TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 26 de Octubre de 2015
205º y 156°
Asunto Principal WP01-S-2015-007235
Recurso WP02-R-2015-000529

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en virtud de los Recursos de Apelación incoados individualmente por los abogados JAIME POLEO, JUAN GONZALEZ, LUIS VIELMA, RAMÓN GARCÍA, JHILLKYS ALCILA y LOURDES BRICEÑO, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos JUNIOR ZARATE, JUSTO RADA, LUIS ANDRADE, FRANCISCO SEIDEL, LEONEL MUNDARAIN y WILLMAN HERNANDEZ respectivamente, en contra de la decisión dictada por el referido Juzgado, en fecha 31 de Julio de 2015, en la causa signada bajo el Nro. WP01-S-2015-007235 (Nomenclatura de ese Tribunal de Instancia), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado decretó a los imputados de autos PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y3 en relación a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados LUIS ANDRADE, WILLMAN HERNANDEZ, FRANCISCO SIDEL, JUSTO RADA, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-18.536.707, V-10.575.321, V-14.893.236 y V-24.179.751, respectivamente, como CO-AUTORES de la presunta comisión de los delitos de: BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación al artículo 27 eiusdem, y conforme al artículo 83 del Código Penal, y a los imputados: JUNIOR ZARATE Y LEONEL MUNDARAIN, titulares de la cédula de identidad Nro. V-24.177.612 y V-18.534.117 respectivamente, como COMPLICES en la presunta comisión de los delitos de: BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal, PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 27 en concordancia con el artículo 37, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En fecha 30 de Septiembre de 2015, reingresó la mencionada causa en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la ponencia al Dr. JAIME VELASQUEZ MARTÍNEZ, en su carácter de Magistrado de esta Corte de Apelaciones, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Asimismo, por cuanto el Recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo fue admitido por esta Alzada de conformidad con lo pautado en el artículo 442 eiusdem.

En este sentido, y a los fines de emitir pronunciamiento esta Alzada observa:

PRIMERO
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1. PRIMER RECURSO: Interpuesto por el Abogado JAIME POLEO, en su condición de Defensor Privado del imputado: JUNIOR ZARATE, en el cual, entre otras cosas, expone lo siguiente:

“…De la inmotivación del fallo recurrido.
En principio esta Defensa observa que la decisión del Juez Aquo, carece de motivación y se limita en un primer momento a la simple narrativa del acta policial, procediendo luego a realizar una enumeración de actos de investigación que fueron incorporados a la causa, omitiendo por completo expresar la motivación necesaria para que las partes conocieran las razones por los cuales estimó acreditados los extremos legales dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la presunta comisión de un hecho punible, la participación de los justiciables en dicho hecho punible, y la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Existe en la recurrida una completa omisión de análisis de los actos de investigación presentados por el Ministerio Público, y de argumentación para determinar de qué forma, de tales actos de investigación emergen la presunta comisión de un tipo penal y además vinculan a mi patrocinado en tal evento. En uno de sus párrafos, el fallo recurrido se limitó a señalar luego del listado de
los actos de investigación cursantes en autos:
"De la revisión efectuada a las actuaciones, este Tribunal observa que de autos surgen fundados elementos de convicción para estimar que estamos en presencia de hechos punibles y de que el ciudadano JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE, ha sido presunto cómplice de los hechos atribuidos en audiencia"
Esta inmotivación no hace más que crear un estado de incertidumbre a mi patrocinado, ya que este desconoce los motivos asumidos por el Juez para afectar el tan sagrado derecho a la libertad, pudiendo calificar en todo caso como ligera o superflua la forma como fue dictado el fallo recurrido. Esta inmotivación, además de dejar en estado de incertidumbre a mi patrocinado, menoscaba el derecho a la defensa que le asiste, al limitar sus posibilidades de actuación en la causa, ya que al desconocer los motivos judiciales para decretar la privación de libertad, mal pueden defenderse y argumentar en esta fase primordial del procedimiento (investigación), para desvirtuar el criterio judicial.
Continuamos agregando respecto de la inmotivación, que se trata de un acto arbitrario el fallo recurrido, al no exponer al público los motivos que conllevaron al Juzgador de la recurrida de privar de libertad al imputado, por los delitos de complicidad en los hechos investigados, cuando mi patrocinado s se desempeña en el cargo de pasillero, es decir, es la persona encargada de colocar las mercancías en los estantes para su venta y velar que los mismos permanezcan en orden dentro de los anaqueles dispuestos, con lo cual tales razones existen solo en la cabeza del Juez e impide que el superior jerárquico pueda valorar si ese fallo se encuentra ajustado a derecho, es decir, si se encuentran llenos o no los extremos dispuestos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. La motivación desde el enfoque procedimental, no es más que la explicación en la decisión de los órganos jurisdiccionales y por ende el razonamiento, la motivación y la expresión de cada elemento que consideró el Juzgador, que valoró y analizó debe ser expuesto, de manera clara. La fundamentación en cinco líneas vacías, conforman hoy la decisión del Tribunal Trigésimo de Control, y se traduce en una flagrante violación al debido proceso. A lo largo de la lectura del auto de fecha 31 de julio de 2015, no se evidencia ni un solo razonamiento de las actas contenidas en el expediente, entonces cabe preguntarse como el Juzgador limita la libertad de una personas, si ni siquiera logró explicar las razones de su decisión, de allí que volvamos a afirmar que el fallo recorrido es un acto irrito ligero y arbitrario.
OMISSIS
En atención a lo anteriormente señalado y visto que resulta flagrantemente palpable la inmotivación del fallo recurrido, solicitamos de forma expresa que el recurso de apelación aquí ejercido sea declarado CON LUGAR, en consecuencia de ello se decrete la NULIDAD absoluta del fallo impugnado y por ende la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE…”

2. SEGUNDO RECURSO: Interpuesto por el Abogado JUAN GONZALEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado: JUSTO RADA, en el cual, entre otras cosas, expone lo siguiente:

“…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 y 8, el cual expresa lo siguiente:

Concatenado con los artículos 190, 191. 195 y 197(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, solicito muy respetuosamente ciudadanos Magistrados, se sirvan en decretar la Nulidad Absoluta de la detención realizada a mi representado, anteriormente identificado, por parte de los funcionarios del S.E.B.I.N en el caso de marras, en virtud que los mismos al momento de su aprehensión no se encontraban en la ejecución de ningún delito y tampoco mediaba orden de emitida por un Juez de Control, Razón por el cual no podemos manifestar como la correcta aplicación de la máxima constitucional, por cuanto en primer lugar las pruebas tienen que tener el carácter de licitas, para pasar a hablar sobre la necesidad y la pertinencia de las misma pues sería inoficioso pensar que pudiéramos estar hablando de una necesidad y de una pertinencia probatoria bajo las bases de pruebas ilícitas y que no fueron recabadas de manera licita tal y como lo refleja la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, donde el legislador denota la inadmisibilidad en el proceso de pruebas obtenidas por medios ilícitos, y el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 197, ocasionándose un gravísimo aberratio que traspasaría los limites y alcances del derecho penal.
PETITORIO.
Es por todo lo anteriormente expuesto que definitivamente, al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado el Juez de Control por imperativo de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de Justo Jesús Rada Flores, vulneró los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, lo procedente y ajustado a Derecho para restablecer el ordenamiento Jurídico violentado con esta ilegal e injusta detención, es revocar la decisión recurrida y decretar a su favor la libertad pelan y así solicito…”

3. TERCER RECURSO: Interpuesto por el Abogado LUIS VIELMA, en su condición de Defensor Privado del imputado: LUIS ANDRADE, en el cual, entre otras cosas, expone lo siguiente:

“…ANTECENDENTES DEL CASO LUIS ALBERTO ANDRADE RANGEL, es un trabajador de PDVAL, quien cumplía funciones "Operador de Protección", con unas tareas claramente definidas, entre las que se encontraban llevar el control de los precintos de seguridad, ejercer la vigilancia de los vehículos de carga que transportan mercancía y estar presente al momento de recibir los distintos productos con otros funcionarios, de acuerdo a lo que le señala los proveedores, ya que no cuentan con los mecanismos o instrumentos para verificar que ciertamente la cantidad de mercancía referida en las facturas o notas se entrega en la misma que está recibiendo, NO hace una verificación detallada de la mercancía recibida, por no contar con los medios idóneos para tal fin tampoco tiene facultades para disponer de las misma, y por supuesto. NO maneja recursos del estado. El 28 de julio pasado, de acuerdo al testimonio de ciudadano DAVID DELGADO, este participo en un hecho en donde supuestamente un proveedor, dejo de entregar una mercancía a PDVAL la cual seguramente no fue cancelada por no haberla entregado formalmente. A pesar que el declarante anteriormente identificado, pretendió cometer ciertas irregularidades de acuerdo a lo narrado por él, esta situación junto con una inspección que le hicieran a un comercio, en donde mi representado no tiene nada que ver, genero la participación de funcionarios del SEBIN los cuales le dieron inicio al presente caso.
EN CUANTO A LA DECISION IMPUGNADA Y LAS CARENCIA DE LAS EXIGENCIAS DE LOS ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.
Se "fundamenta'' la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este circuito Judicial Penal, en fecha 31 de julio, impugnada por este medio, en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera exageradamente timorata, ya que no existe una explicación elemental, de cómo se configuran cada una de las exigencias procésales que estableció el legislador en las citadas normas procesales. Además, de no cumplirse con las exigencias procésales anteriormente referida, observa esta defensa con gran preocupación, que se pretende dar cumplimiento a lo establecido en el ordinal 2 del artículo 236 del código adjetivo penal, se intente desmembrar un hecho procesal, a los fines de satisfacer la referida exigencia adjetiva, es decir, es evidente que el principal señalamiento es el testimonio del ciudadano DAVID DELGADO, que de cierto modo pretendió invitar a mi representado a participar en un hecho turbio, que por cierto carece de valor probatorio en el sistema penal, situación que se agrava por la inexistencia de elementos convincentes y autónomos que demuestren la veracidad de lo reflejado en el testimonio narrado.
La falta de motivación de la decisión judicial, la carencia de argumentación, la ausencia de los señalamiento del tipo penal y del razonamiento jurídico valido por parte del juzgador al momento de dictar una medida judicial tan gravosa, constituye una flagrante violación al debido proceso, ya que no podrá ampararse el Juez que dicta una medida judicial preventiva privativa de libertad, en la opción procesal de dictar una decisión inspirada en política criminal, se hace necesario obtener un razonamiento jurídico mínimo, aunque sea muy básico sobre las razones de hecho y de derecho por las cuales se dicta una medida judicial, mas aun cuando la precalificación Fiscal es de tanta gravedad como lo ha acogido el Tribunal de Control en la audiencia de presentación.
OMISSIS
De tal manera que se puede concluir, que la sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal de Control, en la que se ordena la detención de mi representado, carente de todo tipo de fundamentación, además de ser violatorias de las normas procésales referidas en los párrafos anteriores, es violatoria de los derechos constitucionales previstos en los articulo 44 y 49 de la constitución nacional, por lo tanto lo menos que puede aspirar cualquier ciudadano que es sometido a un proceso penal, es que al momento de dictarle una decisión en su contra pueda obtener por lo menos un mínimo razonamiento jurídico, debido a que lo que se plantea en la misma es la interrupción del goce de un derecho constitucional, que requiere de por lo menos una motivación en el momento de dictar el pronunciamiento judicial; insisto, se trata de la suspensión de uno de los máximos derechos constitucionales que tiene un ciudadano LA LIBERTAD, producto de la violación de otra garantía constitucional como lo es EL DEBIDO PROCESO, que de cualquier manera requieren de una fundamentación jurídica valida y oportuna, que sirva de base al tan gravoso acto jurisdiccional.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos es por lo interpongo RECURSO ORDINARIO DE APELACION en contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas en Fecha 31 de Julio de 2015, donde decrete en contra de nuestro representado FRANCISCO SEIDEL, Medida Judicial Preventiva Privativa e Libertad causándole un gravamen irreparable, solicito que la Honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso Ordinario de Apelación, se sirva, admitirlo y declararlo con lugar en la definitiva y REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Estado Vargas donde decreto medida judicial preventiva privativa de libertad y en consecuencia otorgar la libertad plena de mi patrocinado, sin ningún tipo de restricción o bien modificar o sustituir la medida judicial preventiva privativa de libertad por una menos gravosa de las previstas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”
4. CUARTO RECURSO: Interpuesto por el Abogado RAMÓN GARCÍA, en su condición de Defensor Privado del imputado: FRANCISCO SEIDEL, en el cual, entre otras cosas, expone lo siguiente:

