vacaciones y bono vacacional, por otro lado, se desprende que le fueron cancelado ciento cincuenta (150) días de antigüedad, conforme al salario del tabulador de la convención colectiva aplicable al caso y por último se evidencia que hasta el veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014) prestó servicio el ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA, para la demandada. Asimismo, se desprende que le fue cancelado en fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil trece (2013), la cantidad de siete mil setecientos cincuenta y seis bolívares con cero céntimos (Bs.7.756,00) para el período desde el veinticinco (25) de mayo del dos mil trece (2013) al seis (6) de junio de dos mil trece (2013), con fecha de reintegro el siete (7) de junio de dos mil trece (2013), asimismo, se evidencia que en fecha veintitrés (23) de diciembre de dos mil trece (2013) le fue cancelado al trabajador vacaciones, vacaciones festivos y descansos y bono vacacional, en razón de 8,50 días, 4,00 días y 31,50 días respectivamente, la cantidad de cinco mil quinientos cuarenta y cinco bolívares con setenta y seis céntimos (Bs.5.545,76), en base al salario mensual de tres mil setecientos ochenta y un bolívares con veinte céntimos (Bs.3.781,20), del mismo modo, se constata que la demandada canceló al trabajador vacaciones desde el diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014) hasta el tres (3) de junio de dos mil catorce (2014) con fecha de reintegro el cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014), siendo cancelado en esa oportunidad la cantidad de trece mil ciento ocho bolívares con cero céntimos (Bs.13.108,00). Del mismo modo, se verifica que le fue cancelado utilidades del período primero (1) de enero al veinticinco (25) de noviembre de dos mil doce (2012), por la cantidad total de diez mil quinientos treinta y cinco bolívares con treinta céntimos (Bs.10.535,30), asimismo, se verifica recibo de pago de utilidades del período primero (1) de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil doce (2012), correspondiendo la cantidad de trece mil cuarenta y cinco bolívares con setenta y seis céntimos (Bs.13.045,76), sin embargo, se aprecia que le fueron deducidos diversas cantidades siendo cancelado como monto neto la cantidad de dos mil trescientos catorce bolívares con setenta y siete céntimos (Bs.2.314,77), monto calculados en base al salario diario de noventa y seis bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs.96,95), por otro lado, determina quién decide que para el período del año dos mil trece (2013), le fue cancelado por utilidades 100 días para el veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), equivalente al monto de veintiún mil doscientos cuarenta y nueve bolívares con veintiún céntimos (Bs.21.249,21), asimismo, se observa que posteriormente le fue cancelado para el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013), una diferencia que le correspondía por la cantidad de dos mil setecientos trece bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs.2.713,51), del mismo modo, se desprende que el salario del cálculo para las utilidades dos mil trece (2013), es en base al salario mensual de tres mil setecientos ochenta y un bolívares con veinte céntimos (Bs.3.781,20). Por otro lado, se evidencia que la demandada logró demostrar que efectivamente la estimación del 100% de la Obra Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira Sector Oeste, cuya ejecución contratada con el Consorcio TD-MOTA-Proyecto Puerto de la Guaira, es para el treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince (2015), conforme a lo refrendado en la Minuta de Reunión en Obra 141, de fecha doce (12) de febrero de dos mil quince (2015), no obstante, en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014) tuvo avance del 98% de la ejecución de la referida Obra y la instalación de todos los portones de acceso a la obra y la cerca definitiva, es por lo que el Consorcio TD-MOTA informó que en esa fase, la seguridad y vigilancia serian garantizadas por las autoridades del Puerto. De igual manera, está debidamente probado que para la fecha del diez (10) de octubre de dos mil catorce (2014), la demandada entregó anticipadamente la posesión del Patio de Contenedores en la Obra Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira Sector Oeste, de otro modo, se encuentra debidamente probado que el ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA, recibió la cantidad total de cuarenta y siete mil ochocientos dos bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs.47.802,52), por concepto de prestaciones sociales. ASI SE ESTABLECE. 