TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 28 de octubre de 2015
205º y 156º

Asunto Principal WP02-P-2015-002808
Recurso WP02-R-2015-000436

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada OLIMAR CALDERÓN, en su carácter de Defensora Pública Octava Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano CARLOS ALBERTO REQUENA CARRILLO, identificado con la cédula Nº V- 22.280.029, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26/06/2015, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, como COAUTOR en la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 83, ambos del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el Defensor Público Abogada OLIMAR CALDERÓN alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

“…observa esta defensa que no existen suficientes elementos de convicción que permitan llegar a demostrar que mi defendido tenga culpabilidad (sic) o participación en el hecho imputado, violentándose así el contenido del artículo 8 del código orgánico procesal penal (sic) y se viola igualmente el contenido del artículo 49.2 (sic) de nuestra carta magna (sic). Toda vez, que primero no existe suficientes elementos de convicción que demuestren la participación de mi defendido, ni culpabilidad alguna, así como tampoco se demuestra la corporeidad del delito, Ciudadano Presidente y demás miembros de esta digna y Honorable Corte de Apelaciones, visto y analizado el presente expediente, la defensa primero solicita la nulidad de la aprehensión de conformidad al 174 y 175 del texto adjetivo penal por inobservancia o contravención del articulo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, ya que mi defendido no fue aprehendido flagrantemente ni con orden de un tribunal, violentándose así el contenido del artículo 49 numeral (sic) 1 y 2 de nuestra Carta Magna, como lo es el debido proceso, el derecho a la defensa, igualmente se le violentó la GARANTIA CONSTITUCIONAL DE presunción de inocencia, porque (sic) indico esto, Ciudadanos Magistrados, visto que consta en el expediente que la presunta víctima declara, que se encontraba en una vía pública por casa blanca,, (sic) cuando es apuntado con un cuchillo por dos sujetos y le solicitan que entregue la moto y que a los pocos minutos...observa pasar unos funcionarios y les informa lo ocurrido, luego uno de los victimarios se lanza por el barranco y el otro presuntamente se escapa con la moto, los funcionarios policiales le realizan la revisión corporal y le incautan presuntamente un cuchillo a mi defendido que fue el sujeto que presuntamente se lanzo por el barranco,, (sic) pero es el caso que no se explica la defensa como es que siendo las 11:30 am, no se halla ubicado un testigo para que ratificara el dicho de la presunta víctima, violentándose así el contenido del artículo 49 numeral (sic) 1 y 2 de nuestra carta magna (sic), como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa, así como la presunción de inocencia, igualmente se le cerceno a mi defendido el contenido del artículo 189 del texto adjetivo penal, ya que a los funcionarios la ley le concede facultades coercitivas, de las cuales no hicieron uso, siendo un procedimiento ilícito, igualmente viola el contenido del artículo 186 en su último aparte del texto adjetivo penal, el cual es el núcleo rector, el cual es el verbo rector de cómo debe practicarse una inspección, ya que debe ubicarse un testigo y en caso de que se encuentre el imputado y no esté su defensor se ubicara otro testigo para que lo asista, violentándose nuevamente el debido proceso y el derecho a la defensa, violentándose a demás el contenido del artículo 26 de nuestra carta magna (sic), como lo es la tutela judicial efectiva, donde no solo toda persona tiene derecho a una sentencia motivada, lógica, no errática, congruente, pero a demás (sic) debe tener pruebas (sic) pertinentes y necesarias que demuestren la culpabilidad de una persona,, (sic) tampoco existe experticia de reactivación de huellas dactilares al presunto cuchillo, para poder demostrar a través de esta prueba pertinente y necesaria que el cuchillo estuvo en posesión de mi defendido, ya que no puede demostrase mediante prueba testimonial, la presunta víctima no acredito las propiedad sobre la presunta moto, no consigno ni registro de vehículo, factura o recibo de compra de la moto, carnet de circulación, solo prueba testimonial, Ciudadanos Magistrados, si le damos valor al solo dicho de una presunta VICTIMA, estaríamos violentando flagrantemente el debido proceso, la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, que son garantías constitucionales, aunado a que el cuchillo por si solo no constituye delito. en (sic) la presente causa no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 numeral 2 del texto adjetivo penal, es decir no existen fundados elementos de convicción que demuestren