REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 28 de octubre de 2015 205º y 156° Asunto Principal: WP02-P-2015-013576 Recurso: WP02-R-2015-000594 Corresponde a esta Alzada resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado FREDDY ECHEVERRIA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano BRAULIO JOSÉ PÉREZ, identificado con la cédula N° V-22.280.437, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28/08/2015 mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los de USO DE ADOLESCENETE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido se observa: PUNTO PREVIO Se advierte que al momento de publicarse la decisión de la admisión del recurso interpuesto en la presente causa, se omitió el pronunciamiento con relación a las pruebas promovidas por el recurrente, en consecuencia y de conformidad con el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Pena, se pasa a dar cumplimiento al acto omitido y en tal sentido se observa: El Abogado FREDDY ECHEVERRIA, en su carácter de Defensor Privado, se observa que el mismo hace referencia en el capítulo III a LAS PRUEBAS bajo la siguiente argumentación: “…De conformidad con lo preceptuado en el artículo 440 último aparte (sic) promuevo los siguientes testigos para que declaren en relación con el artículo 442, Segundo Aparte: 1.EDUARDO ARAQUE: Cédula de Identidad N° Y-8.101.171…2.ANDREINA DEL VALLE PEREZ FERRER: Cédula de Identidad N° V-20.007.324….3. PEDRO AQUILINO NATERA VARELA: Cédula de Identidad N° V-20.782.981...GUILLERMO TORTOZA: Cédula de Identidad N° V-7.996.152….NANCY JOSEFINA PEREZ: Cédula de Identidad N° V-12.715.289…” Ante lo expresado por el recurrente, se advierte que en relación a las pruebas testimoniales ofrecidas, las mismas deben ser presentadas al Fiscal del Ministerio Público que lleva a efecto la investigación, a los fines de que las considere al momento de presentar el respectivo acto conclusivo, ello en razón de que las mismas no fueron consideradas por el Juez de Control al momento de efectuar la audiencia para oír al imputado y pronunciar el dispositivo que se recurre; en consecuencia, la promoción de dichas pruebas resulta IMPROCEDENTES. Y así se decide. DEL RECURSO DE APELACION El abogado FREDDY ECHEVERRIA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano BRAULIO JOSÉ PÉREZ, en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando entre otras cosas que: “…Ahora bien, quien suscribe de igual modo solicita en este acto se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión fundamentada en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que se transgredieron las disposiciones legales consagradas en el artículo 44.1 constitucional, debido a que el imputado fue aprehendido sin orden de allanamiento previa en su casa y no como aparece en el acta policial en el (sic) cual se manifiesta que fue aprehendido en la vía pública. Y tampoco se encontraba en estado de flagrancia sino que por el contrario fue agredido físicamente junto a su progenitora señora María Pérez en su residencia por los funcionarios policiales actuantes de la Policía de Vargas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y de la Guardia Nacional como se podrá demostrar con testigos presenciales en la oportunidad legal procesal correspondiente. Queremos de esta manera señalar esta FALLA que presenta el Acta Policial que estamos impugnando con este escrito de apelación. De igual manera cabe destacar que rifle como el revolver señalados en dicha Acta Policial fueron llevados por los funcionarios actuantes a la vivienda de nuestro defendido y no fueron encontrados por los funcionarios en dicha residencia, por lo que impugnamos esta aseveración en el acta policial. El Acta Policial debe contener una relación sucinta de los actos realizados; esto es, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y de esta manera poder tener el juez una motivación precisa y concisa para el momento de la toma de su decisión, de lo contrario el acta tiene evidentemente un vicio de nulidad, ya que no se podrá decretar una medida cautelar privativa de libertad y como consecuencia aplica el principio de indubio (sic) pro reo; el cual expresa el principio jurídico de que en caso de duda se favorece al reo…Es imperativo legal que a los efectos de dictar una medida privativa de libertad deben estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el Juez al momento de decidir debe motivar de manera clara y precisa los argumentos que sustentan su decisión a los efectos de explicar el razonamiento que aplicó al caso concreto y las razones que sirvieron de fundamento para restringir la libertad de una persona…En el presente caso no se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitirán al Juez de la recurrida estimar que al ciudadano antes menciona do sea autor ó participe en el delito que le ha sido imputado. Es necesario mencionar que el Juez, ni en la Audiencia Preparatoria ni en el Auto de