TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 21 de septiembre de 2015
205º y 156°
Asunto Principal: WP02-P-2015-001488
Recurso: WP02-R-2015-000253

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por los abogados MARIA EVA CHACON MEJIAS, DAYANA ASTUDILLO y JOE CARDONA, en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos JEAN CARLOS JOSE ALVAREZ INFANTE y JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO, titulares de las cédulas de identidad Nº (s) V- 20.005.287 y V-17.959.408 respectivamente, en contra de la decisión emitida en fecha 09/04/2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. A tal efecto se OBSERVA.

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo los Defensores Privados, alegaron entre otras cosas que:

“…CAPITULO II PUNTO PREVIO SOLICITUD DE NULIDAD Muy respetuosamente, considera esta Defensa, que incurre el Juez Primero (1°) de Control de este Circuito Judicial Penal en la recurrida, en violación flagrante de los artículos 48, 49, ordinal 1° (sic) y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la nulidad de las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso y la obligación de que tiene el Juez asegurar la integridad de la Carta Magna, y en la competencia que le atribuye el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, al pretender convalidar judicialmente la ilicitud, por violación del debido proceso, de las actas de extracción de contenido Nro. CZGNB45V-D451-1ERACIA-SIP:067-15/, de fecha 07 de abril de 2015, suscritas por el S/2 MELENDEZ CARIPA RAWY, funcionario adscrito al Comando de Zona 45 Vargas, Destacamento N° 451, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el Aeropuerto Internacional "Simón Bolívar" de Maiquetía del estado Vargas, practicadas a un (01) teléfono celular marca Grun, color blanco con una franja amarilla, con su respectivo chip y una batería marca Grun, presuntamente incautado al ciudadano JEAN CARLOS JOSE ALVAREZ INFANTE y un (01) teléfono celular marca BlackBerry, color negro con su respectivo chip y una batería marca BlackBerry, presuntamente incautado al ciudadano JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO. Del análisis efectuado a las actas procesales que integran el asunto, es evidente a la luz del contenido de las disposiciones constitucionales y legales precedentemente trascritas, que las Actas de extracción de contenido Nro. CZGNB45V-D451-1ERACIA-SIP:067-15/, de fecha 07 de abril de 2015, suscritas por el S/2 MELENDEZ CARIPA RAWY, funcionario adscrito al Comando de Zona 45 Vargas, Destacamento N° 451, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el Aeropuerto Internacional "Simón Bolívar" de Maiquetía del estado Vargas, practicadas a los teléfonos celulares incautados durante el procedimiento, se encuentran viciadas de nulidad absoluta, por cuanto, en su obtención se vulneró el derecho fundamental -intimidad o privacidad- del cual gozaban nuestros defendidos, aún en su condición de imputados, dada la naturaleza del derecho vulnerado, que procura la protección de la intimidad y el respeto de la vida privada personal, la cual debe quedar excluida del conocimiento e intromisiones, a excepción de la configuración de los presupuestos antes enunciados. Por tanto, de acuerdo a lo antes expuesto, las actividades orientadas a la intromisión de la intimidad de una persona, deben estar subordinadas al control jurisdiccional, lo que nos lleva a concluir de manera forzosa, que ante la ausencia de actividad judicial en el control o la formación de este tipo de elementos de prueba, se debe concluir la ilicitud de la misma, al haber sido obtenida en contravención a lo dispuesto en los artículos 48 y 49 Constitucional, 5 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, 12, numeral 2° (sic) de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y 205 y 206 de la Ley Adjetiva Penal, las actas de extracción de contenido a que se hace referencia, son ilícitas, en atención que la mismas tuvieron un origen inconstitucional, por lo que no debieron tomarse en cuenta como un elemento convicción para fundamentar la recurrida, siendo lo procedente solicitar la NULIDAD ABSOLUTA de las Actas de extracción de contenido Nro. CZGNB45V-D451-1 ERACIA-SIP:067-15/, de fecha 07 de abril de 2015, suscritas por el S/2 MELENDEZ CARIPA RAWY, funcionario adscrito al Comando de Zona 45 Vargas, Destacamento N° 451, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el Aeropuerto Internacional "Simón Bolívar" de Maiquetía del estado Vargas, practicadas a los teléfonos celulares incautados durante el procedimiento, por haberse practicado en contravención al debido proceso, conforme a lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 174, 175 en relación con el artículo 179, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia por constituir este elemento de convicción el único indicio en contra de los imputados, se decrete la Libertad Plena de nuestros defendidos. ASÍ SOLICITAMOS SE DECLARE...En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el Tribunal A-Quo, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de nuestros defendidos, ciudadanos JEAN CARLOS JOSE ALVAREZ INFANTE y JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO, no se percató que no estaban llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. El parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una presunción iure et de iure, porque considerarlo así sería vulnerar el principio de inocencia reconocido en el artículo 49, ordinal segundo (sic), de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al presumir que quien se encuentre procesado con un hecho punible, automáticamente se debe encarcelar, porque hipotéticamente está condenado, con lo cual se estaría presumiendo ante la sola gravedad del hecho punible, la culpabilidad del imputado, su sustracción al proceso y se aplicaría también una injustificada razón de defensa social, que implicaría un adelanto de la pena. De manera que si el imputado demuestra que, en su caso, no existe tal peligro de fuga, como efectivamente se evidencia en relación a nuestros patrocinados con el arraigo que poseen en el estado Vargas, dado por su residencia y lugar de trabajo, situación que debió atender el Juez, quien debió decretar su juzgamiento en libertad, al margen de la entidad del hecho punible que se le atribuye a ambos. Ahora bien, evaluando de manera conjunta o pormenorizada todos estos elementos presentes en la causa en estudio, consecuentemente se desvirtúa un real peligro de fuga, aunado al hecho que todas las normas que establecen la privación judicial preventiva de libertad han de interpretarse en forma restrictiva, y por el contrario se debe mantener la tendencia del proceso en libertad, de modo tal que las normas que lo refieren, se deben aplicar privilegiadamente, al respecto el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal...En relación con los artículos 439 numeral 4, y 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos con todo respeto a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial: PRIMERO: Sea admitido el presente recurso de apelación. SEGUNDO: Se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación. Es por todo lo anteriormente expuesto que definitivamente, al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligado el Juez de Control, por imperativo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de nuestros patrocinados, ciudadanos JEAN CARLOS JOSE ALVAREZ INFANTE y JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO, vulneró los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo lo procedente y ajustado a Derecho para restablecer el ordenamiento Jurídico violentado con esta ilegal e injusta detención, revocar la decisión recurrida, decretando a su vez la libertad plena de nuestros defendidos, o en su defecto la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, menos gravosa y de posible cumplimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO…” (Folios 45 al 61 de la incidencia).