la culpabilidad (sic) o participación de mi defendido en el hecho imputado sabemos por jurisprudencia de la Sala Penal, la cual es decisión reiterada, que el dicho de los funcionarios policiales no es suficientemente prueba para imputarle un delito a una persona, constituye un indicio, pero no es la prueba pertinente y necesaria para adminicularla con el dicho de la presunta víctima, ya que no se puede ser víctima y testigo a la vez,; (sic) Ciudadanas Magistradas, o se es víctima o se es testigo. Considera en su humilde criterio esta defensa que dicha decisión es contraria a derecho, por cuanto el artículo 236 del referido texto penal adjetivo, es taxativo al establecer en su ordinal (sic) 2°, que es indispensable que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, pluralidad esta que no se encuentra acreditada en las actas procesales, ya que lo único que existe es el acta de entrevista de la supuesta víctima, pero no consta en el presente procedimiento la declaración de alguna persona que sirviera como testigo y diera fe del objeto presuntamente incautado, siendo requisito indispensable para dejar constancia de la diligencia policial, considerando que fue en horas tempranas y podía pedir la colaboración de algún transeúnte, Tampoco (sic) se encuentran llenos los extremos del articulo (sic) 237 y 238 del texto adjetivo penal, ya que tiene arraigo en el país, y no existe posibilidad de ir contra la presunta víctima, ya que las direcciones y datos son reservados para la defensa y (sic) imputados…Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULE LA DECISIÓN DICTADA en fecha 25 de Junio de 2015 por el Tribunal Segundo de Control, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido, solicito se desestime el delito de robo agravado (sic), por los motivos antes expuestos, visto la insuficiencia probatoria que existe en la presente causa, solicito a favor de mi defendido ordene libertad sin restricciones o en su defecto, visto la insuficiencia probatoria, se aplique el contenido del artículo 24 de nuestra carta magna, como lo es el Indubio Proreo, se le otorgue una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 numeral 3 del texto adjetivo penal a favor de mi defendido…” Cursante a los folios 27 al 34 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 26 de junio de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la Vindicta Pública y se decreta la aprehensión del ciudadano de manera flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1 de la Carta Magna y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se acuerda tramitar la causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acoge como precalificación jurídica el tipo penal de COAUTOR DEL DELITO DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo (sic) 5 en concordancia con el articulo (sic) 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, y con los artículos 80, segundo aparte, y 83 del Código Penal. CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se decreta contra el imputado CARLOS ALBERTO REQUENA CARRILLO, ampliamente identificado en autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236, numerales 1, 2 y 3, artículo 237, numerales 2 y 3, parágrafo primero, y (sic) 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción que involucran al imputado en el hecho punible que le atribuye el representante de la víctima y el registro de cadena de custodia de evidencias físicas colectadas en el lugar de los hechos, todo lo cual acredita que el imputado en compañía de otro sujeto aun por identificar con arma blanca sometieron a la víctima el día 23 de junio del año en curso, a las 11:30 horas de la mañana, aproximadamente, y la despojaron de sus pertenencias (descritas en el registro de cadena de custodia), llevándose la moto el sujeto que no ha sido identificado, y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. En consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que fuera otorgada a su defendido una medida cautelar menos gravosa, por considerar que con la medida impuesta se aseguran las resultas del proceso…” Cursante a los folios 10 al 15 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido sea autor o partícipe en el delito imputado, ya que no existe testigo alguno que avale la actuación policial, existiendo solo el dicho de la víctima; asimismo solicita la nulidad de la aprehensión de su patrocinado, ello en virtud de considerar que no fue detenido cometiendo flagrante delito ni bajo una orden judicial, que igualmente se vulneraron los artículos 186 y 189 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia solicita que se revoque la decisión dictada por el Juzgado A quo, se decrete la libertad sin restricciones del ciudadano CARLOS ALBERTO REQUENA CARRILLO o en su defecto la imposición de la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 ejusdem.