“…En cuanto a las medidas cautelares sustitutiva de la privación de la libertad lo primero que hay que tener en cuenta es que estas restringen la libertad personal, de allí que están sujetas a las limitaciones y garantías constitucionales y legales destinadas a proteger el derecho a la libertad.
Para poder hablar de las medidas sustitutiva de la privación de libertad es indispensable hacer acotación al derecho a la libertad y así poder desenvolvernos sin ser impedido para ello por los órganos del poder publico con. la sola limitación del orden público y el respeto hacia los demás de allí que expresamente se determina que nadie puede ni podrá ser objeto de detención o prisión arbritaria por y el artículo 9 lo afirma de la libertad, lo que nuestra legislación están establecidas solo dos causa de privación de libertad establecidas en el artículo 44 carta magna de la República Bolivariana de Venezuela que son en los caso de flagrancia y por una orden judicial, y el procedimiento establecido para ello.
Por su parte la convención americana de los derechos humanos conocida como "Pacto de San José " reconoce el derecho a la libertad y a la seguridad personal en su artículo N° 7, derecho que se extiende a todo ser humano, como se desprende en su numeral segundo del articulo 1 de la convención, en nuestra país lo ratifica y se expresa en nuestra carta magna en su dispositivo técnico legal N° 23. La Declaración definía los derechos naturales del ser humano, la libertad, la igualdad, y como uno de los elementos fundamentales que estimularon entre sus lineamientos surgen la libertad e igualdad de todos los individuos; la atribución de la Nación de toda soberanía; la definición de que las leyes son la expresión de la voluntad popular; la presunción de inocencia de todo individuo hasta que se demuestre lo contrario establecido en el ordinal 2 del artículo N° 49 de la C.R.B.de V. Y en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo N° 8; el derecho a la libre comunicación de las opiniones y el pensamiento; la prohibición de privar a alguien de su propiedad salvo necesidad pública justificada y previa indemnización; y otros principios y derechos básicos tendientes a mantener la dignidad de las personas y el correcto funcionamiento del Estado.
En Venezuela el proceso penal .esta consagrada en el articulo 44 ordinal 1 de nuestra carta magna en ella se encuentra la garantía de la reserva judicial que tiene como fin proporcionar a toda persona la seguridad de que no sea privado de su libertad a menos que sea por esta dos causas la de flagrancia y por una orden judicial, en el c.o.p.p. los establece en su Art. 9 afirmación de la libertad, presupuesto Materiales. Específicamente en lo que se refiere a las medidas cautelares sustitutiva el legislador establece criterio claros respecto a los presupuesto s materiales que deben cumplirse para legitimar la imposición de dicha medidas. Mi representado tiene arraigo el país que esta determinado por su domicilio fijo, en La Guaira, el asiento de sus familia y negocios en la Guaira, no tiene Recursos económicos como evadir la responsabilidad o la obligación que le imponga el Tribunal, es por ello que consideramos que la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad se satisface las resultas del proceso.
5. Gravamen irreparable, la privación judicial privado de libertad causa un gravamen irreparable, porque no puede decir el que estuvo preso que no lo estuvo, que sufrió humillaciones y que sus familiares no sufrieron vejámenes y humillaciones por parte de las autoridades y las custodias de los penales, que el privado de libertad no paso hambre y angustias dentro del penal…”

5. QUINTO RECURSO: Interpuesto por el Abogado JHILLKYS ALCILA, en su condición de Defensor Privado del imputado: LEONEL MUNDARAIN, en el cual, entre otras cosas, expone lo siguiente:

“…DE LAS NULIDADES
PRIMERA: De conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 ° y 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
OMISSIS
Concatenado con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito muy respetuosamente ciudadanos Magistrados, se sirvan en decretar la Nulidad Absoluta de la detención realizada a mi representado, anteriormente identificado, por parte de los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Militar (SEBIN), en virtud que el mismo al momento de su aprehensión no se encontraba en la ejecución de ningún delito, asimismo tampoco existía en contra de mi defendido una orden judicial de detención o aprehensión que justifique de una u otra manera la actuación realizada por los funcionarios aprehensores, toda vez que los hechos objetos de la presente investigación se originan el 27 de julio de 2015 y mi representado es aprehendido el 29 de julio de 2015, es decir, dos días después y en nuestra legislación no está plasmada la flagrancia presunta a priori, razón por la cual basarse en ello tal como esta ocurriendo en el presente caso seria una privación ilegítima, por lo que no se puede sustentar lo aquí ocurrido, no constando además con un tercero que narre efectivamente la aprehensión del mismo o de la revisión efectuada a su persona, si se encontraba a bordo de un vehículo, en una oficina, en su lugar de trabajo o en cualquier otro lugar, es decir, mi representado no fue detenido bajo ningún hecho flagrante o bajo la comisión de ningún delito y menos con orden judicial alguna, en virtud que fue detenido dos días después de practicarse el procedimiento que da origen a la presente investigación (sin orden de inicio por parte del Ministerio Público) es detenido en total desconocimiento de los hechos que se pretende atribuírsele y sin orden judicial alguna, hecho este que considera esta defensa adolece del vicio de nulidad, al igual que las diligencias practicadas con posterioridad por los funcionarios aprehensores, por cuanto fueron hechos contraviniendo el debido proceso y es en razón de esta que se procede a la detención de mi cobijado sin estar tal y como lo expresé con anterioridad bajo la comisión de un hecho flagrante, ni con orden de captura o aprehensión con el cual se pudiera avalar lo realizado por los funcionarios aprehensores, por lo tanto el decreto judicial de privación de libertad viola el contenido del ordinal 1o del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las garantías constitucionales de mi representado, como lo son la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y la Presunción de Inocencia.
No es menos cierto que las pruebas, con el cual pretenda atribuírsele a cualquier sujeto la presunta comisión de un hecho punible deben ser probadas tal y como lo establece el texto adjetivo penal y la Constitución so pena de nulidad, tal y como lo indica Sentencia Nu 1065 emitida por la bala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, de fecha 26 de Julio de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Rosell Senhenn:
OMISSIS
De igual forma el hecho que los órganos policiales tal y como lo be mencionado OMISSIS
Es por lo que solicito muy respetosamente la nulidad absoluta de los actos que conforman la causa objeto de impugnación, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ella la Única vía para subsanar los vicios antes plasmados, por cuanto afectan la finalidad de la justicia y los derechos de las partes, pues de lo contrario sería seguir dejando pasar por alto esta serie de violaciones procesales, en razón que el debido proceso es de orden constitucional, en consecuencia revocar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y ordenar la Libertad Inmediata y sin restricciones de mi representado, es a consideración de esta defensa lo ajustado a derecho.
SEGUNDA: Honorables Magistrados, solicito muy respetuosamente ante ustedes, se sirva en decretar igualmente la Nulidad Absoluta del procedimiento policial de aprehensión practicado en contra de mi defendido toda vez que él día 29 de julio de 2015 fecha en la cual fue aprehendido el mismo (así se evidencia en Acta de Investigación de esa misma fecha anexa a los folios 92 al 94 de la pieza Nro. 1) no existía orden de inicio o de apertura de la investigación la cual consta en actas en techa 30-07-2015 (ver folio 135 de la primera pieza), por lo tanto el decreto judicial de privación de libertad viola el contenido de! ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, sin dicha orden de inicio y sin un procedimiento en flagrancia aprehendieron los funcionarios aprehensores a mí defendido, la cual por lo cual al practicar esa serie de diligencias de investigación sin autorización, dirección y supervisión de la fiscalía se vulneran efectivamente el Debido Proceso, ya que todos esos medios de pruebas han sido incorporados a la presente causa de manera ilegal, practicados en contravención a ¡as formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los órganos de policía por ser auxiliares de justicia deben siempre ceñir su actuación bajo la orden y supervisión del Ministerio Público.
Por lo tanto haber actuado tal y como lo hicieron los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Militar (SEBIN), subvirtieron el orden legal establecido y se subrogo funciones que son exclusivas del Ministerio Público, vulnerando así las garantías constitucionales de mi representado, como lo son la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y la Presunción de Inocencia.
Por lo tanto Ciudadanos Magistrados en base al control judicial que esta obligado por la Ley aplicar al respeto y apego a la constitucionalidad es por lo que solicito muy respetosamente la Nulidad de todas las actuaciones policiales practicadas en el caso de marras por haber iniciado de oficio una investigación penal y practicado una serie de diligencias a espaldas del titular de la acción penal, violando funciones propias del Ministerio Público contemplados en los artículos 1, 8,11, 12 , 108 así como la violación del articulo 34 Numeral 5to de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, siendo la nulidad absoluta de todos estos actos la única vía para subsanar esta series de vicios, porque afectan la finalidad de justicia y los derechos de las partes, pues de lo contrario seria seguir dejando pasar por alto esta serie de violaciones procesales de orden público, en cuanto que el debido proceso es de orden Constitucional, todo esto de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo ajustado a derecho es Decretar la Nulidad Absoluta de todo el Procedimiento, en consecuencia revocar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y ordenar la Libertad Inmediata y sin restricciones de mi representado, por las razones y alegatos antes descritos. No pudiendo ser aplicada la Sentencia N° 526 de fecha 09 de abril de 2001, del Tribunal supremo de Justicia, sala constitucional, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, al presente procedimiento, en virtud de lo antes expuesto tanto en el descrito como primero así como en el presente, razón por el cual lo ajustado a derecho y procedente es decretar la NULIDAD ABSOLUTA, obteniendo como consecuencia la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del mismo y a derecho es que esta Corte de Apelaciones DESESTIME dicho tipo penal; además al momento de su aprehensión no se le encontró dentro de sus pertenencias dinero alguno u elemento con el cual tan siquiera presumir que se encuentre incurso en dicho ilícito, no hay nada que lo incrimine en dicho procedimiento, no existen plurales elementos de convicción por cuanto lo único donde es mencionado es que mi defendido supuestamente le entregó un dinero al ciudadano de nombre DAVID DELGADO, me permito en transcribir el Acta de Entrevista la cual a pesar de que no reflejar la identidad de este ciudadano es de notar al leer las actas que es el identificado anteriormente, el cual entre otras cosas expresó:
OMISSIS
PRIMERO: Expongo como infringido el artículo 439 en su numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal:
Estima esta defensa que no existen elementos de convicción suficientes tal y como lo establece el artículo 236 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que mi defendido sea catalogado por los hechos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el el tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadales y Municipales de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, como lo fueron: CÓMPLICE EN EL DELITO DE BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal, CÓMPLICE EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 27 en concordancia con el artículo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Todo ello en virtud que al verificar minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, no se evidencia en las mismas que la conducta desplegada por mi defendido encuadre en el tipo penal referido como BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en razón que mismo requiere para su comisión que conjunta o separadamente desarrollen o lleven a cabo acciones, o incurran en omisiones que impidan de manera directa o indirecta la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes, así como la prestación de servicios regulados por la SUNDDE, verbos rectores que no se compadece en la supuesta conducta desplegada por el, con as actas cursantes a la presente causa, razón por la cual lo ajustado a los hechos
OMISSIS
Al trascribir la totalidad del Acta de entrevista descrita anteriormente, pretendo demostrar con creces ciudadanos Magistrados que La conducta desplegada por mi defendido no constituye una acción típica antijurídica, razón por el cual mal podría presumirse tal y como lo hizo la Fiscalía y admitida tal precalificación por parte del Tribunal en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO tipo penal del cual esta defensa difiere en su totalidad con respecto a lo antes descrito y debidamente evidenciado en actas, debido a que en el mismo se establece el dolo directo, como elemento para que se presuma como acreditado, circunstancia esta la cual no se evidencian como acreditada en el caso de marras, ahora bien, bajo ninguna circunstancia, puede estimarse que con la realización de conductas que un sujeto estima totalmente ajustadas a derecho, éste pueda incurrir en la comisión de delito alguno, ni a titulo de autor, ni como cooperador o cómplice, pues, aun cuando su conducta ha sido voluntaria, no ha tenido la intención de violar ninguna norma de prohibición y menos aún lesionar el bien jurídico tutelado por la Ley, como seria, en este caso, el patrimonio publico; así lo expresa el Dr. Beltran Haddad, en los comentarios a la Ley Contra la Corrupción, el cual entre otras cosas indica: "Por ello el elemento subjetivo de este delito lo conforma la voluntad dirigida a la apropiación o distracción de bienes, a conciencia de que pertenecen a la administración pública o están en poder de algún organismo público, pero con el "querer" apropiárselos o distraerlos en provecho propio o de otro. De manera que este elemento subjetivo está representado en el dolo, que es el saber y querer la realización del tipo, lo que supone no sólo el conocimiento potencial de las circunstancias de hecho sino tener realmente la conciencia de esas circunstancias en el instante de su hecho, es decir, naberías percibido o habérselas representado"
Circunstancia esta la cual no se evidencian en el caso de marras, asimismo el hecho de que no existe un simple testigo, grabación, comentario o el físico del dinero supuestamente entregado.
Es por lo que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa tal y como lo describí en el presente capitulo, no se encuentra acreditado de qué modo o manera supuestamente se apropió mi defendido, instigó, cooperó o fue cómplice del extravío, hurto o aprovechamiento del pollo faltante. Mi defendido en la peor de las circunstancias le entregó un dinero a este ciudadano, sin conocer la razón, motivo o circunstancia de para qué era el mismo, mi representado no es adivino o mucho menos clarividente, ademas de ser una cantidad irrisoria a consideración de esta defensa si era por concepto de lo que aquí se investiga por cuanto estamos hablando de 3.329 kilogramos de pollo faltante, el cual por si fuera poco no esta dentro de sus funciones recibir, guardar, llenar o inspeccionar alimento alguno, en razón de que su cargo es de PASILLERO motivo por el cual resulta absurdo encuadrar su conducta en los presentes ilícitos ni siquiera bajo la modalidad de COMPLICE tal y como lo acoge el juzgado a quo de conformidad con lo establecido en el artículo 84 numeral 1o, el cual establece:
OMISSIS
Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido No existiendo ningún elemento de convicción, que nos haga suponer que mi representado guarde relación con el hecho aquí controvertido, siendo estas las razones tanto de hecho, como de derecho, esgrimidas para que se sirvan en DESESTIMAR las presentes precalificaciones y REVOCAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, por lo que en consecuencia solicito le sea decretada la LIBERTAD SIN RESTRICIONES, por no encontrarse lleno el extremo legal establecido el artículo 236 en su ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
Como profesional del Derecho considero que lógica y objetivamente la posible conducta desplegada por mi defendido en la última de ¡as circunstancias, ajustada debidamente a derecho podría hablar de una precalificación basada en lo establecido en el siguiente: Articulo 254.-ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO
El cual además no puede COEXISTIR con la ASOCIACION ILICITA, en virtud que o ENCUBRES o te ASOCIAS de allí que el primer tipo penal sea SIN CONCIERTO PREVIO y el segundo de ellos tenga como exigencia EL ACUERDO O CONCIERTO PREVIO ENTRE LAS PARTES.
segundo: Denuncio igualmente como infringido el articulo el artículo 439 en su numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal: Ello por cuanto esta defensa difiere igualmente de la precalificación realizada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en l-unciones de Control de esta circunscripción, en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 27 en concordancia con el artículo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
El Ministerio Público y los Tribunales de Control de esta jurisdicción se han tomado la tarea de precalificar y admitir tal precalificación con el simple hecho de tomar en cuenta que aparecen involucrada tres o más personas en los hechos investigados, por lo que se hace necesario verificar los elementos que componen dicho tipo penal.
En primer lugar en razón tal y como lo acabo de mencionar de lo que supone que estos han concertado previamente con otras personas intervinientes en la conducta delictiva, de manera que el hecho viene a ser el resultado de una acción conjunta de los distintos participantes. Al respecto debemos observar que el concurso de varias personas en la comisión de un hecho punible puede revestir varias formas, a saber: 1.- Cuando se trata de varias personas que concurren en la comisión de un hecho punible que puede también ser realizado por una sola persona y 2.- Cuando varios sujetos concurren en la comisión de un hecho punible por requerirlo así la norma, como es el caso de los delitos pluri subjetivos, circunstancia que se cumple en el caso del delito de Asociación Para Delinquir, en el que se castiga el sólo hecho de la asociación con fines ilícitos, en ambos casos, se requiere la conducta dolosa de los intervinientes, y supone la coincidencia interna de voluntades hacia el hecho común, por lo que es necesario un pacto expreso entre los intervinientes en el hecho, siendo que para ello es suficiente la conciencia de colaborar para la realización de un hecho en común, y en cuanto a la Asociación ilícita se requiere además que dicha asociación se prolongue en el tiempo.
Al respecto me permito en agregar que no existe ningún elemento de convicción que haga presumir, por una parte el concierto previo entre mi defendido y el resto de las personas detenidas o co imputadas, por tanto, mal puede afirmarse que mi representado ha incurrido en la comisión del delito de asociación ilícita, pues de las actas no se corrobora que la presunta actividad del mismo haya sido efectivamente desplegada por este como parte de un grupo de delincuencia organizada, o actuando como órgano de una persona jurídica asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo; no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en razón que el referido artículo 37 de la supra mencionada Ley establece: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años".
OMISSIS
Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:
No se establece el lapso o el "cierto tiempo" de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.
No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo "Los Invisibles", "Los Plateados" "Los Pranx", entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.
En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la segundad publica. Ademas que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. De tal manera que se requiere una muestra inequívoca acerca de la intención del agente, de formar parte de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, por lo que considera esta defensa que no le asiste la razón a la representación Fiscal en esta denuncia.
En la presente causa ciudadanos Magistrados mi patrocinado no actuó en conjunto y menos de mutuo acuerdo para cometer el hecho objeto de la presente investigación, no existe un solo elemento de convicción que así lo presuma, siendo estas las razones tanto de hecho, como de derecho, esgrimidas para que sea declarado CON LUGAR el presente PETITORIO, y se aparte de dicha precalificación por ser inexistente, en consecuencia se DESESTIME el tipo penal de Asociación para Delinquir.
VI
OTROS FUNDAMENTOS
Me permito en aclarar a ustedes honorables Magistradas que mi defendido libre de apremio y coacción expreso al tribunal su domicilio, de fácil acceso además, demostrando con esto que posee arraigo en el país, determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo en el cual labora en su actual cargo por mas de tres años, teniendo buen concepto dentro de sus labores por los compañeros de trabajo por desempeñar su trabajo a la cabalidad, además de ser este el principal interesado en que se descubra la verdad de los hechos objetos de la investigación no teniendo registro policial y mucho menos antecedente penal alguno (ver folio 133), razón por el cual queda descartada a consideración de esta defensa el hecho de que pueda obstaculizar dicha investigación, no podrían estar ustedes de acuerdo que por tal razón se tenga que Privar de Libertad a este ciudadano, por cuanto se estaría violentando con el ello el principio de presunción de inocencia, establecido en los artículos 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…”