DE LA CONTESTACION

El Ministerio Público en el escrito presentado, entre otras cosas señalo:

“...Ahora bien, aun cuando no existe una autorización de un tribunal para la extracción y vaciado de los mensajes de texto de los celulares en cuestión; no es menos cierto que el Ministerio Público está facultado para realizar todas las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, más aun cuando el legislador le ha otorgado el monopolio de la investigación al titularlo como director de la acción penal, de allí que surge para el funcionario actuante en dicha prueba la autorización mediante el auto de inicio que suscribe el Ministerio Público y le ordena practicar todas esas diligencias urgentes y necesarias y resguardar todos los objetos colectados durante el procedimiento: aunado a que, dicho órgano de prueba está relacionado con los hechos objetos del presente asunto, desprendiéndose del mismo circunstancias de fecha, hora y lugar donde ocurren los hechos, siendo efectivamente aprehendidos los hoy imputados en el interior del baño de caballeros T8 del referido terminal internacional, dejando constancia los funcionarios actuantes que el ciudadano JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO venía saliendo del último cubículo de los sanitarios pegado a la pared del lado derecho tal como lo indicaban los mensajes de texto que se habían enviado los imputados momentos antes encontrase en el referido sanitario, a quien se le solicitó que se abriera la chaqueta y la camisa, observando que el mismo tenía puesta una faja (tipo camiseta) de color blanco, por lo que en presencia del testigo, se procedió a revisar el cubículo de los sanitarios donde se encontraba el Policía Aeroportuario, encontrando en el interior de la cesta de la basura dos (02) láminas tipo envoltorios contentivas en su interior de una sustancia de color blanco amarillento de olor fuerte y penetrante que al practicársele la prueba de orientación SCOTT arrojó resultado positivo para cocaína que al ser pesada posteriormente arrojó un peso bruto de DOS KILOS QUINIENTOS CUARENTA GRAMOS (2,540KG). Por otra parte, se observa que la defensa obvia, que dicha actuación de los funcionarios se encuentra ratificada a través del testimonio del testigo instrumental, quien refiere haber presenciado a los hoy imputados en el interior del baño T8, así como todo el procedimiento efectuado por el funcionario S/2 BOQUIER CARABALLO ORLANDO, y la incautación de la sustancia ilícita en el cubículo de los sanitarios donde se encontraba el Policía Aeroportuario, encontrando en el interior de la cesta de la basura dos (02) láminas tipo envoltorios contentivas en su interior de una sustancia de color blanco amarillento de olor fuerte y penetrante que al practicársele la prueba de orientación SCOTT arrojó resultado positivo para cocaína que al ser pesada posteriormente arrojó un peso bruto de DOS KILOS QUINIENTOS CUARENTA GRAMOS (2,540KG), lo cual adminiculado al contenido de las Actas de extracción de contenido N° CZGNNB45V-D451 -1ERACIA-SIP:067-15/ de fecha 07 de abril de 2015, suscritas por el S/2 MELENDEZ CARIPA RAWY funcionario adscrito al Comando de Zona 45 Vargas, Destacamento N° 451, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el Aeropuerto Internacional "Simón Bolívar" de Maiquetía del estado Vargas, de las cuales se desprenden circunstancias de fecha, hora y lugar donde ocurren los hechos, siendo efectivamente aprehendidos los hoy imputados en el interior del baño de caballeros T8 del referido terminal internacional, dejando constancia los funcionarios actuantes que el ciudadano JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO venía saliendo del último cubículo de los sanitarios pegado a la pared del lado derecho tal como lo indicaban los mensajes de texto que se habían enviado los imputados momentos antes encontrase en el referido sanitario, corroborándose lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta de Investigación Penal CZGNNB45V-D451-1ERACIA-SIP:067-15/ de fecha 07 de abril de 2015, así como orden de servicio correspondiente al día 07-04-2015 correspondiente a la Dirección de Seguridad Aeroportuaria donde se evidencia que el ciudadano JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO titular de la cédula de identidad N° V-17.959.408 es FUNCIONARIO DE SEGURIDAD AEROPORTUARIA el cual se encontraba desempeñando servicio en el punto de control denominado MONAGAS I, y las respectivas cadenas de custodia donde se deja constancia de la incautación de una faja, la sustancia ilícita, el boarding pass de un boleto aéreo de la AEROLINEA AIR FRANCE correspondiente al vuelo AF0385 de la aerolínea AIRFRANCE con destino a ESTAMBUL (TURQUIA) y escala en PARIS (FRANCIA) a nombre del ciudadano JEAN CARLOS JOSE ALVAREZ. En tal sentido es importante señalar, de manera trascendental para el caso que nos ocupa, que no hay ningún tipo de violación que transgreda en contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso y en consecuencia el principio de presunción de inocencia en virtud de que la aprehensión de los ciudadanos JEAN CARLOS JOSE ALVAREZ INFANTE y JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO, cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, estudio todos los elementos de convicción llevados por esta representación Fiscal a la audiencia de presentación, acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y es precisamente la función de este proceso descubrir si efectivamente intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En efecto Honorables Magistrados, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra de la imputada de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, parágrafo primero del artículo 237 y artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores en la comisión de los delitos atribuidos. Quedando de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar el hecho punible y la participación de sus defendidos en la comisión del mismo, por el contrario, esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la responsabilidad de los ciudadanos JEAN CARLOS JOSE ALVAREZ INFANTE y JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO, en los hechos punibles atribuidos. Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos...En vista de todo lo anteriormente expuesto y acatando el principio de proporcionalidad, es por lo que consideramos quienes aquí suscribimos que seria impropio acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, y mucho menos la libertad sin restricciones de los ciudadanos JEAN CARLOS JOSE ALVAREZ INFANTE y JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO, así como lo hizo el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, toda vez que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es desproporcionada ni excesiva, operando la presunción juris et de jure establecida en el numeral 2 del artículo 237 y en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal para considerar probable la evasión de la encartada, aunado a que la investigada pueda influir para que testigos informen falsamente, o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar este comportamiento, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, como lo señala el artículo 238 en su numeral 2 del texto adjetivo penal, en razón de lo cual medida preventiva privativa de libertad deberá imponerse cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizando y atendiendo previamente el Juez de primera instancia las incidencias de hecho y de derecho (como en el caso de marras), esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, considerando que la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías de la imputada, pues la misma ha sido decretada con apego a las normas de orden constitucional y legal previstas que la autorizan, y debidamente explicitados los fundamentos de hecho y de derecho que la motivan. PETITORIO. En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente: PRIMERO: Se declare SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de las Actas de extracción de contenido N° CZGNNB45V-D451-1ERACIA-SIP:067-15/ de fecha 07 de abril de 2015, suscritas por el S/2 MELENDEZ CARIPA RAWY funcionario adscrito al Comando de Zona 45 Vargas, Destacamento N° 451, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el Aeropuerto Internacional "Simón Bolívar" de Maiquetía del estado Vargas. SEGUNDO: Se declare sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por los defensores privados en contra la decisión dictada en fecha 09 de abril de 2015, por el Juzgado Primero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236, en relación a los numerales 1, 2 y 3, 237, Parágrafo Primero todos del Código Orgánico Procesal Penal y se confirme la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas en fecha 09-04-2015...” (Folio 67 al 74 de la incidencia).

