TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 14 de septiembre de 2015
205º y 156º

Asunto Principal WP02-P-2015-005842
Recurso WP02-R-2015-000500

JUEZ PONENTE: RORAIMA MEDINA GARCÍA

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIGREYS BLANCO, en su carácter de Defensora Pública Novena Penal Ordinario en Fase de Proceso del estado Vargas del ciudadano JULIO CÉSAR BARRIO GONZÁLEZ, identificado con la cédula Nº V- 27.223.272, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23/07/2015, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública Novena Penal en Fase de Proceso del estado Vargas, Abogada MARIGREYS BLANCO, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente recurso, es de destacar en primer lugar que la detención del ciudadano JULIO CESAR BARRIO GONZALEZ se realizó en franca violación a lo establecido en el numeral 1° (sic) del artículo 44 Constitucional, ya que no se encontraba en la ejecución de ningún delito y tampoco mediaba orden judicial de detención, toda vez que los funcionarlos aprehensores informan haberle decomisado supuestamente envoltorios contentivos de la cantidad de 50 gr (sic) de presunta droga denominada marihuana…de esto debemos concluir que existen sólo dos (2) formas para que proceda la detención de una persona: cuando previamente se haya dictado una orden judicial de aprehensión o cuando sea sorprendida in fraganti en la comisión de un hecho punible, y en el presente caso, el ciudadano JULIO CESAR BARRIO GONZALEZ no fue aprehendido en la comisión de ningún hecho punible como bien se evidencia de las actuaciones cursantes en autos, pudiendo evidenciarse que en la revisión de mi defendido se utilizó un testigo instrumental, quien al momento de rendir su entrevista ante el órgano policial, informó que luego de llegar al sitio ya se encontraba detenido un ciudadano y obviamente ya había sido revisado, sin que se encontrara ejecutando ninguna acción típica-antijurídica; y tampoco existía una orden judicial que ordenara la detención del mismo, por lo tanto, siendo inconstitucional la detención de mi defendido, lo procedente es decretar la Libertad Plena del mismo, y así debe ser acordado por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal…El Ministerio Público al momento de presentar al ciudadano JULIO CESAR BARRIO GONZALEZ ante el Juzgado de Control expuso que su conducta se subsumía dentro del supuesto del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRCPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pero en el acta policial de aprehensión informan que supuestamente la incautación de la presunta sustancia se realizó en poder de mi defendido, cuando él fue revisado sin que previamente estuvieran desarrollando ninguna acción típica ni antijurídica, es decir, no se encontraba ejecutando actos de distribución ni ocultando nada, evidenciándose una inadecuada especificación de los hechos, y en consecuencia no se puede admitir la presente precalificación…En virtud de lo expuesto ciudadanos Magistrados considera esta defensa que debe decretarse la Nulidad Absoluta de la detención del ciudadano JULIO CESAR BARRIO GONZALEZ por violación de lo preceptuado en el numeral 1° (sic) del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en su defecto evidenciándose que no existiendo hasta este momento procesal, fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho imputado, no es procedente la Medida Privativa de Libertad impuesta ya que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el testigo instrumental que utilizaron los funcionarios aprehensores no presenció la detención de mi defendido sino que cuando se le solicitó presenciar la supuesta revisión ya había sido aprehendido el ciudadano JULIO CESAR BARRIO GONZALEZ, siendo necesario en consecuencia ordenar la Libertad sin restricciones del citado ciudadano lo cual solicito muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones al conocer del presente recurso, el cual pido sea admitido por ser procedente en derecho, sea debidamente sustanciado y declarado con lugar…” Cursante a los folios 01 al 03 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En el escrito de contestación, el representante del Ministerio Público, alegó entre otras cosas que:

“…En este sentido ciudadanos Magistrados, considera la Representación Fiscal que la decisión del tribunal fue acorde y ajustada a derecho por cuanto se encontraban llenos los extremos de ley…Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido ciudadano JULIO CESAR BARRIO GONZALEZ, esta Representación Fiscal considera, como ya lo señalo (sic) y con el debido respeto, que el mismo es infundado e inmotivado. En el presente caso las admisiones de las precalificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público en cuanto a los hechos y participación de este ciudadano se encuentra perfectamente ajustada y adecuada, por cuanto se trata de la incautación de una sustancia ilícita. Además, en la presente causa se encuentran llenos los extremos del articulo (sic) 237 del Código Orgánico Procesal Penal referido al peligro de fuga ello en virtud, de la pena que pudiera llegar a imponerse, por cuanto se trata de delitos altamente penados y el ordinal (sic) 3 del mencionado articulo (sic) por la magnitud del daño causado el cual no es otro que la colectividad, así como una presunción del peligro de fuga según lo establecido en el parágrafo primero del mencionado articulo (sic), siendo ha (sic) consideración del juez y de esta Representación Fiscal que hasta el presente momento existen fundados elementos de convicción para considerar que el imputado es autor del hecho…como en el caso de marras, por lo que la decisión del Juez A Quo no fue otra cosa que tomar las previsiones de la Constitución en cuanto a dar cumplimiento a lo establecido en el articulo (sic) 29 en concordancia con las decisiones reiteradas por nuestro máximo Tribunal en cuanto a los delitos de esta naturaleza, mas aun (sic) cuando en el presente caso se trata de la cantidad de dinero y que guarda relación con la incautación de mas (sic) de una tonelada de droga (sic). En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación por no ser conforme a derecho, inmotivado, infundado y se mantenga en consecuencia la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad que recaen (sic) en contra del ciudadano JULIO CESAR BARRIO GONZALEZ, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del articulo (sic) 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, confirmando la decisión decretada por el Tribunal Primero de Control de esta misma Circunscripción Judicial del estado Vargas.” Cursante a los folios 10 al 13 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 23 de julio de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado JULIO CESAR BARRIO GONZALEZ, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo III, Estado Miranda, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal. De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención de la imputada, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos del Código Adjetivo Penal. Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes...” Cursante a los folios 18 al 21 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que su patrocinado no fue aprehendido en la comisión de algún hecho punible y se utilizó un testigo instrumental que no presenció la detención del mismo, evidenciándose una inadecuada especificación de los hechos, siendo que en su criterio no se puede admitir la precalificación dada por el Ministerio Público y en ese sentido, sostiene que no existen fundados elementos de convicción para estimar que su defendido haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho imputado, ya que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asegurando que no es procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y solicitando en consecuencia, se decrete la Libertad sin Restricciones del ciudadano Julio César Barrio González.

En tanto que el Ministerio Público, estima que analizados como han sido los argumentos explanados por la Defensa, considera que la decisión del Tribunal fue acorde y ajustada a Derecho, así como también lo fue la admisión de la precalificación jurídica dada a los hechos y participación del imputado, toda vez que se trata de la incautación de una sustancia ilícita, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de impugnación y consecuencia se confirme la decisión dictada por la Juez A quo.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas, se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en fecha 22 de julio de 2015, en la que se deja constancia de lo siguiente:

"…Encontrándome en labores de Investigación, en compañía de los funcionarios…específicamente en siguiente de dirección QUEBRADA DE CAOMA, VÍA PÚBLICA, ADYACENTE A LA TASCA DE QUEBRADA DE CAOMA, PARROQUIA CARAYACA, ESTADO VARGAS, logramos observar a un ciudadano de tez blanca, cabello corto con cola de color negro, contextura delgada, de aproximadamente 1,70 de estatura, quien para momento portaba como vestimenta franela de color verde, bermuda color azul zapatos de color marrones, el mismo al notar la presencia policial mostró una actitud nerviosa intentando evadir la comisión, por tal motivo con la premura del caso, e identificados plenamente como Funcionarios de este cuerpo…procedimos a dar la voz de alto al ciudadano en mención, a quien se le solicitó documentación personal, quedando identificado mediante su cédula de identidad laminada como: JULIO CESAR BARRIOS GONZALEZ…portador (sic) de la cédula de identidad 27.225.272, por lo que procedimos a buscar alguna persona que nos sirviera como testigo, avistando a una persona de sexo masculino quedando identificado como MONASTERIO José…consecutivamente Funcionario Detective DELGADO Gustavo, procedió a realizarle revisión corporal antedicho ciudadano…logrando ubicar en su parte genital, una bolsa elaborada en material sintético traslucida, contentiva de seis (06) envoltorios de color negro, atados en su único extremo con hilo de color morado, contentivo de semillas de restos vegetales deshidratadas, de la presunta Droga denominada Marihuana…posteriormente procedimos a retornar hacia la sede de este Despacho policial, conjuntamente con el individuo aprehendido, la evidencia incautada y el ciudadano testigo, a fin de hilvanar el referido procedimiento, una vez presente en la sede de nuestro Despacho, se le notificó a los jefes naturales dándose inicio a las actas procesales K-15-0138-02465, incoadas por la comisión uno los delitos contemplados y sancionados en la Ley de Drogas, en este mismo orden de ideas el funcionario Detective GONZALEZ José, procedió a realizar pesaje de la evidencia incautada mediante una balanza marca TESCOMA, modelo PRESIDENT, arrojando un peso aproximado de cincuenta (50) gramos…” Cursante a los folios 3 y 4 de la causa original.