6. SEXTO RECURSO: Interpuesto por la Abogada LOURDES BRICEÑO, en su condición de Defensora Privada del imputado: WILLMAN HERNANDEZ, en el cual, entre otras cosas, expone lo siguiente:

“…De conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito muy respetuosamente la NULIDAD absoluta de la detención realizada a mi representado, anteriormente identificado, por parte de los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Militar (SEBIN), en virtud que su aprehensión se produjo un (01) día después del procedimiento que origina la presente investigación no encontrándose para esa oportunidad en la ejecución de ningún delito, asimismo tampoco existía en contra de mi defendido una orden judicial de detención o aprehensión que justifique de una u otra manera la actuación realizada por los funcionarios aprehensores, por lo que no se puede sustentar lo aquí ocurrido, es decir, mi representado no fue detenido bajo ningún hecho flagrante o bajo la comisión de ningún delito y menos con orden judicial alguna, es detenido en total desconocimiento de los hechos que se pretende atribuírsele y sin orden judicial alguna, hecho este que considera esta defensa adolece del vicio de nulidad, al igual que las diligencias practicadas con posterioridad por los funcionarios aprehensores, por cuanto fueron hechas contraviniendo el debido proceso y es en razón de esta que se procede a ¡a detención de! mismo, violándose con ello el contenido del ordinal Io del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las garantías constitucionales de mi representado, como lo son la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y la Presunción de Inocencia.
No pudiendo ser aplicada la Sentencia N° 526 de fecha 09 de abril de 2001, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, al presente procedimiento, en virtud de lo antes expuesto tanto en el descrito como primero así como en el presente, razón por el cual lo ajustado a derecho y procedente es decretar la NULIDAD ABSOLUTA, obteniendo como consecuencia la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de mí defendido.
FUNDAMENTOS
PRIMERO: De conformidad con el artículo 439 en su numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal:
Considera esta defensa la no existencia de elementos de convicción suficientes tal y como lo establece el artículo 236 en su ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que mi defendido sea autor o copartícipe en los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Tribunal a quo, como lo fueron: CO-AUTOR DEL DELITO DE BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, CO-AUTOR DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en d artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el artículo 27 eiusdem.
Por cuanto si pasamos a analizar todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, no se evidencia en las mismas que la conducta realizada por mi representado sea catalogada con tal delito como lo es en primer lugar el BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en razón que mismo requiere para su comisión que conjunta o separadamente desarrollen o lleven a cabo acciones, o incurran en omisiones que impidan de manera directa o indirecta la producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes. Si bien es cierto mi defendido funge como Jefe de Almacén en el Pdval de Macuto, sin embargo su detención se debe a la presente declaración la cual no indica bajo ninguna óptica que el mismo haya estado a sabiendas de que se iba a cometer un ilícito de ninguna manera el Jefe de Seguridad ciudadano DAVID MIGUEL DELGADO el cual aparece reflejada como TESTIGO 01 en el Acta de Entrevista de fecha 28-07-2015, quien funge como Supervisor de Seguridad Fisica de la Gerencia de Seguridad Integral del PDVAL de Macuto - Estado Varqas y es efectivo adscrito a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana bajo el Cargo de Sargento Segundo, narra en su declaración lo siguiente:
OMISSIS
Se pregunta esta defensa en dicha declaración del funcionario ENCUBIERTO el cual esta defensa con el debido respeto diría que DESCUBIERTO en virtud que el mismo no formuló denuncia ni investigación alguna, este ciudadano debería esta Corte de Apelaciones o el Ministerio Público librarle una Orden de Aprehensión, por cuanto no cumplió con ninguna labor de seguridad, el mismo narra lo supuestamente sucedido en virtud que los funcionarios adscritos al SEBIN se personan hasta su puesto de trabajo y es trasladado hacia el Comando de estos, de no ser así las labores para lo cual supuestamente fue colocado allí hubieran sido infructuosas en razón de que el mismo debería de estar imputado y privado de libertad por cuanto este es el verdadero culpable de que sigan ocurriendo este tipo de situaciones en el país donde el único perjudicado es el pueblo como consumidor. De la narrativa realizada por este en las instalaciones del cuerpo aprehensor narró lo antes descrito lo cual no revela o indica nisiquiera que mi defendido haya tenido participación alguna en los hechos aquí controvertidos, mi representado cumplió con las labores inherentes a su cargo como Jefe de Almacén y suscribió el Acta de Recepción, lamentablemente en dichas instalaciones del PDVAL de Macuto no constan con una balanza o peso con el cual reflejar con exactitud lo que entra al almacén a su cargo. Por lo que no existen plurales elementos de convicción o uno a ciencia cierta para que proceda la Privación de Libertad por el delito antes mencionado.
En dicha declaración se refleja que la conducta desplegada por mi defendido no constituye una acción típica antijurídica, razón por el cual mal podría presumirse tal y como lo hizo la Fiscalía y admitida tal precalificación por parte del Tribunal en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO tipo penal del cual esta defensa difiere en su totalidad con respecto a lo antes descrito y debidamente evidenciado en actas, debido a que en el mismo se establece el dolo directo, como elemento para que se presuma como acreditado, circunstancia esta la cual no se evidencian como acreditada en e! caso de marras, ahora bien, bajo ninguna circunstancia, puede estimarse que con la realización de conductas que un sujeto estima totalmente ajustadas a derecho, éste pueda incurrir en la comisión de delito alguno, ni a titulo de autor, ni como cooperador o cómplice, pues, aún cuando su conducta ha sido voluntaria, no ha tenido la intención de violar ninguna norma de prohibición y menos aún lesionar el bien jurídico tutelado por la Ley, como sería, en este caso, el patrimonio público; de igual manera transcribo para que sea parte de su análisis las entrevistas realizadas a los co imputados del procedimiento:
OMISSIS
En estas entrevistas se reflejan que mi defendido cumplió con sus labores habituales como lo hace día a día allí en el PDVAL de macuto, no existe testigo o una video que indique que mi patrocinado haya estado a! tanto de esa situación irregular al contrario como siempre descargo el pollo y lo llevó de inmediato a las neveras por cuanto estaba preocupado porque había muchas personas afuera y había que darle respuesta a esa multitud.
Es por lo que de la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa tal y como lo he descrito a lo largo de presente capitulo, no se encuentra acreditado de qué modo o manera supuestamente se haya apropiado WILLMAN HERNANDEZ REYES o haya instigado o cooperado con el pollo faitante pollo faltante. Se habla que faltaron 3.329 kilogramos lo cual esta defensa igualmente difiere de esta situación en virtud que donde se origina el procedimiento Pizzeria Restaurant El Caracol lo incautado fueron 480 kilogramos, existiendo un faltante real de 2.849 kilogramos los cuales es una injusticia que mi representado el cual es una persona honesta y responsable se tenga que encontrar privado de su libertad por los hechos realizados por otros como por ejemplo el chofer y el ayudante.
Motivo por el cual se hace necesario verificar cada elemento de convicción para poder determinar, que no existe uno solo que haga suponer que mi representado guarde relación con el hecho hoy investigado, siendo estas las razones tanto de hecho, como de derecho, esgrimidas para que se sirvan en desestimar las presentes precalíficaciones y revocar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que en consecuencia solicito le sea decretada la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse lleno el extremo legal establecido el artículo 236 en su ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Denuncio igualmente como infringido el artículo el artículo 439 en su numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal: Ello por cuanto esta defensa difiere igualmente de la precalificación realizada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta circunscripción, en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 27 en concordancia con el artículo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo , en razón de que partimos de un hecho que es circunstancial no está dada la existencia de un concierto previo entre los co imputados en ¡a conducta delictiva, de manera que el hecho viene a ser el resultado de una acción conjunta de los distintos participantes. Al respecto debemos observar que el concurso de varias personas en la comisión de un hecho punible puede revestir varias formas, a saber: 1.- Cuando se trata de varias personas que concurren en la comisión de un hecho punible que puede también ser realizado por una sola persona y 2.- Cuando varios sujetos concurren en la comisión de un hecho punible por requerirlo asi la norma, como es el caso de los delitos pluri subjetivos, circunstancia que se cumple en el caso del delito de Asociación Para Delinquir, en el que se castiga el sólo hecho de la asociación con fines ilícitos, en ambos casos, se requiere ia conducta dolosa de los intervinientes, y supone la coincidencia interna de voluntades hacia el hecho común, por lo que es necesario un pacto expreso entre los intervinientes en el hecho, siendo que para ello es suficiente la conciencia de colaborar para la realización de un hecho en común, y en cuanto a la Asociación Ilícita se requiere además que dicha asociación se prolongue en el tiempo.
Al respecto me permito en agregar que no existe ningún elemento de convicción que haga presumir, por una parte e! concierto previo entre mi defendido y el resto de las personas detenidas o co imputadas, por tanto, mal puede afirmarse que mi representado ha incurrido en la comisión de! delito de asociación ilícita, pues de las actas no se corrobora que la presunta actividad del mismo haya sido efectivamente desplegada por este como parte de un grupo de delincuencia organizada, o actuando como órgano de una persona jurídica asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo; no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en razón que el referido artículo 37 de la supra mencionada Ley establece: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años".
Por lo que en la presente causa ciudadanos Magistrados mí patrocinado no actuó en conjunto y menos de mutuo acuerdo para cometer el hecho objeto de la presente investigación, no existe un solo elemento de convicción que así nos ponga aunque sea a dudar de ello o se presuma, siendo estas las razones tentó de hecho, como de derecho, esgrimidas para que sea declarado CON LUGAR el presente PETITORIO, y se aparte de dicha precalificación por ser inexistente, en consecuencia se DESESTIME el tipo penal de Asociación para Delinquir…”