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 09/04/2015 donde dictaminó lo siguiente:

“…TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237, numeral 2° (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentran acreditados fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados JEAN CARLOS JOSÉ ALVAREZ INFANTE y JHOANDRI ANDERSON SÁNCHEZ BLANCO, en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, todo lo cual se desprende de las actas policiales de investigación penal, de inspección de sustancia, de entrevista, de registro de cadena cíe custodia de evidencia física, copia de la orden de servicio de la Dirección de Segundad Aeroportuaria y actas de extracción de contenido, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos JEAN CARLOS JOSÉ ALVAREZ INFANTE y JHOANDRI ANDERSON SÁNCHEZ BLANCO designándole como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital RODEO III…” (Folios 26 al 32 de la incidencia).
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto por la defensa pública, se observa que la misma alega que la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad por cuanto en la misma se vulneró el debido proceso al convalidar las actas de extracción de contenido, las cuales son ilícitas, ya que ello se incumple con el derecho fundamental de la intimidad y la privacidad del cual gozan sus defendidos motivo por el cual solicita la nulidad absoluta de dichas actas, de igual manera alega que en la decisión el Juez A quo no se percato que no se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo practica la respectiva experticia a los teléfonos incautados, en virtud de ellos solicita se declare con lugar el recurso interpuesto y sea revocada la medida privativa de libertad a fin de restablecer el ordenamiento jurídico decretando a su vez la libertad plena de sus defendidos o en su defecto la aplicación de una medida menos gravosa.

En tanto que el Ministerio Público, estima que lo alegado por la defensa en relación a la inexistencia de una autorización para realizar la extracción y vaciado de mensajes de textos a los celulares incautados el legislador faculta al Ministerio Público a realizar las diligencias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos así como para resguardar todos los objetos colectados durante el procedimiento a través de los órganos auxiliares de investigación razón por la que considera que en el presente caso no hubo transgresión del debido proceso ya que se cumplió con todos los principios que establece la legislación debido a que el Juez al momento de dictar su decisión estudio todos los elementos de convicción llevados por esa representación fiscal y lo hizo conforme a las disposiciones que establece el legislador, motivo por el que solicita se declare sin lugar la solicitud de nulidad absoluta así como el recurso de apelación ejercido por los defensores y se confirme la decisión impugnada.

Del contenido de lo anterior se desprende la invocación de la solicitud de Nulidad Absoluta que no fue ventilada ante el Tribunal A quo, siendo ello así resulta oportuno traer a colación el criterio sustentado en la sentencia N° 221 de fecha 04-03-2011, con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reproduce el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia penal y en donde entre otros puntos señala que:

“…Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad…En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…” (Subrayado y las negrillas nuestros)