1. Precisado lo anterior procede esta Juzgadora a resolver el Primer Punto apelado, relacionado a si el Trabajador devengó un salario variable durante toda la relación laboral, y si su último salario fue de ocho mil quinientos cincuenta y ocho bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs.8.558,95). Para decidir esta Alzada observa: La parte demandante en la audiencia de apelación señaló que el Tribunal Aquo incurrió en una mala interpretación e indeterminación del factor salario, de los últimos seis (6) meses de la relación de trabajo, en el que insisten está debidamente probado con los elementos cursantes en autos, y los mismos tienden a demostrar un salario variable, y al ser desechado por el Tribunal esta influyó en los cálculos de las prestaciones sociales, vale decir, vacaciones y el bono vacacional, además de violentar el Principio de Progresividad, asimismo, manifestó en su declaración de parte que el salario que debió arribar el Tribunal AQuo, es el de ocho mil quinientos cincuenta y ocho con noventa y cinco bolívares (Bs.8.558,95). Por su parte el Tribunal AQuo, en su motiva toma en consideración los salarios señalados en los recibos de pago consignados por las partes, en ningún momento arriba a señalar si el salario del trabajador era variable o fijo, simplemente se limitó a señalar los salarios que se reflejan en los recibos de pago en el cuadro de prestación de antigüedad. En ese sentido, la parte actora en su escrito de demanda, al referirse al salario indicó que su salario era fijo, sin embargo, era cancelado como si se tratase de un salario variable, por lo que a su estimación y a los fines de ilustrar cual es el origen del salario, sumó todos los componentes del salario y de esta forma obtuvo el salario normal, posteriormente promedió el salario de los últimos seis (6) meses, sumando las últimas 24 semanas y luego lo dividió entre 24 arrojando el salario promedio mensual que multiplicado por 52 semanas y dividido entre 12 meses, resultó como el último salario mensual el monto de ocho mil quinientos cincuenta y ocho bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs.8.558,95). De la misma forma, la demandada en su escrito de contestación negó que el trabajador CESAR ANTONIO DUQUE MATA, haya devengando como último salario la cantidad de ocho mil quinientos cincuenta y ocho bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs.8.558,95), sino por el contrario su último salario fue por la cantidad dos mil novecientos ocho bolívares con cinco céntimos (Bs.2.908,05), hasta el treinta (30) de abril del año dos mil trece (2013) y posteriormente, le correspondería un aumento del 25% conforme a la Convención Colectiva de Trabajo aplicable al presente asunto, asimismo, adujo en cuanto al salario devengando por el accionante durante toda la relación de trabajo, es el cancelado en los recibos de pago cursante en el expediente específicamente anexos marcado G1 a G103. Establecido lo anterior, considera oportuno esta Juzgadora citar el contenido de los literales “O”, “P” y “Q”, de la cláusula número 1 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, de las Definiciones: “…O.SALARIO: Este término indica la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al Trabajador o Trabajadora por la prestación de su servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esta Convención Colectiva y en el artículo 104 de la LOTTT…” “…P.SALARIO NORMAL: Este término se refiere a la remuneración devengada por el Trabajador o Trabajadora en forma regular y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular. Incluye el Salario Básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otro beneficio salarial establecido en esta Convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente…” “…Q.SALARIO BÁSICO: Este término indica la remuneración fija que percibe el Trabajador o Trabajadora a cambio de su labor ordinaria que se encuentra reflejada en el Tabulador de Oficios y Salarios para el correspondiente cargo u oficio que desempeña el mismo, sin recargos, primas o bonificaciones. El Salario Básico nunca podrá ser inferior al que contemple el Tabulador de Oficios y Salarios para el correspondiente cargo u oficio…” De acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, con respecto al salario, puede apreciar esta Alzada que el salario toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, asimismo, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial establecido en el acuerdo colectivo. Asimismo, esta Sentenciadora observa que con respecto al salario normal la Convención Colectiva la define como remuneración devengada en forma regular y permanente por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular, del mismo modo, evidencia esta Juzgadora que dentro del salario normal comprende además del salario básico la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otro beneficio salarial establecido en esta Convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente, a diferencia del salario básico que sólo comprende la remuneración fija y permanente prevista en el tabulador de salarios correspondiente