TERCERO
EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 441 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Se evidencia al folio ciento veintitrés (123) del presente cuaderno separado, auto mediante el cual el Juzgado Segundo De Control, vista la apelación interpuesta por las Defensas, acordó emplazar al Representante del Ministerio Público a los fines que de la contestación de dichos recursos y en consecuencia, se libró Boleta de Notificación Nº 113. Asimismo, se avista que la Representación Fiscal presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

“…3.- En cuanto al Recurso de Apelación Interpuesto por el Defensor Privado JAIME POLEO CASTILLO, en su condición de defensor del ciudadano JUNIOR JOSÉ ZARATE AZUAJE titular de la cédula de identidad N° V-24.177.612, esta representación del Ministerio Público procede a dar contestación al presente recurso bajo las siguientes consideraciones:
OMISSIS
El Recurso interpuesto por la defensa se fundamenta en lo que a su parecer constituye una falta de motivación y ausencia de señalamientos del tipo penal y razonamiento jurídico por parte del Juez competente, al momento de decretar la medida impuesta a su defendido, JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE, siendo que los hechos que dieron origen al presente recurso ocurrieron en fecha veintiocho (28) de Julio de dos mil quince (2015), como resultado de la auditoría realizada por Coordinadores de la Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos (PDVAL), en compañía de funcionarios del SEBIN, por cuanto que luego de haber sido realizada la correspondiente auditoria y finalizado el cruce de información respectivo, se percataron del faltante de tres mil trescientos veintinueve con nueve kilogramos del rubro pollo (3.329,9), motivo por el cual, los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los hoy imputados, a quienes se les identifico como tal luego de haber sido realizadas las investigaciones pertinentes y una vez notificada de lo ocurrido la Fiscal Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial (de Guardia), siendo presentados los mismos en fecha treinta y uno (31) de Julio de dos mil quince (2015), ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, donde dicha autoridad jurisdiccional acogió la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público al ciudadano JUNIOR JOSÉ ZARATE AZUAJE. por la presunta comisión de los tipos penales de COMPLICE EN EL DELITO DE BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal, COMPLICE EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, invocando en esa oportunidad la Sentencia N° 526 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha nueve (09) de abril de dos mil uno (2001).
Siendo necesario acotar que nos encontramos en presencia de delitos considerados como graves que atenían directamente contra la fe pública y contra el Estado, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los Pactos, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, el Estado está obligado a combatirlos, por lo que el Poder Judicial, representado por los Jueces de la República y el Poder Ciudadano, representado por el Ministerio Público, tienen el deber de perseguir a quienes atenten contra la fe pública e imponerles la sanción que corresponda.
Con respecto a las afirmaciones esgrimidas por la defensa, se permite esta Representación Fiscal aclarar que tal como se desprende en el acta de audiencia celebrada en fecha treinta y uno (31) de Julio de dos mil trece (2013), ante el Juzgado Segundo de Control, el Juez en su Dispositiva se pronuncio respecto a todos los requerimientos efectuados por las partes durante la referida audiencia, pronunciamientos que fueron debidamente motivados por el A-quo, tal y como consta en auto fundado emitido en la misma fecha, cursante en las actuaciones que conforman el presente expediente penal, pronunciándose expresamente en cinco (05) declaraciones, a través de las cuales declara: 1.- Con Lugar la solicitud del Ministerio Público con respecto a la legitimación de la Aprehensión del imputado; 2.- Con Lugar la solicitud del Ministerio Público con respecto a la aplicación del Procedimiento Ordinario; 3.- Con Lugar la solicitud del Ministerio Público con respecto a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando para ello el delito, el grado y el fundamento jurídico que da cabida a tal medida, resaltando que el delito presuntamente cometido por el ciudadano JUNIOR JOSÉ ZARATE AZUAJE. constituye un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra prescrita, estableciendo a través de dicho auto motivado, los elementos de convicción que sustentan el mismo, realizando una breve descripción de los mismo; 4.- Sin Lugar la solicitud de la Defensa Pública y Privada, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, por considerar que a través de la medida impuesta se aseguran las resultas del proceso; 5.- Se acordó la expedición de copias solicitadas por las partes.
De tal manera que, yerra la Defensa en afirmar falta de motivación y carencia de argumentación en la Decisión, silencio u omisión de pronunciamiento, por cuanto tal y como fue señalado, el Juez A-quo, fundamento su decisión y se pronunció de forma motivada, acogiendo la precalificación jurídica establecida por el Representante del Ministerio Público y señalando claramente los argumentos que la originan, estableciendo además las decisión Jurisprudenciales que la avalan, y argumentando detalladamente los elementos de convicción por los cuales versa su correspondiente decisión, no verificándose entonces la procedencia de los hechos denunciados por la defensa a través del Recurso Apelación interpuesto.
Del mismo modo, llama poderosamente la atención de esta Representación Fiscal, que dentro del Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, el mismo hace mención a la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo de Control, señalando que se traduce en una flagrante violación al debido proceso, decisión esta que no tiene relación alguna con la causa que nos ocupa, por lo que dicho recurso de apelación se considera manifiestamente infundado.
En este sentido, y en virtud de que la falta de motivación del Juez, denunciada por la defensa, en cuanto a la presunción del peligro de fuga o de obstaculización, no considera esta representación fiscal que hayan sido violentados derechos constitucionales del imputado, en virtud de no estarse emitiendo una sentencia condenatoria, simplemente el juez a quo tomando en consideración la investigación adelantada dicta medida Privativa de Libertad al imputado de autos, por encontrarse llenos los extremos legales establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, respecto a la existencia de los requisitos necesarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal a los fines se decrete la privación preventiva de libertad observa ésta representación fiscal que el tribunal de control acordó la precalificación hecha por la fiscalía de flagrancia por la comisión del delito de BOICOT. PECULADO DOLOSO PROPIO, y ASOCIACIÓN, todo esto, con ocasión de los elementos recabados y presentados para el momento.
Vemos así que la Ley contra la Corrupción, dispone en su artículo 54:
Establecido lo anterior, se verifica que el defensor del ciudadano JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE, señala que el tipo penal por el cual debió ser imputado su representado es el de PECULADO DE USO. establecido en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción (derogada), lo que a todas luces constituye un absurdo, por cuanto el Administrador de Justicia acogió la precalificación jurídica establecida por la Representación Fiscal, tal y como son los delitos de BOICOT. PECULADO DOLOSO PROPIO, y ASOCIACIÓN, no entendiendo esta Representación Fiscal, por qué el recurrente hace alusión al delito antes mencionado, basándose además en una normativa legal derogada, y el cual no guarda relación con los hechos objeto del proceso por cuanto de los elementos de convicción con los cuales se contaba al momento de la Audiencia para Oír al imputado, realizada en fecha treinta y uno (31 de Julio de dos mil quince (2015), se desprende la comisión de los delitos antes escritos, los cuales se encuentran establecidos en los artículos 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal, artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con e artículo 84, numeral 1 del Código Penal y artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente siendo acordado por el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del estado Vargas; razón por la cual esta Representación Fiscal considera manifiestamente infundados los alegatos esgrimidos por la defensa.
Visto lo anterior, considera esta Representación Fiscal que los derechos denunciados como violentados por la parte accionante no fueron de modo algún infringidos, y con basamento en todo lo antes explanado la decisión emitida por el; Juez Segundo (2o) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, de fecha treinta y uno (31) de Julio dos mil quince (2015), se encuentra ajustada a Derecho, en virtud que el aquo estimó que las circunstancias de tiempo; modo y lugar que motivaron el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad eran suficientes a la fecha, aunado a que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y razones suficientes para presumir la posible fuga y el intento de acciones destinadas a obstaculizar la averiguación de la verdad (artículo 237 y 238, respectivamente), razón por la que debe ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del imputado.
4.- En cuanto al Recurso de Apelación Interpuesto por el Defensor Privado JUAN JOSÉ GONZALEZ, en su condición de defensor del ciudadano JUSTO JESUS III RADA FLORES, titular de la cédula de identidad N° V- 24.179.751, esta representación del Ministerio Público procede a dar contestación al presente recurso bajo las siguientes consideraciones:
OMISSIS
el Recurso interpuesto por la defensa se fundamenta primeramente en lo que a su consideración constituye la ilegal Aprehensión de su defendido por parte de funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por cuanto señala que el ciudadano JUSTO JESUS III RADA FLORES., no se encontraba bajo la comisión de ningún delito flagrante y que de igual forma no recaía sobre su persona orden de Aprehensión alguna que pudiera dar cabida a su detención, debiendo destacar quien suscribe que los hechos que dieron origen al presente recurso ocurrieron en fecha veintiocho (28) de Julio de dos mil quince (2015), como resultado de la auditoría realizada por Coordinadores de la Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos (PDVAL), en compañía de funcionarios del SEBIN, siendo que luego de haber sido realizada la correspondiente auditoria y finalizado el cruce de información respectivo, se percataron del faltante de tres mil trescientos veintinueve con nueve kilogramos del rubro pollo (3.329,9kg), motivo por el cual, los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los hoy imputados, a quienes se les identifico como tal luego de haber sido realizadas las investigaciones pertinentes y una vez notificada de lo ocurrido la Fiscal Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial (de Guardia), siendo presentados los mismos en fecha treinta y uno (31) de Julio de dos mil quince (2015), ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, donde dicha autoridad jurisdiccional acogió la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público al ciudadano JUSTO JESUS RADA FLORES., por la presunta comisión de los tipos penales de CO-AUTOR DEL DELITO DE BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, CO-AUTOR EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, invocando en esa oportunidad la Sentencia N° 526 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha nueve (09) de abril de dos mil uno (2001).
Ahora bien, esta Representación Fiscal observa que la Medida de Coerción Personal que pesa contra el hoy imputado (Privativa de Libertad) es proporcional con la gravedad del delito cometido, en virtud de las circunstancias que rodearon el hecho, por cuanto nos encontramos en presencia de delitos considerados como graves que atentan directamente contra la fe pública y contra el Estado, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los Pactos, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, está obligado a combatirlos, por lo que el Poder Judicial, representado por los Jueces de la República y el Poder Ciudadano, representado por el Ministerio Público, tienen el deber de perseguir a quienes atenten contra la fe y el patrimonio público e imponerles la sanción que corresponda.
Nuestro Máximo Tribunal, sostiene que el Sistema de Administración de Justicia, debe erradicar la impunidad que constituye injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer justicia y preservar los derechos más esenciales de la colectividad.
OMISSIS
Ahora bien, en el presente caso, de la lectura de las actas que conforman el expediente se evidencia que la investigación penal se inició en fecha veintiocho (28) de Julio de dos mil quince (2015), con ocasión a la información suministrada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional a la Fiscal Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial (de Guardia), quien ordenó la práctica de diligencias necesarias y urgentes, todo lo cual se evidencia del Acta Policial de fecha 28/07/2015 suscrita por funcionarios adscritos al SEBIN-VARGAS, en virtud de la presunta comisión de un hecho ilícito cometido en contra de la red de la Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos (PDVAL), siendo en dicha fecha cuando los presuntos autores del hecho fueron aprehendido por funcionarios del organismo antes mencionado. Posteriormente, en fecha treinta y uno (31) de Julio de dos mil quince (2015), se materializó la presentación de los mismos, tal y como fue establecido anteriormente, y en vista de los hechos ocurridos.