Sentado lo anterior, vale señalar que la impugnación que se intenta en el presente caso, esta dirigía a una decisión emitida durante el desarrollo de la audiencia de presentación, delatando los recurrentes el supuesto de nulidad absoluta, por lo que en atención al criterio que antecede corresponde a esta Alzada el análisis de tal pedimento, referida a la violación del debido proceso y en tal sentido tenemos que dicha pretensión se sustenta en estimar que: “…incurre el Juez Primero (1°) de Control de este Circuito Judicial Penal en la recurrida, en violación flagrante de los artículos 48, 49, ordinal 1° (sic) y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la nulidad de las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso y la obligación de que tiene el Juez asegurar la integridad de la Carta Magna, y en la competencia que le atribuye el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, al pretender convalidar judicialmente la ilicitud, por violación del debido proceso, de las actas de extracción de contenido Nro. CZGNB45V-D451-1ERACIA-SIP:067-15/, de fecha 07 de abril de 2015, suscritas por el S/2 MELENDEZ CARIPA RAWY, funcionario adscrito al Comando de Zona 45 Vargas, Destacamento N° 451, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el Aeropuerto Internacional "Simón Bolívar" de Maiquetía del estado Vargas, practicadas a un (01) teléfono celular marca Grun, color blanco con una franja amarilla, con su respectivo chip y una batería marca Grun, presuntamente incautado al ciudadano JEAN CARLOS JOSE ALVAREZ INFANTE y un (01) teléfono celular marca BlackBerry, color negro con su respectivo chip y una batería marca BlackBerry, presuntamente incautado al ciudadano JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO. Del análisis efectuado a las actas procesales que integran el asunto, es evidente a la luz del contenido de las disposiciones constitucionales y legales precedentemente trascritas, que las Actas de extracción de contenido Nro. CZGNB45V-D451-1ERACIA-SIP:067-15/, de fecha 07 de abril de 2015, suscritas por el S/2 MELENDEZ CARIPA RAWY, funcionario adscrito al Comando de Zona 45 Vargas, Destacamento N° 451, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el Aeropuerto Internacional "Simón Bolívar" de Maiquetía del estado Vargas, practicadas a los teléfonos celulares incautados durante el procedimiento, se encuentran viciadas de nulidad absoluta, por cuanto, en su obtención se vulneró el derecho fundamental -intimidad o privacidad- del cual gozaban nuestros defendidos, aún en su condición de imputados, dada la naturaleza del derecho vulnerado, que procura la protección de la intimidad y el respeto de la vida privada personal, la cual debe quedar excluida del conocimiento e intromisiones, a excepción de la configuración de los presupuestos antes enunciados. Por tanto, de acuerdo a lo antes expuesto, las actividades orientadas a la intromisión de la intimidad de una persona, deben estar subordinadas al control jurisdiccional, lo que nos lleva a concluir de manera forzosa, que ante la ausencia de actividad judicial en el control o la formación de este tipo de elementos de prueba, se debe concluir la ilicitud de la misma, al haber sido obtenida en contravención a lo dispuesto en los artículos 48 y 49 Constitucional, 5 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, 12, numeral 2° (sic) de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, y 205 y 206 de la Ley Adjetiva Penal, las actas de extracción de contenido a que se hace referencia, son ilícitas, en atención que la mismas tuvieron un origen inconstitucional, por lo que no debieron tomarse en cuenta como un elemento convicción para fundamentar la recurrida…”
Frente a lo antes expuesto tenemos que en el proceso penal corresponde al Ministerio Público como titular de la acción penal ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policías de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción, tal como lo dispone el artículo 111 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses publicada en Gaceta Oficial N° 6.079 Extraordinario de fecha 15 de Junio de 2012 en su artículo 24 establece que:
“...Son órganos con competencia especial en las investigaciones penales: 1.- La Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por órgano de sus componentes cuando estuvieren ejerciendo funciones de investigación de delitos en el ámbito de sus atribuciones legales...”.
Siendo ello así, tenemos que en criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al cumplimiento del mandato Constitucional-Titularidad Penal y Acciones Procesales de Investigación estableció que: “...La Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato Constitucional y Legal que tiene el Ministerio Público de la titularidad de la acción o el monopolio del ejercicio de la acción penal, para los delitos de acción pública y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, por las vías jurídicas siempre y cumplir con la finalidad del proceso…” (Sentencia N° 166 de fecha 01-04-2008).

Observándose que en el presente caso desde los actos iniciales de investigación ocurridos en fecha 07 de abril del presente año, los funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana ubicado en Maiquetía Estado Vargas, hicieron del conocimiento de la Fiscal Undécima del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Estado Vargas Abogada NATHALY RODRIGUEZ, del procedimiento donde resultaron aprehendidos los ciudadanos JEAN CARLOS JOSE ALVAREZ INFANTE y JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO, ordenando la misma realizar las actuaciones pertinentes al caso, siendo entre ellas la Extracción de contenido de mensajes de texto entrantes y salientes de un teléfono celular marca Grun, color blanco con una franja amarilla. Modelo Imei: 354916060018354, Imei: 354916060518353, con una tarjeta sim card de la empresa telefónica Digitel serial 8958021405230302744f, incautado al ciudadano JEAN CARLOS JOSÉ ALVAREZ INFANTE y a un (01) teléfono celular marca Blackberry, color negro sin seriales, con una tarjeta sim card de la empresa telefónica Digitel serial 8958021405290868766f, incautado al ciudadano JHOANDRI ANDERSON SÁNCHEZ BLANCO, esta Alzada haciendo énfasis a los criterios emanados de nuestro Máximo Tribunal, referidos a la interceptación de comunicaciones privadas, en directa relación con el supuesto de excepción del derecho constitucional previsto en el artículo 48 de la Carta Magna, de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas dejo sentado en la sentencia N° 543 de fecha 30-05-2014 lo siguiente: “…Por su parte, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, conociendo de la causa en virtud de la apelación interpuesta por el Ministerio Público, indicó que el reconocimiento versó sólo “sobre el vaciado” del contenido de un teléfono celular incautado dentro de un procedimiento, por lo que no amerita una orden judicial para interceptación de llamadas y/o grabaciones bien como lo señala la norma adjetiva penal en sus artículos 205 y 206, siendo que no hay intercepción alguna, sólo se limitó a vaciar o reproducir el contenido físico del teléfono celular…Observa la Sala, que particularmente en el caso de autos no existe violación alguna al debido proceso ni a la defensa, ya que la decisión denunciada como lesiva no vulneró las garantías constitucionales, siendo que la Corte de Apelaciones señaló claramente que no hubo intercepción de llamadas o mensajes de texto y sólo se limitó el reconocimiento legal al vaciado del contenido de un teléfono celular que había sido incautado, lo que no encuadra dentro del supuesto establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal...”, por lo que se concluye que la razón no asiste a los recurrentes, por cuanto las actividades de investigación realizadas por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana se efectuaron en el marco de las atribuciones conferidas como órganos auxiliares de investigación que se encuentra bajo la dirección del Ministerio Público a quien el legislador le ha otorgado el monopolio de la investigación al titularlo como director de la acción penal, de allí que; surge para el funcionario actuante en dicha prueba la autorización mediante el auto de inicio que suscribe el Ministerio Público y le ordena practicar todas esas diligencias urgentes y necesarias y resguardar todos los objetos colectados durante el procedimiento y por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta invocada por la defensa. Y ASI SE DECLARA.