al cargo que ejerza ese trabajador beneficiario de este acuerdo colectivo. En ese sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia número 406 de fecha diez (10) de abril de dos mil ocho (2008), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, señaló lo siguiente: “…Así pues, salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura...” De acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social de nuestro más Alto Tribunal, el salario normal consiste en todo lo que el trabajador de forma habitual, regular y permanente recibe con ocasión a la prestación de sus servicios aún cuando estas son canceladas en tiempo mayores a la de la nómina de pago, salvo aquellas acreencias de carácter accidental y las que la misma Ley considera que no son parte del salario. Ahora bien, se verifica de las actas procesales que el trabajador demandante devengaba una parte fija conforme al tabulador de oficio establecido en la Convención Colectiva de Trabajo y además devengaba de forma regular y permanente, otras asignaciones tales como: Horas extraordinarias diurnas, nocturnas, días de descanso, días sábados trabajados, días domingos trabajados, bono de asistencia en algunas semanas, días feriados, bono nocturno, bono de producción semanal, días domingos laborados, conceptos de carácter laboral previstos en dicha convención colectiva, lo cual hace llegar a la conclusión a esta Sentenciadora que el ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA, devengaba un salario normal, compuesto por una parte fija que entiende esta Alzada que es el salario básico, es decir el salario establecido en el tabulador de oficios y salarios, más otras asignaciones que eran canceladas semanalmente de forma regular y permanente por la demandada, correspondientes a beneficios establecidos como parte del salario de acuerdo a la Convención Colectiva, como bien expresa el literal P) de la cláusula 1 de la Convención Colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción. En este orden de ideas evidencia esta Sentenciadora, que el Tribunal AQuo tomó en consideración los salarios señalados en los recibos de pagos, sin embargo, se aprecia que en algunos meses por ejemplo en julio de dos mil trece (2013), mayo y junio de dos mil catorce (2014), el actor devengó un salario superior al apreciado por la Juez de Juicio, asimismo, observa que el último salario señalado por el Tribunal AQuo fue por la cantidad de siete mil cuatrocientos cuarenta y seis (Bs.7.446,07), no obstante, pudo verificar esta Sentenciadora, que con relación a los meses de mayo y junio de dos mil catorce (2014), los recibos de pago están incompletos, ya que sólo consta una quincena para cada mes, en tal sentido, esta Juzgadora ha sido del criterio que cuando se encuentra controvertido el salario y la demandada no cumple con la carga probatorio de demostrar el salario devengado por el actor, se procede a realizar una operación matemática tal y como es que se multiplica por 2 la quincena devengada en el mes incompleto a los fines de obtener el salario devengado por el trabajador en ese mes. Por tal motivo, esta Juzgadora procede entonces a multiplicar las cantidades recibidas correspondientes a los meses de mayo y junio de dos mil catorce (2014), es decir, tres mil quinientos ochenta bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs.3.580,64) que multiplicado por 2 arroja un resultado de siete mil ciento sesenta y un bolívares con veintiocho céntimos(Bs.7.161,28) y cuatro mil treinta y siete bolívares con setenta y tres céntimos (Bs.4037,73) multiplicado por 2 arroja un resultado de ocho mil setenta y cinco bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs.8.075,46), lo que deja en evidencia que el último salario devengado por el actor es superior a los señalados por el Tribunal AQuo, en consecuencia, se declara PROCEDENTE, el punto apelado referido al quantum al último salario. ASI SE DECIDE. 2. Resuelto el primer punto apelado corresponde a esta Alzada resolver el segundo punto apelado, es decir verificar si hubo despido injustificado en el presente asunto, y en consecuencia si son procedentes las consecuencias jurídicas de Ley. Para decidir esta Alzada observa: Que la parte demandante alega en su libelo de demanda que fue despedido injustificadamente en fecha veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), cuando fue llamado por la ciudadana Tania Navarro, en su condición de Jefe de Seguridad de la obra, quien cumpliendo con las instrucciones impartidas por el ciudadano Ruy Cardozo, en su carácter de Jefe de la Obra estaba despedido y que le prohibía el acceso a las instalaciones de la obra. La parte demandada en su escrito de contestación niega, rechaza y contradicen que en fecha veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), se le haya manifestado al trabajador demandante de ninguna forma por parte de la ciudadana