Fundamentación de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, explicó por qué ó bajo qué supuestos consideraba que se encontraba demostrada la comisión de un hecho punible y cuáles eran los elementos de convicción para estimar que la responsabilidad penal del ciudadano BRAULIO JOSÉ PEREZ, se encuentra comprometida, solo señala que existen fundados elementos de convicción, limitándose a transcribir el acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas y diferentes actas de entrevistas. En este sentido, se pretende dictar una Medida Preventiva de Libertad con las declaraciones rendidas por las víctimas solamente y no con testigos presenciales como lo establece la doctrina y la jurisprudencia en esta materia. En este mismo orden de ideas la Juzgadora (sic) violenta el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, ésta debe estar debidamente motivada, esto se traduce, en que debe de encontrarse acreditada la existencia del hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y estar sustentada bajo fundados elementos de convicción, no solo un acta policial y actas de Entrevistas para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del delito que se pretende atribuir. La motivación a que se refiere este artículo no es otra cosa que la explicación que debe dar el juez, en el auto que impone las medidas de coerción, de cuales son los elementos de convicción que acreditan que se ha cometido un delito y que le hacen suponer que el imputado sea autor o participe de ese hecho, así como que exista peligro de que evada la acción de la justicia o malogre la investigación, es decir, se trata de expresar por qué se impone la medida. Abundando, el Juez tiene que decir por qué considera cubiertos los extremos del artículo 236 y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan. Es más, la medida de coerción personal debe estar perfectamente motivada respecto a los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el Juez tiene que expresar cuáles son los elementos que indican que hay delito, cuales son los elementos que comprometen al imputado y cuáles son las circunstancias que indican peligro de fuga ó de obstaculización de la investigación. En el presente caso, tales, circunstancias no fueron analizadas, simplemente la Juez se limitó a transcribir el contenido del Acta Policial y las demás actuaciones cursantes en las actas que conforman el expediente, sin analizar y explicar el porqué su convencimiento le arrojó como resultado los fundados elementos de convicción que compromete la responsabilidad penal del imputado y tampoco explica el por qué acoge la calificación Jurídica dada por el Ministerio Fiscal…Sobre la base de los argumentos esgrimidos y sustentados, la Defensa interpone recurso de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 439.4 Ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO (2°) DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS, quien decreto Privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 236.1.2.3 (sic); 237.2.3 (sic) y Parágrafo Primero y 238.2 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano BRAULIO JOSÉ PEREZ, arriba identificado por los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de niños, niñas y adolescente (sic) y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones (sic). Por lo tanto solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente recurso interpuesto, lo admita, lo declare con lugar y en consecuencia revoque la medida privativa de libertad que pesa sobre mi patrocinado y le otorgue su libertad sin restricciones…” Cursante a los folios 07 al 12 de la incidencia. DE LA DECISION RECURRIDA El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 19/08/2015 donde dictaminó lo siguiente: “…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y se legitima la aprehensión del imputado BRAULIO JOSE (sic) PEREZ (sic), identificado en actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencia procesales por practicarse. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano BRAULIO JOSE (sic) PERE (sic), titular de la Cédula de Identidad N° V-22.280.437, por la comisión de los delitos de USO DE ADOLESCENETE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para al Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numerales 1, 2 y 3, artículo 237, numerales 2 y 3, y parágrafo primero y artículo 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal (sic), esto es, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión del hecho punible que le atribuye el Fiscal del Ministerio Público, estos elementos son: acta policial de aprehensión, el testimonio de los testigos, el registro de cadena de custodia de evidencias físicas colectadas en el lugar de los hechos, y de acuerdo con estas pruebas el día 27 de agosto del año en curso funcionarios de la Policía del Estado Vargas practicaron la aprehensión del hoy imputado en la parroquia Carayaca de este estado por habérsele incautado un arma de fuego, encontrándose el mismo en compañía de un adolescente y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse. CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Pública en cuanto a la imposición de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD para su defendido por presumirse el peligro de fuga. QUINTO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial de San Juan de Los Morros, Estado Guárico (Los Pinos) donde quedará el imputado a la orden y disposición de este Tribunal SEXTO: Se acuerda las copias solicitadas por las partes…” Cursante a los folios 15 al 19 del expediente original. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La argumentación esgrimida por el recurrente en el presente caso, alega que se violento el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional, debido a que el imputado fue aprehendido al ingresar los funcionarios a su vivienda sin poseer orden de allanamiento, contrario a lo explanado en el acta policial donde se asentó que fue en la vía pública y tampoco se encontraba en estado de flagrancia, razones por la que solicita la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión fundamentada en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se sustenta en considerar que los requisitos exigidos en los artículos 236 del Texto Adjetivo Penal no se encuentran satisfechos, en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano BRAULIO JOSÉ PÉREZ sea autor o participe en el delito que le ha sido imputado, razones por la que solicita la Libertad sin Restricciones de su patrocinado. Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó: “…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…” Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció: “…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala). Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó: “… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte). Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció: “…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte). En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 27 de agosto de 2015, suscrito por funcionarios de la Policía del Estado Vargas Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, donde se deja constancia: “…Siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde, del día de hoy 27-08-15, cuando nos encontrábamos realizando dispositivo de verificación de personas en distintos sectores de la jurisdicción, recibimos una llamada radiofónica por parte de la sala situacional de la policía del estado Vargas, indicándonos que pasáramos a la coordinación ya que en el lugar se encontraban un ciudadano y una ciudadana formulando una denuncia referente a unos ciudadanos le (sic) habían efectuado disparos con el fin de presuntamente robarlos, por lo que al llegar al sitio, nos entrevistamos con dichos ciudadanos quienes manifestaron ser concubinos los mismo de nombre: IBARRA JHONSON, DE 45 AÑOS DE EDAD, OLIVEROS YUSMARY, DE 40 AÑOS DE EDAD… quienes manifestaron que se le acercaron dos ciudadanos con las siguientes características: Primero; tez morena, estatura media, contextura delgada quien vestía para el momento chemise de color azul y rayas negra, y con un pantalón blue jeans y el segundo: tez morena, estatura media, contextura delgada quien vestía para el momento con una franela de color amarilla, un short playero color azul oscuro, y a su vez indicaron que ambos portaban armas de fuego y habían efectuado varios disparos, y que arrancaron a correr en veloz carrera hacia un sector que se llama: sector la vaquera (sic), carayaca (sic), adyacente a la piscina, por tal motivo procedimos a implementar el dispositivo correspondiente, por dicho sector, con el fin de darles captura a los mismos, donde una vez en referido lugar, logramos observar a cierta distancia a dos (02) ciudadanos con las mismas características antes mencionadas, acto seguido y en vista de todo lo anteriormente narrado por los ciudadanos víctima, procedemos acercarme (sic) a estos ciudadanos con las precauciones del caso, ya que los mismos al notar nuestra presencia en el lugar, se tornaron en un estado de nerviosismo, tratando de evadir la comisión policial, logrando aplicarles la retención preventiva a estos ciudadanos…acto seguido les solicitamos que exhibieran todos aquellos objetos que pudiera tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, por lo cual indicaron no ocultar nada, por lo que le indique que sería objeto de una inspección corporal comisionando al OFICIAL AGREGADO (PEV) 8-018 BERMUDEZ WILLY…indicándome a los pocos minutos referido oficial haberle incautado al primer ciudadano antes descrito en la pletina (sic) adheridos a su cuerpo lo siguiente a continuación: UN ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER, MARCA, VISIBLE, PARCIAMENTE (sic) OXIDADA, SERIAL 14762, Y AMBAS TAPAS DE LA EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLOR NACAR, SIN MODELO VISIBLE, CONTENTIVOS EN SUS ARVEOLOS CON DOS (02) BALAS SIN PURCUTIR DE LOS CUALES UNA SE ENCUENTRA LESIONADA (sic) Y UNA BALA PERCUTIDA SIN CALIBRE VISIBLE, de igual manera indicándome a los posos minutos el referido oficial haberle incautado al segundo ciudadano antes descrito entre sus manos lo siguiente: UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO RIFLE, ELABORADO EN METAL PARCIALMENTE OXIDADO, SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE, CON UNA CULATA ELABORADA EN MADERA DE COLOR MARRON, siendo objeto de interés criminalístico, siendo identificados según datos filiatorios como: 1 – R…D…J…E…DE 15 AÑOS PE EDAD, V,- INDOCUMENTADO, 2.