Decidida como ha sido la solicitud de Nulidad de Absoluta invocada por la defensa, pasa esta Alzada a resolver la apelación interpuesta en lo que respecta al argumento referido a que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos legales exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido, vale señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL NRO CZGNB45V D451 1CIA-SIP:067-15 de fecha 04/07/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana ubicado en Maiquetía Estado Vargas, donde dejan constancia de lo siguiente:

“…EN ESTA MISMA FECHA SIENDO LAS 15:30 HORAS, ENCONTRÁNDONOS DE SERVICIO EN EL SECTOR "PASILLO VENEZUELA" DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL "SIMÓN BOLÍVAR" DE MAIQUETÍA, DONDE REALIZANDO REVISIONES ALEATORIAS A LOS USUARIOS DE DICHO AEROPUERTO INTERNACIONAL, DURANTE EL CHEQUEO DE PERSONAS Y VERIFICACIÓN DE DOCUMENTACIÓN QUE SE EFECTÚA EN REFERIDO PUNTO DE CONTROL, EN DONDE OBSERVAMOS A UN (01) CIUDADANO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS FÍSICAS: CONTEXTURA DELGADA, COLOR DE PIEL CLARA, CABELLO CORTO COLOR CASTAÑO, DE 1,75 METROS DE ESTATURA APROXIMADAMENTE, QUIEN VESTÍA UNA CAMISA COLOR AZUL Y ENCIMA UNA CHAQUETA DE COLOR GRIS ABIERTA, PANTALÓN BLUE JEANS Y ZAPATOS COLOR NEGRO CON ROJO, PARA EL MOMENTO DE SOLICITARLE SU PASAPORTE; MOSTRO UNA ACTITUD NERVIOSA Y SOSPECHOSA; CAUSANDO CIERTA SUSPICACIA A LOS EFECTIVOS ACTUANTES, POR LO QUE SE PROCEDIÓ A REALIZARLE UNAS PREGUNTAS DE RIGOR RELACIONADAS CON EL VUELO QUE EL MISMO IBA A REALIZAR, ASI COMO A SOLICITARLE LA DOCUMENTACIÓN PERSONAL, QUEDANDO IDENTIFICADO COMO JEAN CARLOS JOSÉ ALVAREZ INFANTE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-20.005.287 Y PASAPORTE N° 072198445, DE 23 AÑOS DE EDAD, QUIEN PRETENDÍA ABORDAR EL VUELO AF0385, CON DESTINO ESTAMBUL (TURQUÍA) Y ESCALA EN PARIS (FRANCIA CON LA AEROLÍNEA AIR FRANCE, PROCEDIENDOSE A EFECTUARSELE UN CHEQUEO A SU EQUIPAJE EVIDENCIANDOSE QUE NO EXISTIA NINGUN ELEMENTO DE INTERES CRIMINALISTA PERMANECIENDO EL REFERIDO CIUDADADANO CON UNA ACTITUD NERVIOSA, SIN EMBARGO ANTE LA SOSPECHA DE QUE EL MISMO PUDIERA TRASLADAR SUSTANCIAS ILICITAS, SE PROCEDIO A IMPLEMENTAR UN DISPOSITIVO DE INTELIGENCIA OBSERVANDO EL RECORRIDO DE ESTE PASAJERO DENTRO DEL ÁREA INTERNA DEL TERMINAL INTERNACIONAL, OBSERVANDOSE QUE MINUTOS DESPUES EL CIUDADANO JEAN CARLOS JOSÉ ALVAREZ INFANTE INGRESO AL BAÑO DE CABALLEROS N° T8 UBICADO EN EL AREA INTERNA DEL TERMINAL INTERNACIONAL, POR LO QUE EL TTE. BOQUIER CARABALLO ORLANDO, CI.V- 20.117.406 PROCEDIO CON LAS SEGURIDADES DEL CASO A ACERCARSE AL LUGAR HACIENDOSE ACOMPAÑAR POR UN CIUDADANO QUE FUNGIO COMO TESTIGO 1 OBSERVANDO EN EL INTERIOR DEL REFERIDO BAÑO AL CIUDADANO SUPRAMENCIONADO (sic) Y A UN (01) CIUDADANO CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: DE PIEL MORENA, ESTATURA APROXIMADA DE 1,75 METROS, EL CUAL VESTÍA UNA CHAQUETA DE COLOR AZUL Y SU CORRESPONDIENTE UNIFORME DE POLICIAL AEROPORTUARIO EL CUAL VENIA SALIENDO DEL ULTIMO CUBICULO DE LOS SANITARIOS PEGADO A LA PARED DEL LADO DERECHO, A QUIEN SE LE SOLICITO QUE SE ABRIERA LA CHAQUETA Y LA CAMISA, OBSERVANDO QUE EL MISMO TENIA PUESTA UNA FAJA (TIPO CAMISETA) DE COLOR BLANCO, POR LO QUE EN PRESENCIA DEL TESTIGO 1, SE PROCEDIO A REVISAR EL CUBICULO DE LOS SANITARIOS DONDE SE ENCONTRABA EL POLICÍA AEROPORTUARIO, ENCONTRANDO EN EL INTERIOR DE LA CESTA DE LA BASURA DOS (02) LAMINAS TIPO ENVOLTORIOS CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCO AMARILLENTO DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE QUE AL PRACTICARSELE LA PRUEBA DE ORIENTACION SCOTT ARROJO RESULTADO POSITIVO PARA LA SUSTANCIA ILICITA DENOMINADA COCAINA CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE DOS KILOS QUINIENTOS CUARENTA GRAMOS (2,540KG), POR LO QUE SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A SOLICITARLE LA DOCUMENTACIÓN DEL CIUDADANO QUEDANDO IDENTIFICADO COMO: JHOANDRI ANDERSON SÁNCHEZ BLANCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 17.959.408, FUNCIONARIO DE SEGURIDAD AEROPORTUARIA EL MISMO SE ENCONTRABA DESEMPEÑANDO SERVICIO DE MONAGAS I, DE 28 AÑOS DE EDAD, EFECTUÁNDOLE UNA REVISIÓN CORPORAL ENCONTRANDO ENTRE SUS BOLSILLO UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY DE COLOR NEGRO SIN SERIALES. CON UNA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA DIGITEL SERIAL 8958021405290868766F Y UNA BATERÍA MARCA BLACKBERRY, DE IGUAL FORMA SE LE PRACTICO UNA INSPECCION CORPORAL AL CIUDADANO JEAN CARLOS JOSÉ ALVAREZ INFANTE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-20.005.287 Y PASAPORTE N° 072198445 LOGRANDOLE INCAUTAR UN TELÉFONO CELULAR MARCA GRUN DE COLOR BLANCO CON UNA FRANJA AMARILLA, MODELO IMEI: 354916060018354, IMEI: 354916060518353. CON UNA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA DIGITEL SERIAL 8958021405230302744F Y UNA BATERÍA DE LA MARCA GRUN, ACTO SEGUIDO SE PROCEDIÓ A REALIZAR LA DETENCIÓN DE LOS CIUDADANOS. SIENDO TRASLADADOS HASTA LA SEDE DE RESGUARDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, UNA VEZ ALLÍ EN PRESENCIA DEL TESTIGO, LUEGO SE PROCEDIÓ A EFECTUAR LECTURA A VIVA VOZ DE LOS DERECHOS QUE LOS ASISTEN COMO IMPUTADOS ASÍ MISMO AMBOS CIUDADANOS FUERON VERIFICADOS POR EL SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN POLICIAL (SIIPOL), ARROJANDO COMO RESULTADO, NO POSEER REGISTROS POLICIALES ALGUNO. POSTERIORMENTE SE PROCEDIÓ A NOTIFICAR VÍA TELEFÓNICA DE LOS HECHOS OCURRIDOS A LA ABG. NATHALY RODRÍGUEZ, FISCAL 11° CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN PENAL DEL ESTADO VARGAS, QUIEN ORDENO A REALIZAR LAS ACTUACIONES CORRESPONDIENTES AL CASO. ES TODO…” Cursante a los folios 01 al 02 de la incidencia.