Tania Navarro, bajo ninguna condición o cargo de representación de TEGAVEN TEIXEIA DUARTE Y ASOCIADOS C.A., y menos aún cumplimiento instrucciones del ciudadano Ruy Cardozo que el trabajador era despedido, asimismo, niega que se le haya prohibido la entrada a las instalaciones de la obra, sin embargo, la parte demandada fundamenta su defensa al indicar que ciertamente en la fecha antes señalada la relación de trabajo por obra determinada terminó de pleno de derecho sin que pudiera considerarse un despido injustificado atendiendo al más del 98% de avance y próxima conclusión de la Obra Procura y Construcción de la Ampliación y Modernización del Puerto de la Guaira, Sector Oeste, igualmente, adujo que a partir del diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014), la seguridad y vigilancia de la totalidad del área de ejecución sería garantizadas por las autoridades del Puerto. En este sentido, de acuerdo a como fue negado este hecho le corresponde a la parte demandada probar los hechos nuevos alegados que le sirvieron de fundamento a su rechazo, es decir, que efectivamente la obra culminó en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014). Ahora bien, se evidencia de las actas del proceso que el demandante celebró un contrato de trabajo para la obra determinada Procura y Construcción de la ampliación y modernización del Puerto de la Guaira, sector Oeste; siendo el beneficiario de la obra la sociedad mercantil Puertos del Litoral Central, PLC, S.A.; para desempeñar el cargo de vigilante, así como, cumplir las funciones previstas en la cláusula 2 de dicho contrato de obra determinada, entre ellas, a) Organizar el depósitos de obras, b) Ayudar a cargar camiones c) Recibir mercancías y repuestos revisando que estén conformes y colocándolo en el sitio adecuado, d) Llevar el control de entregas, e) Informar a los superiores cuando los trabajadores no devuelvan los instrumentos de seguridad que a ellos le corresponden, asimismo, observa que la vigencia de dicho contrato por obra determinada fue a partir del diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), y tal obra se consideraba que había concluído cuando haya finalizado la parte que le corresponde al trabajador, por otro lado, el trabajador declaró que cuando concluyera la obra o la parte o etapa para la cual fue contratado o cuando por cualquier causa no se pueda continuar la obra, el contrato fuere rescindido por el dueño o el contratante de la obra, o en caso de que la obra sea paralizada o suspendida por autoridades administrativas o judiciales o en cualquier caso por hecho fortuito el presente contrato quedaría terminado de pleno derecho por falta de objeto. Por otro lado, se desprende de las resultas de la prueba de informes emitida la empresa Puertos del Alba promovida por la parte demandada, que efectivamente para el día diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014), en vista al 98% de avance de la ejecución de la referida Obra y la instalación de todos los portones de acceso a la obra y la cerca definitiva, el Consorcio TD-MOTA informó que en esta fase, la seguridad y vigilancia de la nueva terminal serian garantizadas por las autoridades del Puerto, tal hecho convalida la Minuta de Reunión de Obra 141, remitida a los autos junto con las resultas. Por otra parte, conforme a lo previsto en el artículo 145 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, se establece que el contrato de obra podrá terminar cuando se haya cumplido el objeto del contrato, por Rescisión unilateral por causa no imputable al contratista, por resolución de mutuo acuerdo y por rescisión por causa imputable al contratista, en este mismo orden de ideas, encontramos que el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece que la obra se considerará que ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador o trabajadora dentro de la totalidad proyectada por el patrono; en este sentido, visto lo dispuesto en la norma antes señalada, considera esta Juzgadora que en el presente caso la actividad o labor del trabajador, es decir, su función como vigilante, concluyó dentro de la obra una vez que, el beneficiario de la obra, es decir, el contratante, Puertos del Alba, decidió que quienes se encargarían de la vigilancia de las áreas del Puerto sería las autoridades del mismo Puerto, por lo que ha sido criterio de esta Juzgadora en casos similares al presente el hecho que dio lugar a la culminación del contrato de obra celebrado por la trabajadora y la contratista culminó por una causa ajena a la voluntad de las partes, y en razón, de que la obra para la cual fue contratado el actor culminó dentro de los supuestos establecidos en la cláusula Tercera del contrato de trabajo, en consecuencia, no podría considerarse que hubo despido alguno, y menos aún que fuese injustificado, aunado a ello el trabajador al momento de celebrar el contrato