2.- INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 22 de julio de 2015, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

“…en la siguiente dirección: SECTOR QUEBRADA CAOMA, VÍA PÚBLICA, PARROQUIA CARAYACA, ESTADO VARGAS Lugar (sic) en el cual se acuerda efectuar, inspección técnica…dejándose constancia de lo siguiente: "El lugar a inspeccionar resulta ser un sitio de suceso abierto, correspondiente a un tramo de calle de la dirección arriba mencionada constituido por piso de tierra, luz natural de buena intensidad temperatura ambiental cálida, todos estos aspectos al momento de practicar la presente inspección técnica de ley, destinada al tránsito vehicular con dirección sentido este-oeste y viceversa, observando a sus extremos diversos callejones para el tránsito peatonal en el mismo sentido, asimismo se observan escasos postes de alumbrado público con sus respectivos tendidos eléctricos al igual que zona boscosa, acto seguido nos ubicamos frente a una vivienda unifamiliar de color blanco la cual tomando como punto de referencia, posteriormente procedemos a realizar un recorrido en busca de alguna evidencia de interés criminalístico, siendo infructuoso el mismo…” Cursante al folio 5 de la causa original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de julio de 2015, rendida por el ciudadano DAVID BARRERO ante la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la que entre otras cosas expone:

"…Resulta ser que el día de hoy, como a las 08:30 horas de la noche, me encontraba caminando por las adyacencias del SECTOR QUEBRADA DE CAOMA, VIA PUBLICA PARROQUIA CARAYACA, ESTADO VARGAS, cuando se presentaron unos funcionarios del CICPC (sic) plenamente identificados y me solicitaron la colaboración para que sirviera como testigo, cuando de repente los funcionarios avistaron a un ciudadano, quien al notar nuestra presencia el mismo emprendió una veloz huida, posteriormente los funcionarios salieron persiguiéndolo logrando la captura del sujeto y le incautaron una bolsa la cual tenía entre sus partes íntimas con droga, es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR POR CONSIDERAR PRUDENTE Y NECESARIO A LOS FINES DE LOGRAR EL TOTAL ESCLARECIMIENTO DEL HECHO QUE SE INVESTIGA, PROCEDE A FORMULAR AL ENTREVISTADO LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento lugar hora y fecha de los hechos ocurridos? CONTESTO: "Eso ocurrió en el Sector Quebrada De Caoma, Vía Pública, Parroquia Carayaca, Estado Vargas, el día de hoy 22-07-2015 a eso de las 07:00 horas de la noche aproximadamente”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que personas se percataron del hecho suscitado? CONTESTO: "Mi persona nada más". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento en que se trasladaban los funcionarios actuantes? CONTESTO: “Si, ellos estaban en una unidad con logos del CICPC (sic) y tenían puestos sus carnets que los identificaban como funcionarios”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, los funcionarios que actuaron en el procedimiento llegaron a agredir física o verbalmente a alguna persona en particular? CONTESTO: "No”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantos (sic) sujetos fueron aprehendido? CONTESTO: "Un solo sujeto” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted conoce de vista, trato o comunicación al sujeto aprehendido en el presente hecho? CONTESTO: "No". SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si los funcionarios actuantes incautaron alguna evidencia de interés criminalístico? CONTESTO: “Si, una bolsa grande la cual contenía varias bolsitas…” Cursante al folio 10 de la causa original.

4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA, de fecha 22 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la siguiente evidencias física colectada:

A. “…seis (06) envoltorios de color negro, atados en su único extremo con hilo do color morado, contentivo de semillas de restos de vegetales deshidratadas, de la presunta Droga (sic) denominada Marihuana…” Cursante a los folios 12 de la causa original.