- PEREZ BRAULIO JOSE, DE 25 AÑOS DE EDAD, V.-22.280.437. seguidamente (sic) nos trasladamos hasta la coordinación policial donde se encontraban los ciudadanos victimas, siendo reconocidos y señalados por los mismos como presuntos agresores, luego procedí a efectuar llamado radio fónico (sic) a la sala situacional de la policía del estado Vargas, a fines de verificar los posibles antecedentes, que pudiera tener el segundo ciudadano en mención, por el sistema integral de información policial (SIIPOL), siendo atendido por el operador de guardia el OFICIAL AGREGADO 8-212 (PEV) MAYORA FRENYER, el cual me indico a los pocos minutos que el ciudadano no presenta registro policiales, a su vez se procede a verificar el arma de fuego incautada al primer ciudadano; el cual me indicó a los pocos minutos que la referida arma se encuentra solicitada SEGÚN ACTA PROCESAL: H486965, TIPO DE DELITO: ROBO GENERICO, DEPENDENCIA: SUB DELEGACION PORLAMAR TIPO A, FECHA DE APERTURA 25/06/07 12:00AM, RAZON: ARMA ROBADA, ESTADO: SOLICITADO. SOLICITADA SEGÚN MEMO 5835 DE FECHA DE JUNIO DE 2007, Por (sic) consiguiente y en vista de todo lo narrado estos ciudadanos retenidos, se hace presumir que el mismos (sic) es autor o participe de un hecho punible, por lo cual procedí a practicarles la aprehensión, imponiéndoles de sus derechos constitucionales…Seguidamente procedimos a pedir la colaboración para el traslados de los mismos hasta la dirección de estrategia preventiva de la policía del estado Vargas, ubicada en macuto (sic) presentándose en el lugar la unidad policial tipo machito N°052, al mando de OFICIAL AGREGADO (PEV) CARDENAS MARVI, una vez en el sitio, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche del día en curso, a los ciudadanos aprehendidos proceden a firmar los derechos antes expuestos, luego le hice conocimiento del procedimiento mediante llamada telefónica al Dr. Lenin DEL GUIDICE, Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Vargas, quien indico que le presentara todo el procedimiento y la ciudadanos (sic) aprehendido sea presentado el día de mañana 28-08-15, a primera hora del día , luego le hice conocimiento del procedimiento mediante llamada telefónica a la Dra. JENIFER FERRER, Fiscal auxiliar séptima (sic) del Ministerio Publico (sic) del Estado Vargas, quien indico que le presentara todo el procedimiento y la (sic) ciudadano aprehendido sea presentado el día de mañana 28-08-15, a primera hora del día Siendo recibido todo el procedimiento por la SUPERVISORA AGREGADA (PEV) VALENCIA ROSWIL, Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas…” Cursante al folio 3 del expediente original. 2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de agosto de 2015, rendida por el ciudadano IBARRA JHONSON ante Policía del Estado Vargas Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en la que entre otras cosas expone: “…Me encontraba llegando aproximadamente a eso de las 04:30 de la tarde junto a mi esposa YUSMARY a la casa en barrio nuevo escalera los tavios (sic), parroquia carayaca (sic) cuando unos sujetos desconocido efectuaron disparos y yo nervioso con mi esposa YUSMARY nos lanzamos en el corredor del frente a la casa y yo escuche a uno de los chamos decir en voz alta yo soy el que manda aquí en la zona, viva el hampa yo en el piso pudo ver a distancia a uno de los sujetos con un arma en mano tenía puesto suéter de rayas azules y blanca jean (sic) azul, cuando se retiraban hacia abajo por la carretera, vuelvo a escuchar un tiro más y al darme cuenta que los sujetos ya se habían ido le dije a mi esposa YUSMARY vamos al módulo policial a colocar la denuncia, llegamos a la coordinación policial y le explique a los funcionarios que andan unos chamos implantado terror en el sector efectuando disparo y yo logre ver a uno de ellos armado le describí como vestía y le indique que uno de ellos era un sujeto flaco de estatura media y piel blanco, con blue jean (sic) y suéter de rayas azul con blanco, y de los nervios los otros no alcance verlos (sic), los oficiales me dijeron que (sic) en donde ocurrieron los hecho y yo les conté que llegando junto con mi esposa YUSMARY a mi casa uno de los policía (sic) me dice que iban a implementar un operativo en el sector en busca de los ciudadanos con