2.- ACTA DE INSPECCION DE SUSTANCIA de fecha 04/04/2015, en la cual los funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana ubicado en Maiquetía Estado Vargas, dejan constancia de lo siguiente:

“…EN ESTA MISMA FECHA, SIENDO LAS 17:35 HORAS, COMPARECE ANTE ESTE COMANDO EL TTE. BOQUIER CARABALLO ORLANDO, EN COMPAÑÍA DE LA SM/2. RODRÍGUEZ ARRATIA EURIDICE, FUNCIONARIOS ADSCRITOS A LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 451 DEL COMANDO DE ZONA NRO. 45 VARGAS, COMO TESTIGO DEL PRESENTE ACTO EL CIUDADANO: TESTIGO I Y EN CALIDAD DE IMPUTADOS LOS CIUDADANOS: JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 17.959.408, QUIEN INGRESO AL ÁREA DE TRÁNSITO DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL "SIMÓN BOLÍVAR" DE MAIQUETÍA POR EL SECTOR DE SEGURIDAD "MONAGAS I" PARA HACERLE ENTREGA DE LA SUSTANCIAS ADHERIDAS A SU CUERPO, AL CIUDADANO CIUDADANOS (sic) JEAN CARLOS JOSÉ ALVAREZ INFANTE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N°V-20.006.287, QUIEN PRETENDÍA ABORDAR EL VUELO NRO. AF0385, DE LA AEROLÍNEA AIRFRANCE CON DESTINO ESTAMBUL (TURQUÍA) Y ESCALA EN PARIS (FRANCIA), SEGUIDAMENTE SE INICIO E PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO SEGÚN EL ARTÍCULO 190 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, CON EL PROPÓSITO DE VERIFICAR LAS CARACTERÍSTICAS DE LA SUSTANCIA INCAUTADA EN EL PRESENTE PROCESO, ESPECÍFICAMENTE EN LO ATINENTE LA CANTIDAD, PESO APROXIMADO Y TIPO DE ENVOLTURA QUE PRESENTA, PARA SU POSTERIOR DESTRUCCIÓN, DEJANDO CONSTANCIA DE LOS SIGUIENTES PARTICULARES: LAS DOS (02) LAMINAS TIPO ENVOLTORIOS EN FORMA DE PASTA CONFECCIONADOS EN BOLSAS DE MATERIAL PASTICO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA TIPO POLVO COMPACTO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA. COCAÍNA, LAS CUALES FUERON ENCONTRADAS EN UNO DE LOS CUBÍCULOS DEL BAÑO T8, LOS CUALES ESTABAN EN EL CESTO DE BASURA UNA VEZ FUERON DEJADAS POR EL CIUDADANO JHOANDRI ANDERSON SÁNCHEZ BLANCO, POSTERIORMENTE SE PROCEDIÓ A PESAR EN UNA BALANZA ELECTRÓNICA MARCA ULTRA SHIP, MODELO ULTRA-75, CON PRECISIÓN DE 5 GRAMOS, ARROJANDO UN PESO BRUTO DE DOS KILOS CON QUINIENTOS CUARENTA GRAMOS (2,540 KGRS), SEGUIDAMENTE EN PRESENCIA DEL TESTIGO SE LE REALIZÓ LA PRUEBA DE ORIENTACIÓN DE CAMPO, CON EL REACTIVO DENOMINADO "SCOTT" PARA DETERMINAR EL TIPO DE SUSTANCIA; SE APERTURO UNA DE LAS BOLSAS CON UNA NAVAJA LOGRANDO APRECIAR UNA SUSTANCIA EN FORMA DE PASTA DE COLOR BLANCO, DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE; AL ROCIAR SOBRE ESA SUSTANCIA UNA GOTA DE REACTIVO ARROJO UNA COLORACIÓN AZUL TURQUESA; LO CUAL NOS CONDUJO A PRESUMIR QUE SE TRATABA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA "COCAÍNA", ACTO SEGUIDO SE PROCEDIÓ A INTRODUCIR LAS BOLSAS DENTRO DE UNA BOLSA PLÁSTICA DE COLOR TRANSPARENTE, LA CUAL FUE ASEGURADA CON UN PRECINTO DE COLOR ROJO N° DHL2872997, LA MISMA QUEDARÁ DEPOSITADA EN LA SALA DE EVIDENCIA DEL DESTACAMENTO NRO. 451. DE IGUAL FORMA SE LE INFORMO VÍA TELEFÓNICA A LA ABG. NATHALY RODRIGUEZ, FISCAL AUXILIAR 11° ESPECIALIZADA EN MATERIA DE DROGAS DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, QUIEN ORDENÓ LA PRÁCTICA DE LAS DILIGENCIAS URGENTES Y NECESARIAS, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 108 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. ES TODO…” Cursante a los folios 03 al 04 de la incidencia.