tenía conocimiento de los términos en que fue celebrada la relación laboral y las formas por las cuales esta podría concluir, por tales motivos, se declara que no hubo despido injustificado, y en consecuencia, IMPROCEDENTE el punto apelado por la parte demandante. ASI SE DECIDE. En sintonía a lo anterior, se declara IMPROCEDENTE la indemnización por despido injustificado y los salarios dejados de percibir desde el veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014) hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), toda vez que quedó probado en autos que el trabajador inició la relación de laboral desde el diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) hasta el veinticinco (25) de junio de dos catorce (2014). ASI SE DECIDE. Resuelto la materia objeto de apelación esta Alzada pasa a realizar los cálculo jurídicos a los fines de determinar las prestaciones sociales del trabajador CESAR ANTONIO DUQUE MATA, lo cual tomará en cuenta para el cálculo de la prestación de antigüedad los parámetros establecidos en la cláusula números 46 y 47 de la Convención Colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción de los años 2010-2012 y 2013-2015, respectivamente, las cuales disponen que los trabajadores con una antigüedad causada luego de cumplido un año ininterrumpido de servicio se calculará en base a seis (6) días por cada mes de servicio o fracción de catorce (14) días calculado de acuerdo al salario señalado en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, el salario integral tomando en cuenta el salario normal devengado por el trabajador en sus respectivo meses, asimismo a los efecto de calcular la alicuota de utilidades y bono vacacional tomará en cuenta los días previsto en la cláusulas 43 y 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2010-2012 y las cláusulas 44 y 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2013-2015, en consecuencia, se procede a realizar la operación matemática en los siguientes términos. Antigüedad Cesar Antonio Duque Mata meses salario normal mensual salario normal diario días de bono.vac. alicuota de bono vacacional utilidades alicuota de utilidades salario integral días de antigüedad antigüedad acumulada may-12 jun-12 6.063,03 202,1 63 35,37 100 56,14 293,61 6 1761,6 jul-12 6.695,62 223,2 63 39,06 100 62,00 324,24 6 1945,4 ago-12 7.210,69 240,4 63 42,06 100 66,77 349,18 6 2095,1 sep-12 5.775,81 192,5 63 33,69 100 53,48 279,70 6 1678,2 oct-12 7.557,25 251,9 63 44,08 100 69,97 365,97 6 2195,8 nov-12 7.580,90 252,7 63 44,22 100 70,19 367,11 6 2202,7 dic-12 7.930,52 264,4 63 46,26 100 73,43 384,04 6 2304,3 ene-13 5.778,23 192,6 63 33,71 100 53,50 279,82 6 1678,9 feb-13 6.098,16 203,3 63 35,57 100 56,46 295,31 6 1771,9 mar-13 5.967,28 198,9 63 34,81 100 55,25 288,97 6 1733,8 abr-13 6.089,07 203,0 63 35,52 100 56,38 294,87 6 1769,2 may-13 5.516,56 183,9 63 32,18 100 51,08 267,14 6 1602,9 jun-13 4.656,64 155,2 63 27,16 100 43,12 225,50 6 1353,0 jul-13 12.310,72 410,4 63 71,81 100 113,99 596,16 6 3576,9 ago-13 7.373,12 245,8 63 43,01 100 68,27 357,05 6 2142,3 sep-13 3.258,75 108,6 63 19,01 100 30,17 157,81 6 946,8 oct-13 1.638,24 54,6 63 9,56 100 15,17 79,33 6 476,0 nov-13 5.950,05 198,3 63 34,71 100 55,09 288,14 6 1728,8 dic-13 7.876,31 262,5 63 45,95 100 72,93 381,42 6 2288,5 ene-14 10.052,04 335,1 63 58,64 100 93,07 486,78 6 2920,7 feb-14 6.275,83 209,2 63 36,61 100 58,11 303,91 6 1823,5 mar-14 8.497,63 283,3 63 49,57 100 78,68 411,51 6 2469,0 abr-14 6.240,95 208,0 63 36,41 100 57,79 302,22 6 1813,3 may-14 7.161,28 238,7 63 41,77 100 66,31 346,79 6 2080,7 jun-14 8.075,46 269,2 63 47,11 100 74,77 391,06 6 2346,4 150 48.705,87 De conformidad al cálculo efectuado por esta Juzgadora corresponde entonces por antigüedad la cantidad de cuarenta y ocho mil setecientos cinco bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs.48.705,87), sin embargo, se evidencia de autos que la demandada canceló por este concepto al trabajador un total de cuarenta mil doscientos cincuenta bolívares con setenta y siete céntimos (Bs.40.250,77), mediante oferta real de pago y anticipo de prestaciones sociales, resultando una diferencia a favor del actor por la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (Bs.8.455,01), en consecuencia se ordena a la demandada cancelar dicho monto. ASI SE DECIDE. Vacaciones y bono vacacional Cabe destacar para esta Alzada previo a realizar el cálculo de vacaciones y bono vacacional señalar que se desprende de autos a los folios ciento catorce (114) y ciento dieciséis (116) de la segunda pieza del expediente, recibo de pago y disfrute vacaciones y bono vacacional debidamente firmado y reconocido en la audiencia de juicio, correspondiente a las vacaciones del año dos mil trece (2013), desde el veinte (20) de mayo de dos mil trece (2013) hasta el seis (6) de junio de dos mil trece (2013), y respecto al año dos mil catorce