Sobre este aspecto, resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan a criterio de alguna de las partes violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 23 de junio de 2015, suscrita por Funcionarios de la Policía del Estado Vargas, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, donde se deja constancia:

"…siendo las 11:30 horas de la mañana del día de hoy cuando nos encontrábamos realizando recorrido por el sector casa blanca (sic) un ciudadano de nombre PEREIRA COLORADO XAVIER, DE 27 AÑOS DE EDAD…nos indico que hace pocos minutos unos ciudadanos lo habia (sic) robado con un cuchillo logrando quitarle una moto, un teléfono, una cartera con sus documentos y dinero en efectivo, el mismo posee las siguientes características: TEZ MORENA, CONTEXTURA DELGADA, ESTATURA MEDIA, VESTIDO CON UNA CAMISA DE COLOR BLANCA, Y PANTALÓN BLUE JEANS, EL OTRO TEZ MORENA, CONTEXTURA DELGADA, ESTATURA MEDIA, VESTIDO CON UNA CAMISA DE COLOR AZUL, Y PANTALÓN BUJE (sic) JEANS, en ese momento el ciudadano denunciante vio a los ciudadanos y los señalo como los que lo habían robado de inmediato, procedimos a darle la voz de alto identificándome como funcionario policial…al notar la presencia policial emprendieron la huida, originándose así una breve persecución, unos (sic) de los ciudadanos se arrojo por un barranco y el otro siguió en la moto no dándole alcance al mismo mientras que el que se arrojo por el barranco logramos detenerlo en la parte baja donde culmina el barranco, , (sic) reteniéndolo preventivamente, comisioné al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-145 GUZMAN JUAN, que procediera a realizarle una inspección corporal al ciudadano…procediendo con la misma, en presencia del ciudadano denunciante, indicándome a los pocos minutos a ver (sic) logrado incautar al ciudadano: un teléfono celular marca El Vergatario de color rojo con blanco modelo S265, serial MID(DEG)270113181107432834, con una batería (sic) una cartera de color negro de material sintético contentivo en su interior de doscientos bolívares…de aparente circulación legal en el país, desglosados de la siguiente manera: dos billetes de cien con los siguientes seriales: P83116038, Q10510585, uno de cincuenta serial D54675326, y dos billetes de veinte seriales R80742883, U62774281; una fotocopia de cédula de identidad a nombre del ciudadano Pereira Xavier, una fotocopia de una autorización una fotocopia de un carnet del frente de motorizado "Camilo sin fuegos", y una fotocopia de un cuadro de garantía responsabilidad civil de vehículo, y en la pretina del pantalón un cuchillo de material metal con mango de material sintético color negro. Quedando identificado el mismo como: CARLOS ALBERTO REQUENA CARRILLO, de 25 años de edad, Titular de la cédula de identidad V-22.280.029, (no la posee). En vista de lo antes narrado y de todo lo incautado se hace presumir que el ciudadano retenido es autor o participes de un hecho punible, donde el día de hoy 23-06-15, procedí a practicarle la aprehensión al ciudadano retenido, imponiéndolos de sus derechos constitucionales... Acto seguido me comunique vía telefónica con la central de operaciones de la policía del estado (sic) Vargas, informándole de todo el procedimiento y a su vez de trasladar el procedimiento y a la víctima hacia División de Promoción de Estrategias Prevenidas, donde el ciudadano reconoció como de su propiedad la cartera encontrada, no se pudo verificar por el sistema SIIPOLL, ya que el ciudadano no poseía la cédula laminada, posteriormente lleve al ciudadano aprendido (sic) hasta el hospital periférico de pariata (sic) esto con el fin de que le realizaran una revisión ya que el mismo se había arrojado por un barranco para emprender la huida, quedando recluido en dicho centro asistencial en el área de Emergencia cama n° 3 en custodia del Oficial De Policía Limonta Franklin…Finalmente se le efectuó llamada telefónica al Dr. Jorge Luis Crespo, Fiscal Auxiliar 1° del Ministerio Público del Estado Vargas, notificando todo lo ocurrido, indicando que presentara todo el procedimiento el día de Jueves 25-06-15 en horas de la mañana ante el circuito judicial penal (sic), de igual forma el fiscal se entrevisto vía telefónica con la Dra. Scarle González Medico Cirujano C.l V.- 19.874.364, CMDC 31271, quien es la doctora tratante del aprehendido…” Cursante al folio 01 de la incidencia.