3.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07/04/2015, rendida por el ciudadano identificado en acta como TESTIGO I, la cual aparece suscrita por el ciudadano JOSE BOSQUE ante la sede del Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana ubicado en Maiquetía Estado Vargas, donde expuso:

“…EL DÍA 07 DE ABRIL DEL PRESENTE AÑO, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 16:45 ME ENCONTRABA EN EL BAÑO N° T8, REALIZANDO MIS LABORES DE MANTENIMIENTO COMO EMPLEADO DE LA EMPRESA SPLENDOR, CUANDO OBSERVE ENTRAR A UN CIUDADANO DE PIEL CLARA, VESTIDO CON UNA CAMISA AZUL, UNA SUÉTER GRIS ABIERTO, PANTALÓN BLUE JEANS Y ZAPATOS DE COLOR NEGRO Y ROJO, SEGUIDAMENTE ENTRO UN FUNCIONARIO DE SEGURIDAD AEROPORTUARIA CORRECTAMENTE UNIFORMADO, CON SU CHAQUETA DE COLOR AZUL, DE PIEL MORENA Y DE ESTATURA APROXIMADA DE 1,75 METROS, EL MISMO ENTRO EN EL ULTIMO CUBÍCULO, LUEGO AL SALIR MINUTOS DESPUÉS, SE APERSONO UN CIUDADANO VESTIDO CON UN SUÉTER AZUL Y UN MONO GRIS QUIEN SE IDENTIFICO COMO TENIENTE DE LA GUARDIA NACIONAL, PREGUNTÁNDOLE AL POLICIA AEROPORTUARIO DONDE SE ENCONTRABA DE SERVICIO, EL POLICIA LE RESPONDIÓ QUE EN EL SECTOR MONAGAS I, POR LO QUE LE SOLICITO QUE SE ABRIERA LA CHAQUETA Y LA CAMISA, ENCONTRÁNDOLE EN EL INTERIOR ADHERIDO A SU CUERPO UNA FAJA DE COLOR BLANCO, ASÍ MISMO INMEDIATAMENTE ME SOLICITO QUE LO ACOMPAÑARA HASTA EL CUBÍCULO DONDE HABÍA SALIDO EL FUNCIONARIO DE SEGURIDAD AEROPORTUARIA QUE ERA EL ULTIMO QUE ESTABA PEGADO A LA PARED DEL LADO DERECHO, AL MOMENTO DE REVISAR DICHO CUBÍCULO SE ENCONTRÓ EN EL CESTO DE BASURA DOS (02) LAMINAS TIPO ENVOLTORIO CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCO, SEGUIDAMENTE LOS FUNCIONARIOS PROCEDIERON A TRASLADAR AL FUNCIONARIO DE SEGURIDAD AEROPORTUARIA Y AL OTRO CIUDADANO DE SUETER GRIS Y PANTALON BLUE JEANS HASTA LA OFICINA DE RESGUARDO DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 451, UBICADA EN EL NIVEL II DEL MENCIONADO TERMINAL AÉREO, UNA VEZ EN LA MISMA LOS FUNCIONARIOS PROCEDIERON A REALIZAR UNA PRUEBA A LAS LAMINAS TIPO ENVOLTORIO EXPLICÁNDOME QUE LA MISMA SE PRACTICARÍA CON UN REACTIVO LLAMADO "SCOTT", ARROJANDO UN COLOR AZUL TURQUESA, INDICÁNDOME QUE SE TRATABA DE UN TIPO DE DROGA DENOMINADO "COCAÍNA". ES TODO. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PROCEDIÓ A REALIZARME UNA SERIE DE PREGUTANS PRIMERA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, EL DÍA, LA HORA Y EL LUGAR DONDE OCURRIERON LOS HECHOS? RESPONDIÓ: EL DÍA 07 DE ABRIL DEL PRESENTE AÑO, Si HORAS, EN EL AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA, ESPECÍFICAMENTE EN EL BAÑO N° T8 DEL ÁREA DE TRANSITO. SEGUNDA PREGUNTA: ¿DIGA USTED QUE SE ENCONTRABA HACIENDO EN EL AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA? RESPONDIÓ: ME ENCONTRABA EN EL BAÑO N° T8, REALIZANDO MIS LABORES DE MANTENIMIENTO COMO EMPLEADO DE LA EMPRESA SPLENDOR. TERCERA PREGUNTA ¿DIGA USTED, QUE SUCEDIÓ DURANTE SU PERMANENCIA EN MENCIONADO SECTOR? RESPONDIÓ: ESTANDO EN DICHO BAÑO OBSERVE ENTRAR A UN CIUDADANO DE PIEL CLARA, VESTIDO CON UNA CAMISA AZUL, UNA SUÉTER GRIS, PANTALÓN BLUE JEANS Y ZAPATOS DE COLOR NEGRO Y ROJO, SEGUIDAMENTE ENTRO UN FUNCIONARIO DE SEGURIDAD AEROPORTUARIA CORRECTAMENTE UNIFORMADO, CON SU CHAQUETA DE COLOR AZUL, DE PIEL MORENA Y DE ESTATURA APROXIMADA DE 1,75 METROS, QUIE ENTRO EN EL ULTIMO CUBÍCULO PEGADO A LA PARED DEL LADO DERECHO, LUEGO AL SALIR MINUTOS DESPUÉS, SE APERSONO UN CIUDADANO VESTIDO CON UN SUÉTER AZUL Y UN MONO GRIS, QUIEN SE IDENTIFICO COMO TENIENTE DE LA GUARDIA NACIONAL, QUIEN LE PREGUNTO QUE DONDE SE ENCONTRABA DE SERVICIO, RESPONDIÉNDOLE QUE EN EL SECTOR MONAGAS I, POR LO QUE LE SOLICITO QUE SE ABRIERA LA CHAQUETA Y LA CAMISA, ENCONTRÁNDOLE EN EL INTERIOR ADHERIDO A SU CUERPO UNA FAJA DE COLOR BLANCO, CUARTA PREGUNTA: DIGA USTED, QUE ENCONTRARON EN EL CUBÍCULO DE BAÑO DONDE SE ENCONTRABA DE SERVICIO? RESPONDIÓ: AL REVISAR DICHO CUBÍCULO DE DONDE HABIA SALIDO EL POLICIA AEROPORTUARIO SE ENCONTRÓ EN EL CESTO DE BASURA DOS (02) LÁMINAS TIPO ENVOLTORIO CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCO. QUINTA PREGUNTA: ¿DIGA USTED, QUE OBSERVO EN LA BALANZA CUANDO EL EFECTIVO DE LA GUARDIA NACIONAL ESTABA PESANDO DICHOS ENVOLTORIOS EN FORMA DE LAMINAS, LOS CUALES FUERON ENCONTRADOS EN EL BAÑO T8, ESPECÍFICAMENTE DONDE SE ENCONTRABA EL FUNCIONARIO DE SEGURIDAD AEROPORTUARIA? RESPONDIÓ: OBSERVE QUE LOS ENVOLTORIOS EN FORMA DE LAMINA TENÍAN UN PESO DE APROXIMADO DE DOS KILOS CON QUINIENTOS CUARENTA GRAMOS (2,540KG). SEXTA PREGUNTA: DIGA USTED, QUE OBSERVO AL MOMENTO QUE SE LE PRACTICARÍA UNA PRUEBA CON UN REACTIVO LLAMADO "SCOTT"? RESPONDIÓ: OBSERVE QUE AL MOMENTO QUE UNA GOTA DE DICHO LIQUIDO TOCASE LA PASTA DE COLOR BLANCO DE OLOR FUERTE Y PENETRANT SE COLOCO DE COLOR AZUL TURQUESA. SÉPTIMA PREGUNTA: DIGA USTED, SI DESEA AGREGAR ALGO MÁS A LA PRESENTE ENTREVISTA? RESPONDIÓ: NO, ES TODO…” Cursante a los folios 05 al 06 de la causa original.