disfrutó sus vacaciones desde el diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce hasta el tres (3) de junio de dos mil catorce (2014) con fecha de reintegro el cuatro (04) de junio de dos mil catorce (2014), asimismo, se evidencia por otro lado, que el trabajador disfrutó vacaciones desde el diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce hasta el cuatro de enero de dos mil trece (2013), en consecuencia, esta Alzada a efectos del cálculo de vacaciones y bono vacacional lo hará tomando en cuenta el salario básico previsto en el tabulador de oficio de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción del mes inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute, en concordancia con la clausula 44 de la Convención Colectiva aplicable a este asunto. ASI SE ESTABLECE. Vacaciones y bono vacacional = 80 días x salario básico cláusula 44 Convención Colectiva Período 17 de mayo de 2012 hasta 17 de mayo de 2013 Salario base año 2013 = 96,95 Vacaciones y bono vacacional 2013 = 80 x 96,95 = 7.756 Período 17 de mayo de 2013 hasta 17 de mayo de 2014 Salario 2014 = 126,04 Vacaciones y bono vacacional 2014 = 80 x 126,04 = 10.083,2 Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado 2014 = días por bono vacacional / 12 x meses laborados x salario del mes anterior. Ultimo salario = 163,84 = 80 días / 12 x 2 x 163,84 = 2.185,63 De acuerdo a la cálculo empleado por esta Alzada corresponde al trabajador por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de veinte mil veinticuatro bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs.20.024,83), sin embargo, se evidencia que la demandada canceló veinticuatro mil cuatrocientos ochenta y ocho bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs.24.488,83), en consecuencia, no corresponde diferencia alguna por concepto de vacaciones y bono vacacional al trabajador. ASI SE DECIDE. Utilidades Observa esta Alzada que la parte actora en su escrito libelar reclama el pago de utilidades de los años 2012, 2013 y 2014, en este sentido, visto que quedó demostrado que el salario devengado por el trabajador era un salario normal se procede a realizar el respectivo cálculo, tomado en cuenta para el cálculo de utilidades fue el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, con relación a la utilidades del año dos mil doce (2012), dos mil trece (2013) y dos mil catorce (2014), fue considerado el salario anual de esos años, todo ello conforme el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia número 1.171 de fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil doce (2012), de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO. ASI SE ESTABLECE. Utilidades = días por Utilidades x salario promedio Utilidades fraccionada 2012 = 100 / 12 * 7 meses X salario promedio 2012 Período 17 de mayo de 2012 hasta 31 de diciembre 2012 Salario promedio 2012 = 6.973,40 / 30 = 232,45 Utilidades fraccionada 2012 = 100 / 12 x 7 x 232,45 = 13.559,58 Período enero 2013 hasta diciembre 2013 Salario promedio 2013 = 6.042,76 / 30 = 201,42 Utilidad año 2013 = 100 x 201,42= 20.143,00 Período enero 2014 al 25 junio 2014 Salario promedio 2014 = 7.645,55 / 30 = 254,85 Utilidad fraccionada 2014 = 100 / 12 x 5 x 254,85= 10.618,32 De acuerdo al cálculo realizado por esta Alzada resulta la cantidad a favor del trabajador de cuarenta y cuatro mil trescientos veinte bolívares con noventa céntimos (Bs.44.320,90), sin embargo, se observa que la demandada canceló al trabajador por concepto de utilidades la cantidad de treinta y cinco mil seiscientos setenta bolívares con treinta y ocho (Bs.35.670,38), lo que arroja una diferencia a favor del trabajador de OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS.8.650,52). ASI SE DECIDE. Ahora bien, efectuado todos los cálculos respectivos determina esta Juzgadora, que le corresponde una diferencia total DIECISIETE MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.17.105,53), a favor del trabajador CESAR ANTONIO DUQUE MATA, en consecuencia, se ordena a la parte demandada TEGAVEN TEIXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS C.A. a cancelar dicha cantidad. ASI SE DECIDE. En este orden de ideas, se desprende de autos que la parte demandada canceló cantidades de dinero con ocasión a las prestaciones sociales generadas por el ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA, en consecuencia, esta Juzgadora a efectos de determinar los intereses de mora considera importante señalar la doctrina Jurisprudencial para ser acordada su procedencia, en ese sentido, la Sentencia número 5 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha tres (3) de febrero de dos mil cinco (2005), definió los intereses de mora de la forma siguiente. Con respecto a la procedencia de los intereses de mora, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 04 de junio del año 2004, expediente N° 04-127 estableció lo