2.-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23 de junio de 2015, rendida por el ciudadano XAVIER PEREIRA ante el Despacho de la Policía del Estado Vargas, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en la que otra cosa expone:

“…eran como las 11:30 de la mañana aproximadamente yo venía en mi moto una jaguar de color azul, por casa blanca (sic) cerca del parador campesino (sic) eso allí es un camino que está dañado y uno tiene que pasar con cuidadado (sic) para no dañar la moto, cuando de pronto salieron de un monte dos (02) chamos los dos eran morenos medianos (01) uno tenía una camisa de color blanca y un blue jean (sic) el otro tenía una camisa azul con rayas rojas y un blue jean (sic) también, amenazándome que me bajara de la moto el de camisa azul con rojo agarro y saco un cuchillo y me lo puso en el estómago gritándome que me bajara porque si no me mataba me baje de la moto en ese momento vi que venía una patrulla la cual le hice seña (sic) para que se pararan diciéndole que esos chamos me estaban robando ellos apenas estaban arrancado en la moto el camisa azul se lanzo (sic) por un barranco que estaba allí en la vía y el otro logro escaparse llevándose mí moto, en eso los policías se lanzaron también para agarrarlo y un policía que se había quedado en la patrulla dio la vuelta por la parte de abajo del camino donde fue que lo agarraron. SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO ENTREVISTADO ES INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA: Primera Pregunta: ¿Diga usted, lugar hora, y fecha en que sucedieron los hechos? Contesto: eran (sic) como las 11:30 de la mañana aproximadamente en el sector casa blanca (sic) cerca del parador campesino (sic) (23/06/2015) Segunda Pregunta: ¿Diga usted, cuantas personas lehurtaron (sic) su moto? Contesto: dos (02) chamos. Tercera Pregunta: ¿Diga usted, podría indicar las características de los ciudadanos que fueron detenidos por la policía? Contesto, los dos eran morenos medianos (01) uno tenía una camisa de color blanca y un blue jean el otro tenía una camisa azul con rayas rojas y un blue jean. Cuarta Pregunta: ¿Diga usted, observó si estos sujetos portaban algún armamento? Contesto: claro un cuchillo…” Cursante a los folios 03 y 04 de la incidencia.

3.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 23 de junio de 2015, suscrita por Funcionarios de la Policía del Estado Vargas, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas donde se deja constancia:

A.- “…doscientos novena bolívares fuerte (290.00) dos billetes de cien con los siguientes seriales: P83116038, Q10510585, uno de cincuenta serial D54675326, y dos billetes de veinte seriales R80742883, U62774281, una fotocopia de cédula de identidad a nombre del ciudadano Pereira Xavier, una fotocopia de una autorización una fotocopia de un carnet del frente de motorizado "Camilo sin fuegos", y una fotocopia de un cuadro de garantía responsabilidad civil de vehículo…” Cursante al folio 05 de la incidencia.

B.- “…un teléfono celular marca El Vergatario de color rojo con blanco, modelo S265, serial MEID (DEG) 270113181107432834 una cartera de color negro de material sintético, un cuchillo de material metal con mango de material sintético color negro…” Cursante al folio 06 de la incidencia.

A los folios 10 al 15 del cuaderno de incidencias, cursa acta levantada en fecha 26 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, en la cual el ciudadano CARLOS ALBERTO REQUENA CARRILLO, impuesto de sus derechos y asistido de Defensa, se acogió al precepto constitucional.