Asimismo a los folios 18 al 21 del expediente original, cursa acta levantada en fecha 23 de julio de 2015, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, donde el ciudadano JULIO CÉSAR BARRIO GONZÁLEZ, impuesto de sus derechos y asistido de Defensa se acogió al precepto constitucional.

De todo lo antes transcrito, se observa que conforme al Acta Policial se deja constancia que en fecha 22 de julio de 2015, funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, se encontraban en un recorrido en los alrededores del Sector Caoma de la Parroquia Carayaca del estado Vargas, cuando observaron a un ciudadano quien al avistar a la comisión policial tomó una actitud nerviosa, por lo que procedieron a darle la voz de alto solicitando su documentación personal, quedando identificado el mismo como Julio César Barrio González, siendo solicitada la colaboración del ciudadano David Barrero para que sirviera como testigo de la revisión que se iba a efectuar, el cual manifestó en su exposición que observó al hoy imputado, quien al advertir la comisión trató de huir siendo detenido por los funcionarios policiales y al realizarle la revisión personal le incautaron de sus partes íntimas una bolsa contentiva de droga, la cual constaba de seis (06) envoltorios de color negro, atados en su único extremo con hilo do color morado, contentivo de semillas de restos de vegetales deshidratadas de la presunta sustancia ilícita denominada Marihuana, sustancia esta que fue pesada mediante una balanza, arrojando un peso bruto aproximado de cincuenta gramos (50,00grs), tal y como se asentó en el acta de cadena de custodia y en el acta policial cursante a los folios 3 y 4 de la causa original, elementos estos que permiten acreditar para este momento procesal la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como también establecer la participación del ciudadano JULIO CÉSAR BARRIO GONZÁLEZ, en el referido ilícito; desestimándose así lo alegado por la Defensa en lo que respecta a que no existen fundados elementos de convicción que acrediten la participación del imputado y en cuanto a que a su criterio se utilizó un testigo instrumental, toda vez que la actuación policial aparece corroborada con lo expuesto por el testigo, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Asimismo, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente y a la referida en el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves; es decir, ocho (8) años en su límite máximo, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JULIO CÉSAR BARRIO GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

En cuanto al alegato de la defensa sobre el hecho de que su patrocinado no fue aprehendido cometiendo delito, ni existía una orden judicial en su contra, la Alzada advierte de los elementos de convicción antes transcrito que el imputado de autos fue detenido por funcionarios policiales en presencia de un testigo y al efectuarle la revisión personal le fue incautada una sustancia ilícita, por lo que efectivamente nos encontramos en presencia de la figura de la flagrancia y en ese sentido se hace alusión al contenido de la sentencia N° 2580 del 11/12/2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“...Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación...Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida... En el presente caso, ciertamente, es con posterioridad a la captura del sospechoso, que se verifica la existencia de dediles de cocaína dentro de su estómago. Sin embargo, los funcionarios que lo detuvieron apelaron a su experiencia, para determinar la sospecha de que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato -sin interrupción en apariencia, ya que ello no se conoce en el caso ante la Sala- cumplieron los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria. Visto lo anterior, la Sala afirma que en el presente caso, aun cuando, según los alegatos del solicitante, no se llevó a cabo la detención previa orden judicial correspondiente, sí se verificó la existencia del elemento flagrancia, con lo cual se llena uno de los dos supuestos previstos en el artículo 44 de nuestro texto constitucional...” (Subrayado de la Corte).

En el caso de autos, el imputado fue detenido cuando intentó darse a la fuga, por lo que fue detenido por los funcionarios policiales, quienes igualmente actuaron por su instinto al sospechar que el imputado de autos poseía algo ilegal, lo cual fue corroborado luego de su aprehensión, por lo que de acuerdo a la jurisprudencia parcialmente transcrita, estamos en presencia de un delito flagrante, en consecuencia se desecha el alegato de la defensa.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Se CONFIRMA la decisión publicada en fecha 23/07/2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JULIO CÉSAR BARRIO GONZÁLEZ, identificado con la cédula Nº V- 27.223.272, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello por encontrarse satisfechos los extremos legales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA
EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO

WP02R-2015-000500
RMG/s.b.-