Así las cosas y basados en el criterio establecido ut supra, el cual ha sido reiterado por nuestra jurisprudencia patria, se evidencia que durante la audiencia de presentación efectuada ante el juez a quo en fecha 31/07/2015, se vieron plenamente satisfechos los extremos exigidos para decretar una privación judicial preventiva de libertad, por cuanto, es necesario recordar el deber de los órganos de Administración de Justicia, en garantizar las resultas de la investigación para lo cual existen estos adecuados para ello, sin menoscabar derechos de carácter Constitucional, razón por la cual el Juez de Control, como director del proceso, no dictó su decisión en forma aislada o fuera de la realidad, lo hizo conforme a los elementos de Convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público, y virtud del grave daño ocasionado a la sociedad y al Estado, por cuanto entre otras cosas la presunta violación derechos Constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales (SEBIN) tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el procedimiento, por los que las presuntas violaciones alegadas por el recurrente cesaron con el dictamen judicial emitido por el Juez de Control.
En según lugar, denuncia el defensor que las pruebas fueron obtenidas de manera ilícita, basando su denuncia en lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, y el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual esta Representación Fiscal se permite transcribir el contenido de los mismos de la siguiente forma:
OMISSIS
En virtud de lo anterior, debe destacarse que de acuerdo al primer punto apelado por el defensor del ciudadano JUSTO JESUS III RADA FLORES esta Representación Fiscal verificó que en ningún momento se violaron derechos ni garantías establecidas en nuestra Carta Marga; de igual forma, se observa del contenido del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que bajo ninguna circunstancia puede equipararse la auditoría realizada por los diferentes Coordinadores adscritos a la Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos (PDVAL), con el allanamiento establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la mencionada auditoria constituye una actividad propia de dichos coordinadores, sin que para ello se necesite orden judicial alguna, razón por la cual esta Representación Fiscal considera manifiestamente infundados los alegatos esgrimidos por la defensa
En virtud de lo anterior, esta Representación Fiscal considera que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha treinta y uno (31) de Julio de dos mil quince (2015), se encuentra ajustada a Derecho, ya que verificó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta antijurídica desplegada por el imputado JUSTO JESUS III RADA FLORES, titular de la cédula de identidad N° V- 24.179.751, la cual merece pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrita, lo que sirvió de motivación del decreto de la medida de privación judicial preventiva decretada por del Juez. Es necesario destacar que las circunstancias que dieron origen a esta medida no han variado, aunado a que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar las resultas del proceso, razón por la que debe ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del imputado.
5.- En cuanto al Recurso de Apelación Interpuesto por el Defensor Privado LUIS ARGENIS VIELMA, en su condición de defensor del ciudadano LUIS ALBERTO ANDRADE RANGEL titular de la cédula de identidad N° V-18.536.707, esta representación del Ministerio Público procede a dar contestación al presente recurso bajo las siguientes consideraciones:
Establece la defensa "...La falta de motivación de la decisión judicial, la carencia de argumentación, la ausencia de los señalamientos del tipo penal y del razonamiento jurídico valido por parte del juzgador al momento de dictar una medida judicial tan gravosa..."
Establecido lo anterior, verifica esta Representación del Ministerio Público, que el Recurso interpuesto por la defensa se fundamenta en lo que a su parecer constituye una falta de motivación y ausencia de señalamientos del tipo penal y razonamiento jurídico por parte del Juez competente, al momento de decretar la medida impuesta a su defendido, LUIS ALBERTO ANDRADE, siendo que los hechos que dieron origen al presente recurso ocurrieron en fecha veintiocho (28) de Julio de dos mil quince (2015), como resultado de la auditoría realizada por Coordinadores de la Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos (PDVAL), en compañía de funcionarios del SEBIN, por cuanto que luego de haber sido realizada la correspondiente auditoria y finalizado el cruce de información respectivo, se percataron del faltante de tres mil trescientos veintinueve con nueve kilogramos del rubro pollo (3.329,9), motivo por el cual, los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los hoy imputados, a quienes se les identifico como tal luego de haber sido realizadas las investigaciones pertinentes y una vez notificada de lo ocurrido la Fiscal Segunda del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial (de Guardia), siendo presentados los mismos en fecha treinta y uno (31) de Julio de dos mil quince (2015), ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, donde dicha autoridad jurisdiccional acogió la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público al ciudadano Justo Rada, por la presunta comisión de los tipos penales de CO-AUTOR DEL DELITO DE BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, CO-AUTOR EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, invocando en esa oportunidad la Sentencia N° 526 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha nueve (09) de abril de dos mil uno (2001).
En tal sentido, nos encontramos en presencia de delitos considerados como graves que atenían directamente contra la fe pública y contra el Estado, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los Pactos, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, el Estado está obligado a combatirlos, por lo que el Poder Judicial, representado por los Jueces de la República y el Poder Ciudadano, representado por el Ministerio Público, tienen el deber de perseguir a quienes atenten contra la fe pública e imponerles la sanción que corresponda.
OMISSIS
En virtud de lo anterior, esta Representación Fiscal considera que la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha treinta y uno (31) de Julio de dos mil quince (2015), se encuentra ajustada a Derecho, ya que verificó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta antijurídica desplegada por el imputado LUIS ALBERTO ANDRADE RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 18.536.707, la cual merece pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrita, lo que sirvió de motivación del decreto de la medida de privación judicial preventiva decretada por del Juez. Es necesario destacar que las circunstancias que dieron origen a esta medida no han variado, aunado a que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar las resultas del proceso, razón por la que debe ser declarad: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del imputado.
6.- En cuanto al Recurso de Apelación Interpuesto por el Defensor Privado RAMON JOSE GARCIA LOPEZ, en su condición de defensor del ciudadano FRANCISCO JOSE SEIDEL ARMAUDES. titular de la cédula de identidad N° V- 14.893.236, esta representación del Ministerio Público procede a dar contestación al presente recurso bajo las siguientes consideraciones:
OMISSISS
En virtud de lo anterior, esta Representación Fiscal considera que Sobré este punto álgido por lo demás, debemos referir que el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la pena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible, sin que ello de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso, es por ello que considero que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida privativa de libertad a los imputados en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quienes surgen fundados elementos de convicción en la comisión del delito de CO-AUTOR DEL DELITO DE BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, COAUTOR DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el articulo 27 ejusdem, y conforme con el artículo 83 del Código Penal, de modo alguno les vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales y supra constitucionales que en su favor ha abonado el Estado.
En tal sentido, nos encontramos en presencia de delitos considerados como graves que atentan directamente contra el Patrimonio Público, Contra la Seguridad Alimentaria y contra el Estado, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los Pactos, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, el Estado está obligado a combatirlos, por lo que el Poder Judicial, representado por los Jueces de la República y el Poder Ciudadano, representado por el Ministerio Público, tienen el deber de perseguir a quienes atenten contra la fe pública e imponerles la sanción que corresponda.
Nuestro máximo Tribunal, sostiene que el Sistema de Administración de Justicia, debe erradicar la impunidad que constituye injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer justicia y preservar los derechos más esenciales de la colectividad.
OMISSIS
Por último, en el Recurso de Apelación ejercido por el defensor RAMON JOSE GARCIA LOPEZ, se denuncia que la Privación Judicial de libertad decretada por el Tribunal Segundo de Control del estado Vargas, en contra de su defendido, causa un Gravamen Irreparable, señalando al respecto que: (...)5.-Gravamen irreparable, la privación judicial privado de libertad causa un gravamen irreparable, porque no puede decir el que estuvo preso que no lo estuvo, que sufrió humillaciones y que sus familiares no sufrieron vejámenes y humillaciones por parte de las autoridades y las custodias de los penales, que el privado de libertad no paso hambre y angustias dentro del penal (...) sin establecer la defensa los alegatos y bases jurídicas que fundamenten su pretensión, por lo cual considera esta Fiscalía, que dicha denuncia es manifiestamente infundada, razón por la que debe ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del imputado…”

CUARTO
DE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE

La decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la causa signada bajo el Nº WP01-S-2015-007235 (Nomenclatura de ese Tribunal de Instancia), desprendiéndose de la misma entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Público y se legitima la aprehensión de los imputados LUÍS ALBERTO ANDRADE RANGEL, LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, WILLMAN HERNÁNDEZ REYES, JUNIOR JOSÉ ZARATE AZUAJE, FRANCISCO JOSÉ SEIDEL ARMAUDES Y JUSTO JESÚS III RADA FLORES, titulares de las Cédulas de Identidad N° V- 18.536.707, 18.534.117, 10.575.321, 24.177.612, 14.893.236 Y 24.179.751 respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1 de la Carta Magna, y la Sentencia N° 526 de fecha 09-04-2001 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta donde se establece “…que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional…”, criterio que fue ratificador la Sala Constitucional en la Sentencia N° 521 de fecha 12-05-2009 con ponencia del Magistrado Tulio Dugarte Padrón SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el representante del Ministerio Público y se acuerda tramitar la presente causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373, último aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados LUÍS ALBERTO ANDRADE RANGEL, WILLMAN HERNÁNDEZ REYES, FRANCISCO JOSÉ SEIDEL ARNAUDES Y JUSTO JESÚS III RADA FLORES, titulares de las Cédulas de Identidad N° V- 18.536.707, V-10.575.321, V-14.893.236 y V-24.179.751, respectivamente, por la presunta comisión de los tipos penales de CO-AUTOR DEL DELITO DE BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, CO-AUTOR DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación con el artículo 27 eiusdem, y conforme con el artículo 83 del Código Penal, asimismo se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos JUNIOR JOSÉ ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, titulares de las cedulas de identidad N° V-24.177.612 y V-18.534.117, respectivamente, por los tipos penales de CÓMPLICE EN EL DELITO DE BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal, CÓMPLICE EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 27 en concordancia con el artículo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos presuntamente en perjuicio de la estatal Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos, S.A. (PDVAL), todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 en relación con los numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237, y artículo 238, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de que fuera decretada la libertad sin restricciones de sus defendidos, o en su defecto, se les impusiera una medida cautelar sustitutiva de libertad, por presumirse el peligro de fuga, asimismo se declara SIN LUGAR la solicitud del Defensor Privado ABG. JUAN JOSÉ GONZÁLEZ, de que fuera decretada la nulidad de la aprehensión de su defendido por considerar este Tribunal que no se dan los supuestos de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Capital Rodeo III, Estado Miranda, donde quedarán los imputados a la orden y disposición de este Tribunal. QUINTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes y quedan notificadas de la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico procesal Penal…”