siguiente: “Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna. Asimismo, en la decisión número 1402 de fecha uno (1) de diciembre de dos mil diez (2010) la misma Sala de Casación Social de nuestro más Alto Tribunal de Justicia ratificó el criterio antes citado al sostener: Respecto al pago de intereses moratorios, que no son más que la sanción impuesta por el legislador por la falta de pago oportuno, es decir, en el caso in comento se generan cuando el patrono no paga oportunamente la prestación de antigüedad, a saber, al finalizar la relación de trabajo; sin embargo, dicha situación de hecho no está contemplada en la causa bajo examen, pues con el pago de una cantidad por encima del salario básico acordado en el contrato suscrito por las partes, la demandada consideró que cumplía legalmente con su obligación crediticia; razón que conduce a esta Sala a declarar que no proceden los intereses moratorios, ya que dicho concepto fue condenado mediante esta sentencia bajo una expectativa plausible de la no procedencia de tal concepto por parte de la demandada. Así se decide. (Subrayado de esta Alzada). Tomando en cuenta los criterios antes citado, observa esta Juzgadora que los intereses de mora no es más que una sanción prevista por el legislador por la falta del pago oportuno por parte de deudor, es decir, cuando el empleador no paga al extrabajador sus prestación sociales al culminar la relación de trabajo. Por otro lado, la sentencia de fecha once (11) de junio de dos mil catorce (2014) caso Ricardo Javier Cabrera López contra la Sociedad Mercantil Weatherford Latín América, S.A. con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi. En este orden, respecto al efecto liberatorio de la oferta real de pago y la condenatoria de intereses moratorios, esta Sala ha sostenido que este procedimiento, tal como lo contempla el derecho común, no resulta aplicable en su totalidad en la jurisdicción laboral, ni produce todos los efectos que de él se derivan como en el procedimiento de naturaleza civil, concretamente el efecto liberatorio. En este sentido, iniciado el procedimiento de oferta real de pago, los intereses moratorios se causarán hasta tanto se logre notificar al acreedor la intención de la oferta. (Sentencia N° 2.313 del 18 de diciembre de 2006, caso: Keysis Alaska Kiss Chávez contra VEDANTEK, C.A.). (Subrayado de esta Alzada) Con respecto al criterio asumido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, verifica esta Juzgadora que cuando se está en presencia de un procedimiento de oferta real de pago, los intereses moratorios son procedente hasta que haya sido notificado el trabajador la intensión del patrono de ofrecer la cantidad de dinero en calidad de pago de sus prestaciones sociales. Al respecto, esta Sentenciadora observa que en el presente asunto se desprende de autos que la entidad de trabajo demandada canceló al trabajador la cantidad de cuarenta y siete mil ochocientos dos bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs.47.802,77) mediante oferta real de pago que cursa en el expediente WP11-S-2014-000058, asimismo, se evidencia que se notificó al trabajador de dicho ofrecimiento en fecha ocho (8) de agosto de dos mil catorce (2014), en consecuencia, en atención a los criterios jurisprudenciales antes citados se condena a la empresa TEGAVEN TEIXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS C.A., al pago de intereses de mora, por la prestación de antigüedad desde la fecha de finalización de la relación laboral, es decir, veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014) hasta el ocho (08) de agosto de dos mil catorce (2014), igual, criterio se aplicará para determinar el pago de los intereses de mora sobre los demás conceptos condenados, vale decir, el concepto de utilidad. ASI SE DECIDE. Igualmente, este Juzgado acuerda el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales y corrección monetaria, de acuerdo con los parámetros establecidos por la SALA DE CASACIÓN SOCIAL DE TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en Sentencia Nº 1841 de fecha 11-11-2008, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso: JOSÉ SURITA, en contra de la Sociedad Mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., la cual indicó: …Omisis... (…) En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación. En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo(...) Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes trascrito en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Se ordena el pago de los intereses generados sobre la prestación de Antigüedad, mediante experticia complementaria del fallo, realizada por el Banco Central de Venezuela sobre el capital acumulado equivalente a seis (6) días de salario por mes de servicio desde el inicio de la relación de trabajo diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012) hasta finalizada la relación laboral, es decir al veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), tomando en cuenta el promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela según lo dispuesto en el párrafo segundo de la cláusula 47 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, en concordancia a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras y de ese monto deducir la cantidad de seis mil doscientos cinco bolívares con sesenta y un céntimos (Bs.6.205,61). ASI SE DECIDE. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre el concepto de la prestación de antigüedad, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, es decir, el veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), hasta el ocho (8) de agosto de dos mil catorce (2014), fecha para la cual fue notificado el trabajador de la oferta real de pago, excluyendo de dicho cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, será calculada con base al Índice de Precio al Consumidor (IPC), acaecido en el Área Metropolitana de Caracas. ASI SE DECIDE. En lo que respecta a la indexación causados por la falta de pago de los conceptos laborales es decir del concepto de utilidades, se ordena su pago desde la fecha de la notificación de la demanda vale decir, seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014), hasta que la sentencia quede definitivamente firme excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la por vacaciones judiciales, será calculada en base al índice de precios del consumidor (IPC) acaecido en el área Metropolitana de Caracas. ASI SE DECIDE. En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, una vez consignado en autos por la experticia complementaria y esta esté firme, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará los parámetros establecidos en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, ordenará una segunda indexación y la determinación de intereses moratorios sobre los montos condenados computados desde la fecha de emisión del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, para lo cual designará un único experto contable, remitiendo al Banco Central de Venezuela, a los fines de realizar la misma. ASI SE DECIDE. De acuerdo a lo antes señalado, se declarará en el dispositivo del presente fallo PROCEDENTE el punto referido al quantum del salario. IMPROCEDENTE el punto apelado por la parte demandante referido a que no hubo despido injustificado; PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por el profesional del derecho ROOMER ROJAS; SE REVOCA, la sentencia dictada por el Tribunal A-QUO; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, interpuesta por el CESAR ANTONIO DUQUE MATA, contra la entidad de trabajo TEGAVEN TEXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS, C.A., se ordena el pago de la cantidad de DIECISIETE MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.17.105,53), Asimismo, se ordena el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora y la corrección monetaria, cuyos montos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo conforme a los parámetros que se indican en la parte motiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE. -V- DISPOSITIVO Por los motivos que serán debidamente expuestos en la oportunidad de dictar el texto íntegro del fallo este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano CESAR ANTONIO MATA DUQUE, asistido por el profesional del derecho ROOMER ROJAS, en contra de la sentencia de fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Vargas. SEGUNDO: PROCEDENTE el punto referido al quantum del salario, en consecuencia, el cálculo de los correspondientes conceptos. TERCERO: IMPROCEDENTE el punto referido al despido injustificado y las indemnizaciones correspondientes, así como la fecha de terminación de la relación de trabajo. CUARTO: Se REVOCA la sentencia dictada por el Tribunal A-Quo. QUINTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos intentada por los ciudadanos CESAR ANTONIO DUQUE MATA, en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo “TEGAVEN TEXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS, C.A, a cancelar la cantidad de DIECISIETE MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.17.105,53), a favor del ciudadano CESAR ANTONIO DUQUE MATA. SIN LUGAR la demanda intentada por JOHAN CARLOS BORGES RODRÍGUEZ, anteriormente identificados, en contra de la Sociedad Mercantil “TEGAVEN TEXEIRA DUARTE Y ASOCIADOS, C.A. SEXTO: No hay condenatoria en costas. A partir del día hábil siguiente a la presente fecha, las partes podrán interponer los recursos legales pertinentes. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. LA JUEZA, Dra. VICTORIA VALLES EL SECRETARIO Abg. MIGUEL SUARSE En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta horas de la tarde (03:30 p.m.). EL SECRETARIO Abg. MIGUEL SUARSE Exp. WP11-R-2015-000055 VV / miguel suarse.-