esa características yo y mi esposa YUSMARY nos quedamos en la estación policial por el (sic) policía me dijo que como estaban armado era (sic) peligros que nos pusieran en riesgos, a eso de media hora luego de haberse ido la comisión policial llegaron a la coordinación con dos ciudadanos ellos lo bajaron de la unidad policial y me pregunto (sic) el jefe de la comisión si reconocía a los sujetos y cuando yo veo bien uno de ellos el que tenía suéter de rayas azules y blanca jean (sic) azul, flaco medio alto blanco, le dije que era el mismo que efectuó los disparos luego me enseño el arma y le dije que era igual a la que tenía en la mano cuando disparaba, y del otro chamo el policía me mostró un arma larga tipo rifle de bajo calibre pero por lo rápido de las cosas para identificarlo vi fue más claro al del arma en la mano luego me dijeron que tenía que acompañarlo a macuto (sic) a la dirección de inteligencia para hacer la declaraciones de los hechos para las diligencia de los entes superiores…” Cursante al folio 5 de la causa original. 3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de agosto de 2015, rendida por la ciudadana OLIVERO YUSMARY ante la Policía del Estado Vargas Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, en la que entre otras cosas expone: “…Yo estaba llegando junto a mi esposo JHONSON a la casa en barrio nuevo escalera los tavíos (sic), y unos sujetos desconocido efectuaron disparos y yo (sic) nervios con mi esposo JHONSON nos agachamos en el corredor de del frente a la casa y yo escucho gritar en voz alta uno de los sujetos yo soy el que manda aquí en la zona, viva el hampa le dije a mi esposo JHONSON que no se moviera yo en el piso pudo ver a uno de los sujetos con un arma que tenía suéter de rayas azules y blanca jean (sic) azul, cuando se estaban retirando hacia abajo por la carretera, y sonó un tiro más y al darme cuenta que los sujetos ya se habían ido le dije a mi esposo JHONSON me dijo que vamos al módulo policial a colocar la denuncia, llegamos a la coordinación policial y le dije a los funcionarios que andan unos chamos generando miedo en el sector efectuando disparo y yo logre ver a uno de ellos armado le dije como vestía y le indique que uno de ellos era un sujeto flaco de estatura media blanco, con blue jean y suéter de rayas azul con blanco, y de los nervios los otros no fue fácil tener el alcance a verlos, porque todo paso tan rápido, los oficiales dicen que en donde ocurrieron los hecho (sic) y yo les conté llegando junto con mi esposo JHONSON a la casa uno de los policía me dice que iban a implementar un dispositivo de seguridad en el sector en busca de los ciudadanos con esas características y mi esposo JHONSON nos quedamos en la estación policial porque el policía nos dice que como estaban armado (sic) los sujetos era (sic) peligros que nos (sic) pusieran en riesgos, a eso de aproximadamente media hora luego de haberse ido la comisión policial llegaron con dos ciudadanos lo bajaron de la unidad policial y preguntó el jefe de la comisión si reconocía a los sujetos y cuando lo veo el que tenía suéter de rayas azules y blanca jean (sic) azul, flaco medio alto blanco, le dije que era el (sic) quien efectuó los disparo luego me enseño un arma y le dije que cuando disparaba esa era y del otro chamo que me enseñaron me dice el policía esta es un arma larga tipo rifle de bajo calibre pero a (sic) cómo sucedieron las cosas vi fue más claro al del arma en la mano que parecía un gatillo alegre luego me dijeron que tenía que acompañarlo a macuto (sic) a la dirección de inteligencia (sic) para hacer la declaraciones de los hechos…” Cursante al folio 6 de la causa original. 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 27 de agosto de 2015, suscrito por funcionarios de la Policía del Estado Vargas Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, donde se deja constancia: “… UN ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER, SIN MARCA, VISIBLE, PARCIAMENTE OXIDADA, SERIAL 14762, Y AMBAS TAPAS DE LA EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL. SINTETICOTE COLOR NACAR, SIN MODELO VISIBLE, CONTENTIVOS; EN SUS ARVEOLOS CON DOS (02) BALAS SIN PURCUTIR DE LOS CUALES UNA SE ENCUENTRA LESIONADA (sic) Y UNA BALA PERCUTIDA SIN CALIBRE VISIBLE. UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO RIFLE, ELABORADO EN METAL PARCIALMENTE OXIDADO, SIN MARCA NI SERIAL VISIBLE CULATA ELABORADA EN MADERA DE COLOR MARRON…” Cursante al folio 07 de la causa original. Asimismo en la Audiencia Oral celebrada en fecha 28 de Agosto de 2015, el imputado BRAULIO JOSÉ PÉREZ, de manera espontánea manifestó: “…Me acojo al precepto constitucional y no deseo declarar…” Cursante a los folios 15 al 19 del expediente original. Del análisis efectuado a los elementos de convicción, se evidencia que en fecha 27 de agosto del año en curso, siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde, cuando funcionarios de la Policía del