QUINTO
MOTIVACIÓN DE ESTA ALZADA PARA DECIDIR

El punto único a ser revisado por esta Alzada, solicitado por todos los recurrentes, lo constituye la decisión dictada por el Tribunal A-quo en fecha 31 de Julio de 2015, mediante la decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también denunciaron la falta de requisitos para que proceda la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en virtud que de las actas que conforman el expediente no se desprenden los elementos de convicción exigidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para poder decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, de igual forma denunciaron que con la decisión emanada el Juzgador A-quo contravino de manera flagrante Principios y Garantías Procesales relativos al Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la Afirmación de Libertad y la Igualdad Procesal, ocasionando a sus defendidos un gravamen irreparable, es por lo que en atención a lo señalado las referidas Defensas solicitan la nulidad absoluta de todos los actos o en su defecto que se revoque la decisión dictada por el Tribunal de Instancia y en su lugar de decrete la libertad a favor de los imputados.

De igual forma los abogados JUAN GONZALEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado: JUSTO RADA, JHILLKYS ALCILA, en su condición de Defensor Privado del imputado: LEONEL MUNDARAIN y LOURDES BRICEÑO, en su condición de Defensora Privada del imputado: WILLMAN HERNANDEZ, en sus escritos de apelación solicitaron la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento de aprehensión de sus defendidos, en virtud de que sus defendidos no fueron aprehendidos de manera flagrante y no pesaba sobre ellos alguna orden de aprehensión.

Asimismo el abogado JHILLKYS ALCILA, en su condición de Defensor Privado del imputado: LEONEL MUNDARAIN, solicitó la DESESTIMACIÓN como COMPLICE en los delitos de: BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 27 en concordancia con el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo. En este mismo orden de ideas la abogada LOURDES BRICEÑO, en su condición de Defensora Privada del imputado: WILLMAN HERNANDEZ, en su escrito de apelación solicitó la DESESTIMACIÓN del delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 27 en concordancia con el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo.

DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Ahora bien, a los fines de verificar si existen o no los vicios aducidos por las Defensas Privadas en sus escritos de apelación, esta Alzada considera menester señalar el contenido del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. (Subrayado de esta Alzada).

Del precepto legal que antecede se desprende, que la Privación Judicial Preventiva de Libertad es una medida excepcional, que debe decretarse únicamente cuando las circunstancias que rodean el caso se adecuen a los requisitos taxativamente establecidos por el Legislador en la norma, en este sentido el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal es del tenor siguiente:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad de los imputados o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Subrayado de esta Alzada).

En este sentido, se infiere, que en el auto por medio del cual el Juez acuerda decretar una Medida de Coerción Personal, se debe dejar plasmado el análisis y razonamiento que demuestre el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 236 ibídem, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la Libertad Personal, que después del Derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 231, de fecha diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005), al señalar:

“…el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…”.

Tomando en consideración la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, que el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, analizará cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, en este estado y con respecto a la Medida de Coerción otorgada al imputado de autos, cabe mencionar la Jurisprudencia emanada de Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional, de fecha doce (12) de julio de dos mil siete (2007), con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Exp. 07-0810, en la cual se dejo asentado lo siguiente:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)
De manera tal que, la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”. (Subrayado de esta Alzada).

Con basamento en los señalamientos Jurisprudenciales ut supra citados, se establece que para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben analizarse los requisitos que impone la precitada norma, conocidos por la doctrina como fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que se identifica con las exigencias de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del instrumento adjetivo penal, y por otra parte, el denominado periculum in mora, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 eiusdem, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Finalidad del Proceso:

El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Esta alzada, en virtud de la impugnación ejercida por las defensas, referida a que la medida privativa de libertad resulta improcedente y no ajustada a derecho, debe en consecuencia examinar la fundamentación de la misma y verificar si efectivamente procede, ello en virtud de la facultad revisora de las Cortes de Apelaciones la cual es reconocida por nuestro máximo tribunal conforme a la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1998 del 22-11-06 con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, la cual establece:

“…Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar esta sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción –o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuadamente o desproporcionada…”

Continuando con este hilo argumentativo, corresponde ahora a este Tribunal Colegiado, determinar a la luz de la Ley y la Jurisprudencia, si se encuentran llenos o no los extremos a los que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra de los ciudadanos: LUIS ANDRADE, WILLMAN HERNANDEZ, FRANCISCO SIDEL, JUSTO RADA, JUNIOR ZARATE Y LEONEL MUNDARAIN y para ello se revisa si existe la concurrencia de los tres requisitos a saber:

1.- LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRA EVIDENTEMENTE PRESCRITA: ahora bien, en la causa objeto de revisión, los delitos que se configuran en la precalificación efectuada por la Vindicta Pública, la cual fue acogida por el Juzgado de Control en esta etapa procesal, son los siguientes: para LUIS ANDRADE, WILLMAN HERNANDEZ, FRANCISCO SIDEL, JUSTO RADA, la presunta comisión como CO-AUTORES de los delitos de: BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación al artículo 27 eiusdem, y conforme al artículo 83 del Código Penal. A los imputados: JUNIOR ZARATE Y LEONEL MUNDARAIN, la presunta comisión como COMPLICES de los delitos de: BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal, PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 27 en concordancia con el artículo 37, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. De igual forma la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, según se evidencia de las actuaciones cursantes en autos. En consecuencia, este Tribunal Colegiado estima pertinente advertir que la precalificación acogida por el Juzgado de Control se basa en los elementos de convicción que fueron presentados para la fecha de la Audiencia de Especial de Presentación del Aprehendido, y como su nombre lo indica, la misma está sujeta a una calificación final producto de las resultas de la investigación, por lo que son susceptibles de modificación, correspondiendo al Juzgado de Control, de conformidad con la facultad de adecuación típica, realizar la subsunción que de acuerdo a su sano criterio deba atribuírsele a los hechos.

2.-FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR LA PARTICIPACIÓN O AUTORÍA DE LOS CIUDADANOS: LUIS ANDRADE, WILLMAN HERNANDEZ, FRANCISCO SIDEL, JUSTO RADA, JUNIOR ZARATE Y LEONEL MUNDARAIN, EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS SEÑALADOS; entre los referidos elementos se destacan:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 28 de Julio de 2015, suscrita por los funcionarios Sub Comisario JACKSON VELASCO, Sub-Comisario DIXON ROMERO, Sub Comisario JOSÉ COLMENAREZ, Sub Comisario JAVIER OSAL e Inspector RAISMEL ROJAS, adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Base Territorial, SEBIN, Maiquetía, donde dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente:

“(…) me traslade en compañía de los funcionarios Sub Comisarios Dixon Romero, José Colmenarez, Javier Osal e Inspector Raismel Rojas, a bordo de dos unidades, marca Toyota, modelo Land Cruiser, color blanco, identificadas con logos SEBIN, hacia las instalaciones del Punto de Venta PDVAL-Macuto, ubicado en la calle paseo Macuto, de la Parroquia Macuto, Municipio Vargas del estado Vargas, con la finalidad de estar presente en auditoría que realizarían representantes regionales de PDVAL, a cargo del Licenciado LEONARDO HENRÍQUEZ, titular de la cédula de identidad número V-16.030.383, en compañía de los ciudadanos María Alejandra Venegas, titular de la cédula de identidad número V-11.739.034 (…) con el objeto de detectar posibles irregularidades, que pudieran guardar relación con procedimiento realizado el día de ayer 27-07-2015, por parte de la Policía Municipal y funcionarios de la SUNDDE Vargas, en el establecimiento comercial denominado Bar Restaurant Pizzería y Marisquería El Caracol C.A., RIF-J-00155844-6, ubicado en la avenida La Playa, urbanización Palmar Este, parroquia Caraballeda, estado Vargas, donde se estaba realizando la venta de producto avícola (pollo beneficiado), presuntamente proveniente del antes citado PDVAL, donde la comisión encargada de ese procedimiento realizó el comiso y venta supervisada del producto; al llegar al lugar, la comisión auditora de PDVAL estaba siendo atendida por el Analista Integral III FRANCISCO SEIDEL, titular de la cédula de identidad número V-14.893.236, encargado del punto de venta para el momento, a quien le exigieron presentar la última guía de despacho de pollo, facilitándole a dicha comisión el acta de entrega número 1056, de fecha 26-07-2015, donde indica que la empresa ALIBAL, realizó el despacho de nueve mil seiscientos once (9611) kilogramos de pollo nacional, el cual fue transportado por un camión identificado con la matricula A36CE4A y recibido en dicho punto de venta, en fecha 27-07-2015, una vez recibida la documentación y al cierre de las operaciones la comisión auditora, procedió a realizar el arqueo de venta de los días 27 y 28 del mes de julio de 2015, constatando la existencia de un faltante de tres mil trescientos veintinueve con nueve (3329,9) kilogramos, lo que motivo a la comisión de este despacho a solicitar al encargado del punto de venta la comparecencia al lugar de los ciudadanos responsables de las áreas de recepción, almacenamiento y supervisión del producto (…) a fin de que rindan entrevista con relación a la irregularidad detectada; al llegar a esta Base Territorial, el último de los ciudadanos mencionados se identificó como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo cual se procedió a entrevistar al mismo por ser el enlace y comisionado por parte del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana destacado en el CONAS) para cumplir funciones de inteligencia en dicho punto de venta debido a la gran cantidad de denuncias por parte de la comunidad, quien aportó los pormenores de la situación, lo que evidencia que los otros cuatro ciudadanos en compañía de los ciudadanos ROY CRUZ, JUNIOR ZARATE y LEONEL MUNDARAIN, empleados del citado PDVAL, son los responsables del delito registrado, motivos y circunstancias por las cuales procedimos a realizar la aprehensión de los primeros cuatro ciudadanos antes nombrados (…)”.