De todo lo antes transcrito, se observa que en el Acta Policial que dio inicio a la presente investigación, se deja asentado que en fecha 23 de junio de de 2015, siendo las 11:30 horas de la mañana aproximadamente, momento cuando funcionarios del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, realizaban un recorrido por el sector Casa Blanca, cerca del parador Campesino, Parroquia Carayaca, Estado Vargas, avistaron al ciudadano de nombre PEREIRA COLORADO XAVIER, quien les manifestó que minutos antes cuando se encontraba a bordo de su vehículo tipo moto en las adyacencias del mencionado lugar, fue abordado por dos sujetos portando un arma blanca, despojándolo de su moto y algunas pertenencias, inmediatamente el ciudadano vio a los sujetos que lo habían robado y se los señaló a los funcionarios, procediendo éstos a darles la voz de alto, los mismos al notar la presencia policial emprendieron la huida, originándose así una breve persecución, siendo que uno de los ciudadanos se arrojó por un barranco y el otro siguió en la moto no dándole alcance al mismo, mientras que el que se arrojo por el barranco lograron detenerlo en la parte baja donde culmina el barranco, asimismo los funcionarios procedieron a realizarle una inspección corporal al referido sujeto en presencia del denunciante, donde le incautaron: un teléfono celular marca El Vergatario de color rojo con blanco, con una batería, una cartera de color negro de material sintético contentivo en su interior de doscientos noventa bolívares fuertes (290.00), una fotocopia de cédula de identidad a nombre del ciudadano Pereira Xavier (víctima), una fotocopia de una autorización una fotocopia de un carnet del frente de motorizado "Camilo sin fuegos", una fotocopia de un cuadro de garantía responsabilidad civil de vehículo y en la pretina del pantalón un cuchillo de material metal con mango de material sintético color negro, quedando identificado el mismo como: CARLOS ALBERTO REQUENA CARRILLO, hechos estos corroborados con el Acta de Entrevista rendida por la víctima, quien alertó a los funcionarios policiales sobre el despojo que momentos antes había sufrido y de igual manera observó la detención del imputado de autos y sustentado con los Registros de Cadena de Custodia cursantes en autos; los cuales permiten en esta etapa procesal considerar que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; esto es, la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR pero consumado, ya que el vehículo moto del cual fue despajado la víctima no fue recuperado, por lo que en modo alguno se da la figura de la frustración; pero en virtud de lo previsto en el artículo 433 ejusdem, no se puede reformar la decisión en perjuicio del imputado cuando éste o su defensor son los que han ejercido el recurso de apelación; asimismo existen fundado elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es partícipe en el delito atribuido, ya que a parte del dicho de la víctima, esta el acta policial donde consta que efectivamente los sujetos que tripulaban el vehículo moto cuando vieron a los funcionarios policiales se dieron a la fuga, además de ello en posesión del imputado se le incautó la cartera de la víctima con una copia de su cédula de identidad, desechándose en consecuencia el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 83, ambos del Código Penal, establece una pena de NUEVE (09) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRESIDIO; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
En este sentido, es importante señalar el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; siendo que en el caso de autos esta Alzada se aparta de su criterio reiterado, en el sentido de que en este tipo de delitos (frustrados o tentados) procede una medida cautelar menos gravosa a la de la privativa de libertad al haberse constatado el uso de un arma de blanca para la comisión del delito por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano CARLOS ALBERTO REQUENA CARRILLO, como COAUTOR en la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, calificación que no comparten los que suscriben el presente fallo, ya que el vehículo moto no fue recuperado, pero en razón de lo previsto en el artículo 433 del texto Adjetivo Penal no se puede reformar en perjuicio la decisión; además de ello, si se considera que el referido delito no se consumó su calificación provisional debió encuadrarse en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, que tipifica la Tentativa de Robo . Y así se decide.

Por otra parte, la defensa solicitó la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión de su patrocinado por considerar que no fue detenido cometiendo delito ni bajo una orden judicial. En relación a este alegato, la Alzada considera oportuno traer a colación la sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado entre otras cosas que:

“…La condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesario, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido…”

Asimismo tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-2006 dejó sentado que:

“…Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…”
Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, así como para estimar que el ciudadano CARLOS ALBERTO REQUENA CARRILLO, es autor o participe en la comisión del mismo, ello en vista de haber sido detenido en posesión de los objetos activos (arma blanca, cuchillo) y pasivos (cartera, documentos personales y dinero) señalados por la victima Xavier Pereira al momento de ser entrevistada, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD. Y así se decide.

Por último la defensa alega la violación de los artículo 186 y 189 del Texto Adjetivo Penal, ya que la revisión de su patrocinado se efectuó sin ningún testigo, en relación a este alegato se advierte del acta policial que dio inicio a la presente averiguación, que en la revisión del hoy imputado estuvo presente la víctima, el cual la ley no lo desconoce como posible testigo del procedimiento de la revisión personal del detenido, siendo ello así se desecha el alegato de la defensa.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se dictan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se CONFIRMA la decisión publicada en fecha 26/06/2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano CARLOS ALBERTO REQUENA CARRILLO, identificado con la cédula Nº V- 22.280.029, como COAUTOR en la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 6, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación con el segundo aparte del artículo 80 y artículo 83, ambos del Código Penal, calificación que no comparten los que suscriben el presente fallo, ya que el vehículo moto no fue recuperado, pero en razón de lo previsto en el artículo 433 del texto Adjetivo Penal no se puede reformar en perjuicio la decisión; además de ello, si se considera que el referido delito no se consumó su calificación provisional debió encuadrarse en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, que tipifica la Tentativa de Robo, ello al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD de la aprehensión del ciudadano CARLOS ALBERTO REQUENA CARRILLO interpuesta por su defensa, ello en virtud de no presentarse ninguno de los vicios previstos en los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA GARCÍA MEDINA

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO

WP02-R-2015-000436
RGM/a.a.-