Estado Vargas se encontraban de servicio realizando dispositivo de verificación de personas en distintos sectores en la jurisdicción de Carayaca, Estado Vargas, recibieron una llamada radiofónica por parte de la sala situacional de la policía del Estado Vargas, indicándoles que pasaran a la coordinación ya que en dicha entidad se encontraban dos ciudadanos para formular una denuncia, por lo que los mismos llegaron al lugar, se entrevistaron con los ciudadanos IBARRA JHONSON y OLIVEROS YUSMARY, quienes manifestaron que observaron desde su vivienda a varios sujetos, los cuales estaban disparando, diciendo que a los que vieron, uno era de tez morena, estatura media, contextura delgada, quien vestía para el momento chemise de color azul y rayas negra, con un pantalón blue jeans y el otro de tez morena, estatura media, contextura delgada, quien vestía para el momento con una franela de color amarilla, un short playero color azul oscuro, asimismo indicaron que ambos portaban armas de fuego y habían efectuado varios disparos, y que arrancaron a correr en veloz carrera hacia un sector La Vaquera, Carayaca, adyacente a La Piscina, por tal motivo procedieron los funcionarios a implementar el dispositivo correspondiente por dicho sector, con el fin de darle captura a los mismos, donde una vez en referido lugar, logramos observar a cierta distancia a dos (02) ciudadanos con las mismas características antes mencionadas, los mismos al notar nuestra presencia en el lugar, se tornaron en un estado de nerviosismo, tratando de evadir la comisión policial, logrando aplicarles la retención preventiva a estos ciudadanos, procediendo a realizar la respectiva inspección corporal incautándole al sujeto que resultó ser adolescente en la pretina del pantalón adheridos a su cuerpo un arma de fuego, tipo revolver y al segundo, quien fue identificado como el hoy imputado PEREZ BRAULIO JOSE un arma de fuego tipo rifle; igualmente se deja constancia, que al trasladarse hasta la coordinación policial los denunciantes reconocieron a los sujetos detenidos, hechos corroborados por la deposición de los denunciantes, así como el registro de cadena de custodia, quedando satisfechos para esta etapa procesal, los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; esto es, la presunta comisión de los delitos de USO DE ADOLESCENETE PARA DELINQUIR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, ya que le fue decomisada un arma de fuego y además de ello fue detenido junto con una adolescente al cual también se le incautó un arma de fuego, desechándose los alegatos de la defensa sobre la falta de elementos de convicción. Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito más grave imputado es el de USO DE ADOLESCENETE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé una pena de VEINTE (20) A VEINTICIONCO (25) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado BRAULIO JOSÉ PÉREZ, pero por la presunta comisión de los delitos de los de USO DE ADOLESCENETE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Y así se decide. Por otra parte, el recurrente solicito la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión, en el cual el recurrente alega que se violento el artículo 44 numeral 1 de la Constitución Nacional. En relación a este alegato, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció: “…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…” Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que: “…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…” Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó: “…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…” En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto los imputados de autos como a la defensa de éstos se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Declara IMPROCEDENTE la promoción de pruebas efectuadas por la defensa del imputado BRAULIO JOSÉ PÉREZ, ya que las mismas deber ser presentadas ante el Ministerio Público a los fines de considerarlas al momento de interponer el acto conclusivo correspondiente. 2.- CONFIRMA la decisión dictada en fecha 28/08/2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado BRAULIO JOSÉ PÉREZ, por la presunta comisión de los de USO DE ADOLESCENETE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ello por encontrarse satisfechos hasta este momento procesal los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. 3.- Declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por el recurrente, en relación a la aprehensión del ciudadano BRAULIO JOSÉ PÉREZ, ya que no se encuentran satisfechos los vicios contemplados en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME VELASQUEZ MARTINEZ LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE, ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA EL SECRETARIO, GUILLERMO CEDEÑO ARAY En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado. EL SECRETARIO, GUILLERMO CEDEÑO ARAY RMG/a.a.- WP02-R-2015-000594