2. ACTA DE INSPECCIÓN Y FISCALIZACIÓN Nº 42299 efectuada al sujeto de aplicación Bar Restaurant Pizzería y Marisquería El Caracol C.A. Rif J-00155844-6, ubicado en la Av. La Playa, local Caracol, s/n, urbanización Palmar Oeste, Caraballeda, Estado Vargas, donde se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente:

“(…) ya que debido a denuncia recibida en la cual se indica que presuntamente, el sujeto de aplicación, aquí descrito, se encuentra comercializando pollo entero, con un margen de ganancia por encima del treinta por ciento (30 %), establecido en el art. 37 de la Ley Orgánica de Costos y Precios Justos e incumplimiento a la providencia 037 del 02 de Febrero, 2015. Cabe destacar que se desconoce la procedencia del pollo, ya que no se posee factura de compra del mismo, ni marca comercializada en la cadena pública del estado, en tal sentido se procede a realizar comiso de la mercancía y venta supervisada de la misma a la comunidad de Corapal en concordancia con el poder popular, según el art. 44 Nº 1 y 50 Nº 6, la cantidad de pollo vendido en venta supervisada fue de 480 kg a 65 bs x kg…”

3. ACTA DE ENTREVISTA ofrecida por el ciudadano DAVID MIGUEL DELGADO, en la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, Base Territorial SEBIN-Maiquetía, de fecha 28 de julio de 2015, quien entre otras cosas expone lo siguiente:

“(…) Desde el día 08 de julio del presente año, llegue al punto de venta de PDVAL, en Macuto, donde me recibió el Señor FRANCISCO SEIDEL, a quien le presenté el oficio donde estaba asignado como Supervisor de Seguridad Física, a cargo de la Gerencia de Seguridad Integral, con la finalidad de cumplir funciones de enlaces institucionales bajo cubierta, con la finalidad de detectar las personas que estén cometiendo hurtos en estos establecimientos, a fin de combatir la guerra económica que tiene en el país (…) el día de ayer 27 de Julio, llegue al punto de venta como a las nueve y media (09:30) de la mañana, en la zona de carga y descarga, había un camión, y me percato que del camión estaban descargando pollos, y el operador de fiscalización LUIS ANDRADEZ, me estrega (sic) la guía, donde pude ver que eran nueve mil seiscientos once (9.611kg) kilogramos, que se debían descargar, luego que vi la guía se la entregue a LUIS ANDRADEZ, y me retiré hacia la oficina, pasado veinte minutos aproximadamente, vuelvo a la zona de carga y descarga, y observo que el operador LUIS ANDREDEZ (sic) y el auxiliar de almacén JUSTO RADA, estaban hablando, LUIS se me acerca y me dice que JUSTO quería hablar conmigo, luego se me acerca JUSTO y me dice, que por allí había una vuelta con unos pollos, yo le pregunté qué tipo de vuelta, y él me dice que unos sacos de pollos, no me dijo cantidad, pero me dice que ya los del camión sabían, que no se van a bajar todos los pollos, y que él se iba a ir con los del camión al sitio donde los iban a vender, yo le dije que le diera, ya que mi misión era identificar las personas que allí estén realizando robos de los productos (…) seguidamente yo me le acerque al operador LUIS ANDRADEZ, y le dije que JUSTO iba a dejar unos pollos en el camión y que se hiciera de la vista gorda, como si no supiera nada, al igual le dije al jefe de almacén WILMAR HERNÁNDEZ, luego regreso nuevamente a la oficina, y pasado treinta minutos, el operador LUIS ANDRADEZ le dice a FRANCISCO SEIDEL, que proceda a realizar el acta de recepción del pollo, FRANCISCO la realizó y se la entrega a LUIS para que la firme, luego LUIS se la lleva al jefe del almacén y al conductor del camión para que la firmaran, luego el camión se va, y JUSTO se monta en el camión y se va, conjuntamente con el conductor y el ayudante del camión. A las doce (12:00) del medio día, antes de retirarme a almorzar, el pasillero de nombre LEONEL AMUNDARAIN, me hizo entrega de cinco mil (5.000 Bs) bolívares, y me dice que allí estaba lo que me enviaban, cuando regreso como a la una (01:00) de la tarde, me dice el operador LUIS ANDRADEZ, que JUSTO le acababa de decir que se cayó el camión con los Municipales, y que necesita una factura para que puedan entregarle la mercancía, y yo le dije que yo no puedo hacer factura, porque no estoy autorizado para hacerlas, luego pasado quince minutos, llega JUSTO y me dice, que los policías le tienen la cédula, que lo soltaron para que viniera a buscar la factura, yo le dije que yo no podía hacer factura, por lo que me dice que hablara con FRANCISCO, o con ELOY, para que la hicieran, yo le dije que no le iba a decir nada, que si él quería les dijera él, luego JUSTO me llegó con un talonario de factura, de esas que venden en las librerías, donde ya tres de las facturas estaban selladas, con el sello de PDVAL, y me dice que hiciéramos una factura por treinta (30) sacos de pollos, que era lo que le habían retenido los policías, para llevarla a ver qué pasaba, yo le lleno la factura, porque ellos me dijeron que era primera vez que se caían, insinuándome que yo los había vendido, en ese momento me percato que JUSTO tenía un bolso rojo victorinox con un dinero, porque el saca una parte y la mete en otro bolso de color negro, y se retira del PDVAL, con el bolso rojo, con una parte del dinero, el otro bolso se lo dejó a JUNIOR SARATE, quien es pasillero, luego de diez minutos JUSTO regresa y me dice que los policías no se comieron el cuento de la factura, y que allá estaba la gente del SUNDDE, que los policías y los del SUNDDE querían DOSCIENTOS MIL (200.000 Bs) bolívares, que ya el dueño del restaurante `El Caracol`, le había hecho una transferencia de doscientos mil (200.000 Bs) bolívares, para salirse del peo y no le trancaran el negocio, que había que buscar la manera de buscar el dinero para facturar el pollo allí en PDVAL, yo le dije que los buscara él, y me dijo que él los conseguía entre hoy y mañana, o sino puyaban el pollo, yo me retire, como a las cinco (05:00) de la tarde, ya cerrado el punto de PDVAL, hace presencia el Comisario de la Policía Municipal JAIME SALAZAR, en ese momento yo estaba afuera con FRANCISCO SEIDEL, y el Comisario le dijo a FRANCISCO, que si podía hablar en confianza, y FRANCISCO le dijo que sí, el Comisario le dijo que la vaina estaba fea, porque había llamado un funcionario del CICPC, y la gente del SUNDDE, querían doscientos mil (200.000 Bs) bolívares, que él no estaba metido en esa vuelta, que el simplemente fue hacer el procedimiento y la gente del SUNDDE, había hablado con él y JUSTO se había hecho responsable para pagarle los doscientos mil (200.000 Bs) a los del SUNDDE, en ese momento sale JUSTO y se acerca hasta donde estábamos, y el comisario le dice que allá la gente lo estaban esperando, para que entregara los doscientos mil (200.000 Bs), y JUSTO respondió que eso estaba listo, que ya les habían hecho una transferencia, el Comisario dijo que no habían hecho ninguna transferencia, que la gente del SUNDDE, estaban esperando sus reales para no pasar el procedimiento, el comisario se retira, JUSTO nos dice a FRANCISCO y a mí, que claro que le habían hecho la transferencia a los del SUNDDE, porque el dueño del restaurante se metió para dentro y luego salió y les dijo a los del SUNDDE, que ya estaba lista la transferencia, dijo también que había que estar claro que esos doscientos los estaban pidiendo los policías para ellos, yo me retire hasta la oficina con FRANCISCO y le pregunte cuantas toneladas de pollo se habían vendido en el día, y me dijo que se vendieron tres toneladas y pico, y que deberían quedar seis punto cinco (6.5) toneladas, por lo que yo le dije que me enviara a mi correo la venta diaria, la cual no me envió, ya que él me las envía todos los días a mi correo, pero tenía como dos o tres días que no me la enviaba, luego llegó el de limpieza ROY CRUZ, y yo escuche cuando le dice a JUSTO, que su primo el PTJ habló con el Comisario, y le dijo que ellos tenían sesenta ahorita, el Comisario le dijo que se los entregara ahorita y la otra parte se la reunieran, y JUSTO me llama a mi me dice que le entregara el dinero que me había entregado LEONEL AMUNDARAIN, y yo le entregue los cinco mil (5.000 Bs) bolívares, luego JUSTO y ROY, reunieron todo el dinero, y ROY se quedó con el dinero para entregárselo a su primo que es PTJ y al Comisario de la Policía Municipal, no sé donde se lo iban a entregar, luego FRANCISCO cerro todo y antes de retirarme le recordé que me enviara el reporte de las ventas diarias, para yo asentarlas en el libro que llevo, y me retire para el comando, donde le reporte al Primer Teniente CHAVERO PACHECO JESÚS, lo que había ocurrido, donde él me dice que hiciéramos un acta para enviarla al CONAS, el día de hoy 28, yo llego al punto de PDVAL como a las ocho (08:00) de la mañana, y reviso el almacén, y nadie me dijo nada de nada, ni siquiera me saludaron, hasta el momento que llego una comisión del SEBIN, y JUSTO comento en el almacén, antes que llegaran, que venía el SEBIN con el Jefe estadal LEONARDO HENRIQUE, a realizar un inventario al PDVAL, en el momento que llega la comisión del SEBIN, yo hable con uno de los funcionarios me le identifique, y le explico cuál era la situación y cuál era mi función allí dentro del PDVAL, luego como al medio día, JUSTO se me acerca y me pregunta, que me habían preguntado los del SEBIN, yo le dije que nada, porque yo no había hablado con ellos, y me dijo que los funcionarios le habían quitado el teléfono, pero él se había comunicado con su hermano que es policía, desde el teléfono de su mamá, y el hermano le dijo que no hablara, que todo era un pico-terror, que aguantara la presión, que la iba a mover con su jefa, y JUSTO también me dice que iba hablar con alguna de las cajeras para cuadrar a ver si le facturaban el pollo, y la gente del SEBIN no se dieran cuenta del faltante, luego salió hasta afuera y se puso hablar con la mamá, luego que cerraron el punto de PDVAL, LEONARDO HENRIQUE, realizó un arqueo de caja y pudo determinar que existía un faltante de tres mil trescientos (3.300 Kg) kilos de pollo, con relación al pollo recibido el día 27 de julio del presente año, luego los funcionarios del SEBIN, le dijeron a JUSTO RADA, WILMAR HERNÁNDEZ, FRANCISCO SAIDEL, LUIS ANDRADEZ, y a mi persona, que deberíamos acompañarlos hasta la sede del SEBIN, en Maiquetía, trasladándonos hasta aquí. Es todo”.

4. COPIA FOTOSTÁTICA de la apertura al punto de venta de PDVAL MACUTO con la presencia del personal que laboró el día 27 de julio de 2015, donde se deja constancia que a las 10:00 horas de la mañana se procedió a descargar camión que traía 9611 toneladas de pollo nacional.

5. INFORME relacionado con la inspección realizada en el Punto de Ventas de PDVAL MACUTO, el cual guarda relación con el presunto hurto de treinta (30) sacos contentivos de producto avícola (pollos beneficiados), suscitado en dicho establecimiento el pasado 27 de los corrientes, suscrito por el Licenciado LEONARDO HENRIQUEZ, Jefe Estadal PDVAL Vargas.

6. NOTA DE ENTREGA donde la productora y distribuidora de alimentos ALIBAL, en fecha 26 de julio de 2015, mediante orden de despacho 79200, entrega en el punto de venta Macuto el rubro de pollo beneficiado grado embolsado siendo la cantidad de 9611 kilogramos.

7. GUÍA Nº 62055124 DE SEGUIMIENTO Y CONTROL DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS TERMINADOS, siendo la empresa que despacha Alimentación Balanceada ALIBAL C.A. Comercializadora, rubro pollo beneficiado entero, cantidad 9611,00 kilogramos para el punto de venta de Macuto.

8. ACTA DE RECEPCIÓN de fecha 27 de julio de 2015, donde se deja constancia que en el punto de venta de Macuto se recibió un camión de pollo nacional beneficiado proveniente de la empresa PUROLOMO, conteniendo la cantidad de 9611 kilogramos, firmada por el jefe de fiscalización LUÍS ANDRADE y el Jefe de Almacén WILMAN HERNÁNDEZ.

9. REPORTE DE PRODUCTOS VENDIDOS de fecha 27 y 28 de julio de 2015, de pollo nacional, la primera venta de 2.859,81 unidades vendidas y la segunda de 3.421,29 unidades vendidas.

10. ESCRITO EXPEDIDO POR LA PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA VENEZOLANA DE ALIMENTOS, S.A. (PDVAL), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, donde se menciona el personal adscrito al PDVAL MACUTO.

11. CONSTANCIAS DE TRABAJO de los ciudadanos LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, WILMAN HERNANDEZ REYES, JUSTO JESÚS RADA FLORES, FRANCISCO SEIDEL, LUIS ALBERTO ANDRADE RANGEL y JUNIOR JOSÉ ZÁRATE AZUAJE., donde se indica que trabajan para la Productora y DISTRIBUIDORA VENEZOLANA DE ALIMENTOS (PDVAL).

Es el caso que el día 27 de Julio de 2015, llegó un camión a la sede de PDVAL Macuto, el cual según la guía debió descargar 9.611kg de pollo. Comenzado el descargue del pollo, el ciudadano LUIS ANDRADE le comenta al ciudadano DAVID MIGUEL DELGADO, que JUSTO RADA le dijo que había una “vuelta” con unos pollos, que no se iban a bajar todos los pollos y que los del camión sabían y que JUSTO RADA se iba a ir con ellos al sitio donde los iban a vender, de igual forma se le comento de dicha irregularidad al ciudadano WILLMAN HERNANDEZ, jefe de almacén, para que se hiciera de la vista gorda. El ciudadano FRANCISCO SEIDEL procedió a realizar el acta de recepción del pollo y se la entrega a LUIS ANDRADE para que éste se la entregue a JUSTO RADA y al conductor del camión para que ambos la firmen. Poco después de eso el ciudadano LEONEL AMUNDARAIN, le hizo entrega al ciudadano DAVID DELGADO, de cinco mil (5000) bolívares que eso era su parte. Luego de eso JUSTO RADA llegó con un talonario de facturas las cuales estaban selladas y le dice al ciudadano DAVID DELGADO que hiciera una factura por la cantidad de 30 sacos de pollos, en ese momento el precitado ciudadano observa que el ciudadano JUSTO RADA tenía un bolso rojo con un dinero, sacó una parte y lo metió en otro bolso de color negro y se retira de PDVAL con el bolso rojo y el bolso negro se lo dejó a JUNIOR ZARATE, luego de diez minutos JUSTO RADA regresa y le dice a DAVID DELGADO que los policías no se creyeron lo de la factura y que la gente del SUNDDE querían doscientos mil (200.000) bolívares, que ya el dueño del resturant EL CARACOL le había hecho dicho pago. Ya en la tarde hace presencia el comisario de la policía municipal JAIME SALAZAR, quien fue recibido por los ciudadanos DAVID DELGADO y FRANCISCO SEIDEL, quien les comenta que habían llamado a un funcionario del C.I.C.P.C y los funcionarios del SUNDDE querían doscientos mil (200.000) bolívares, y que dichos funcionarios habían hablado con él y con JUSTO RADA y que el ciudadano JUSTO RADA se había hecho responsable para pagarle los doscientos mil (200.000) bolívares. El día 28 de Julio llegó una comisión del SEBIN con el jefe estatal LEONARDO HENRIQUE, quienes realizaron un arqueo de caja y pudo determinar que existía un faltante de tres mil trescientos (3300) kilogramos de pollo, con relación al pollo recibido en fecha 27 de julio del presente año.

Es así como de lo anteriormente citado, se desprende que en el caso in comento, efectivamente existen elementos de convicción que permiten presumir que los ciudadanos: LUIS ANDRADE, WILLMAN HERNANDEZ, FRANCISCO SIDEL, JUSTO RADA, JUNIOR ZARATE Y LEONEL MUNDARAIN se encuentran incursos en la comisión del delito que se le atribuye.

3.- EL TERCER REQUISITO ESTABLECIDO POR EL LEGISLADOR EN EL ARTÍCULO 236 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL, ES RELATIVO A LA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD: en consecuencia, se observa que los delitos atribuidos a los imputados de autos son los siguientes: BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual prevé una pena de prisión de diez (10) a doce (12) años, PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, el cual prevé una pena de tres (03) a diez (10) años, y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 27 en concordancia con el artículo 37, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual prevé una pena de seis (06) a diez (10) años. Ahora bien, por lo anteriormente expuesto y siendo que los delitos fueron admitidos por el Juez de Control en la Audiencia Especial de Presentación como precalificación jurídica aplicable a los hechos, puede entonces estimarse la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por evidenciarse que se encuentran llenos los extremos de los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que guardan relación con la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse al imputado.

Visto lo anterior, esta Corte de Apelaciones, de manera unánime, previa revisión de las actas que conforman el expediente, así como de la decisión objeto de impugnación, observa que se cumplió cabalmente con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, verificándose así de forma conjunta la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, la existencia de fundados elementos de convicción que señalan a los imputados de autos como posibles autores y cómplices de los ilícitos penales y la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, circunstancias estas que fueron tomadas en cuenta por el Tribunal de Instancia al momento de emitir pronunciamiento, encontrándose en consecuencia, el mismo debidamente fundado.

Ahora bien, continúa avistando esta Alzada, que dentro de los planteamientos esgrimidos por las Defensas Privadas en sus respectivos Recursos de Apelación, las mismas señalan que el Juzgador A-quo con su pronunciamiento, contravino de manera flagrante Principios y Garantías Procesales relativos al Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la Afirmación de Libertad y la Igualdad Procesal; razón por la cual en este punto, se considera menester traer a colación la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que en relación a la Medida Privativa de Libertad, establece:

“…debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ).

En concatenación con lo anteriormente descrito, y en relación a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal Colegiado considera pertinente traer a colación la Sentencia Nº 274 de fecha dos (02) de Febrero de dos mil dos (2002), de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSÉ M. DELGADO OCANDO, que entre otras cosas expresó:

“…la sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los jueces de primera instancia en lo penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. en consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial. al mantenerse la privación judicial preventiva de libertad se evita el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga de los imputados y la obstaculización, por su parte, en la búsqueda de la verdad, ya que la potestad del estado para investigar y sancionar los delitos cometidos se podría ver frustrada por la fuga de los imputados, tal previsión está acorde con el propósito y finalidad a que se contrae el artículo 257 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela…”. (Subrayado y negrita de esta alzada).

De los anteriores pronunciamiento Jurisprudenciales, se desprende que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, debe ser entendida como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para asegurar que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas ni dilaciones indebidas, con respecto a este punto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 establece:

“el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites…” (Subrayado de esta Alzada).

Es por la motivación que antecede, que estima esta Sala, que no le asiste la razón a los recurrentes, en cuanto a la violación de Principios y Garantías Procesales por parte del Tribunal de Instancia, pues de lo ut supra señalado se desprende, que la medida de coerción personal no puede concebirse como una pena anticipada, debido a que no persigue el mismo fin, su finalidad esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados, y la estabilidad en su tramitación, siendo en consecuencia, una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, motivo por el cual en el presente caso no existe violación alguna.

Finalmente, avista esta Alzada que la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: LUIS ANDRADE, WILLMAN HERNANDEZ, FRANCISCO SIDEL, JUSTO RADA, JUNIOR ZARATE Y LEONEL MUNDARAIN no ocasiona un gravamen irreparable, toda vez que la defensa dispone de los mecanismos procesales respectivos para obtener la sustitución de la medida de coerción personal, aunado a que, el acusado de autos (las veces que así lo desee) y su defensa disponen de la posibilidad de solicitar la revisión de la medida que pesa en su contra, tal como lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, no es definitiva, sino que por el contrario puede ser sometida a examen y revisión a petición de parte e incluso de oficio por parte del Juez en el devenir del proceso.

De todo lo anteriormente trascrito, se concluye que la decisión in comento fue dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, una vez que el mismo consideró que la referida Medida de Coerción Personal es idónea para asegurar las resultas del proceso, se encuentra dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable y por encontrarse llenos de manera concurrente los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 numerales 1, 2 y 3, todos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el Recurso de Apelación Interpuesto por la recurrente. Y ASI SE DECIDE.-

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD
DEL PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN

Corresponde a esta Superioridad prenunciarse en relación a la solicitud efectuada por las defensas con motivo a la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión, en el cual los recurrentes alegan que se violento el artículo 234 de la ley adjetiva penal así como el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional.

Ahora bien, la solicitud de las defensas sobre el decreto de la Nulidad de los procedimientos practicados por los funcionarios adscritos al SEBIN, quienes sin orden judicial para aprehender a sus defendidos, y según alegados de las defensas, sin existir ninguna causal para ello, se practicó su aprehensión el día viernes 28 Julio de 2015. En relación a este alegato, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto los imputados de autos como a la defensa de éstos se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por las defensas de los imputados de autos. Y así se decide.

DE LA DESESTIMACIÓN DEL
DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR

Una vez analizado los recursos interpuestos por los abogados en ejercicio JHILLKYS ALCILA y LOURDES BRICEÑO, defensores privados de los ciudadanos LEONEL MUNDARAIN y WILLMAN HERNANDEZ coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar primero el decreto de la Medida de Privación Preventiva de Libertad, como segunda pretensión encontramos la solicitud de nulidad del procedimiento de aprehensión y por ultimo la desestimación de la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

De esta manera, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por la Vindicta Pública, por los hechos imputados a los ciudadanos LUIS ANDRADE, WILLMAN HERNANDEZ, FRANCISCO SIDEL, JUSTO RADA, JUNIOR ZARATE Y LEONEL MUNDARAIN, lo encuadro en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Una vez examinados por los integrantes de esta Alzada, los particulares primero y segundo contenidos en el escrito recursivo, evidencian quienes aquí deciden, que el tercero se encuentra referido a la solicitud de desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que efectúa la defensa a favor de su representado, por lo que a los efectos de la mejor comprensión de la presente decisión, se procederá a resolverlos de manera conjunta.

Es menester recordad que la fase preparatoria, en la que se encuentra actualmente el proceso, busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en esta etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo.

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Superioridad consideran, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez en base al principio iura novit curia, puede modificar o desestimar tal calificación haciendo un ejercicio de subsución de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, los apelantes fundamentan su petición en el hecho el Juez a quo, al no desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, le causó a su representado un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina precedentemente citada, permiten concluir lo siguiente:

Como se dejó asentado anteriormente, en el caso in comento nos encontramos en la fase inicial del proceso, el cual tiene como función principal la investigación del hecho punible, donde deberá realizarse las prácticas de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, asimismo de las actas y de la exposición realizada por la Representación Fiscal en el acto de presentación de imputados, se evidencian, hasta este momento procesal, fundados elementos de convicción para sustentar la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, precalificación la cual puede variar en el devenir del proceso, atendiendo a la investigación Fiscal.

En el presente caso, se observa que los ciudadanos imputados son funcionarios de la empresa estatal PDVAL, los cuales se encontraban cumpliendo sus funciones laborales, cuando presuntamente ocurrieron los hechos.

En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal Colegiado considera que de la revisión de las actas, surgen indicios de la presunta comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como:

“La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define ASOCIACIÓN como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “ASOCIACIÓN”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “ASOCIACIÓN CRIMINAL”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

De los hechos planteados por el Ministerio Público se observa que son, en la presente incidencia, seis (06) las personas imputadas, quienes se actuaban concientes de que estaban realizando actos contrarios a la función de sus cargos y que en el devenir del hecho punible fueron agregando personas, quienes colaboraron voluntariamente para proceder a la venta ilegal de los pollos sustraídos de la empresa estatal PDVAL, según los hechos descritos en actas, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al SEBIN en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes (la cual fue transcrita anteriormente).

Es por lo antes expuesto que esta Corte de Apelaciones considera que la precalificación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la existencia del referido delito. Aunado a lo anterior, resulta oportuno recordar que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de investigación, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde se pretende reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, asimismo la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal; por consiguiente se declara SIN LUGAR la solicitud de los abogados JHILLKYS ALCILA y LOURDES BRICEÑO, Defensores Privados de los ciudadanos LEONEL MUNDARAIN y WILLMAN HERNANDEZ, respectivamente, con respecto a la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Se declara CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, de fecha 31 de Julio de 2015, en la causa signada bajo el Nro. WP01-S-2015-007235 (Nomenclatura de ese Tribunal de Instancia), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado decretó a los imputados de autos PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y3 en relación a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados LUIS ANDRADE, WILLMAN HERNANDEZ, FRANCISCO SIDEL, JUSTO RADA, titulares de las cédulas de identidad Nro. V-18.536.707, V-10.575.321, V-14.893.236 y V-24.179.751, respectivamente, por la presunta comisión como CO-AUTORES de los delitos de: BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en relación al artículo 27 eiusdem, y conforme al artículo 83 del Código Penal, asimismo se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y3 en relación a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados: JUNIOR ZARATE Y LEONEL MUNDARAIN, titulares de la cédula de identidad Nro. V-24.177.612 y V-18.534.117, respectivamente, por la presunta comisión como COMPLICES de los delitos de: BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal, PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 27 en concordancia con el artículo 37, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento de aprehensión, interpuesto por los abogados JUAN GONZALEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado: JUSTO RADA, JHILLKYS ALCILA, en su condición de Defensor Privado del imputado: LEONEL MUNDARAIN y LOURDES BRICEÑO, en su condición de Defensora Privada del imputado: WILLMAN HERNANDEZ.

TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 27 en concordancia con el artículo 37, ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, interpuesta por los abogados JHILLKYS ALCILA, en su condición de Defensor Privado del imputado: LEONEL MUNDARAIN y LOURDES BRICEÑO, en su condición de Defensora Privada del imputado: WILLMAN HERNANDEZ.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Segundo de este Circuito Judicial Penal, en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

Dr. JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZA, LA JUEZA,

Dra. ANA NATERA VALERA Dra. RORAIMA MEDINA GARCIA

EL SECRETARIO,

Abg. GUILLERMO CEDEÑO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. GUILLERMO CEDEÑO

JVM/ANV/RMG/Gblanco
WP02-R-2015-000529