4.- REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 07/04/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana ubicado en Maiquetía Estado Vargas, donde se deja constancia de lo siguiente:

A.- “…UNA (1) FAJA DE COLOR BEIS DE MATERIAL ELASTICO…” Cursante al Folio 10 de incidencia.

B.- “…UN TELÉFONO CELULAR MARCA GRUN DE COLOR BLANCO CON UNA FRANJA AMARILLA, MODELO IMEI: 354916060018354, IMEI: 354916060518353. CON UNA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA DIGITEL SERIAL 8958021405230302744F Y UNA BATERÍA DE LA MARCA GRUN. UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY DE COLOR NEGRO SIN SERIALES. CON UNA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA DIGITEL SERIAL 8958021405290868766F Y UNA BATERÍA MARCA BLACKBERRY…”Cursante al folio 12 de la incidencia.

C.- “…DOS (02) LAMINAS TIPO ENVOLTORIOS EN FORMA DE PASTA CONFECIONADO EN BOLSAS DE MATERIAL PLASTICO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA TIPO PASTA DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA REGUARDADA EN UNA BOLSA PLASTICA TRASPARENTE DE MATERIAL SINTETICO ASEGURADA CON UN PRECINTO DE COLOR ROJO N° DHL2872997…” Cursante al folio 13 de la incidencia.

4.- ACTA DE EXTRACCION DE CONTENIDO NRO CZGNB45V D451 1CIA-SIP:067-15, de fecha 07/04/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana ubicado en Maiquetía Estado Vargas, donde se deja constancia de lo siguiente:

“…EN ESTA MISMA FECHA SIENDO LAS 21:00 HORAS QUIEN SUSCRIBE: S/2 MELENDEZ CARIPA RAWY, CI.V- 18.952.579, EFECTIVO ADSCRITO A LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 451, CONTINUANDO CON LAS LABORES DE INVESTIGACION CON OCASIÓN A LA INCAUTACION DE DE LA SUSTANCIA ILICITA DENOMINADA COCAINA CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE DOS KILOS QUINIENTOS CUARENTA GRAMOS (2,540KG) DONDE RESULTARON APREHENDIDOS LOS CIUDADANOS JHOANDRI ANDERSON SÁNCHEZ BLANCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-17.959.408 y JEAN CARLOS JOSÉ ALVAREZ INFANTE, TITULAR DE TA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-20.005.287, PASAPORTE N° 072198445, PROCEDIO A REALIZARSE UNA EXTRACCION DE CONTENIDO DE MENSAJES DE TEXTO ENTRANTES Y SALIENTES DE UN TELÉFONO CELULAR MARCA GRUN DE COLOR BLANCO CON UNA FRANJA AMARILLA. MODELO IMEI: 354916060018354. IMEI: 354916060518353, CON UNA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA DIGITEL SERIAL 8958021405230302744F Y UNA BATERÍA DE LA MARCA GRUN EL CUAL FUE INCAUTADO AL CIUDADANO JEAN CARLOS JOSÉ ALVAREZ INFANTE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-20.005.287 DEJANDOSE CONSTANCIA QUE EN LA BANDEJA DE ENTRADA SE ENCONTRABAN LOS SIGUIENTES MENSAJES DE TEXTO:

FECHA / HORA REMITENTE MENSAJE
07/04/2015 12:57PM DigiteINFO Recarga exitosa de bs. 500,00 el 07-04 a las 12:57 Su saldo: Bs. 504,86 Min Otras:22 SMS:1101 MMS:5
07/04/2015 01:53PM 04125685695 Ya ingresaste
07/04/2015 03:02PM 04125685695 Ya estoy en el baño
07/04/2015 03:03PM 04125685695 Entraste
07/04/2015 03:03PM 04125685695 Me dices xq sali
07/04/2015 03:04PM 04125685695 Ok
07/04/2015 03:04PM 04125685695 No tenia señal
07/04/2015 03-.06PM 04125685695 Avisame cuando entres
07/04/2015 03:09PM 04125685695 Ese no
07/04/2015 03:10PM 04125685695 Mas adelante
07/04/2015 03:09PM 04125685695 Ese baño no
07/04/2015 03:12PM 04125685695 Sal de allí el baño esta el lado de información al pasajero
07/04/2015 03:15PM 04125685695 Dale pasa
07/04/2015 03:15PM 04125685695 Yo voy al último cubículo pegado de la pare
07/04/2015 03:40PM 04122029193 llámame

BANDEJA DE SALIDA SE ENCONTRABAN LOS SIGUIENTES MENSAJES DE TEXTO:

FECHA / HORA REMITENTE MENSAJE
07/04/2015 03:02PM 04125685695 voy
07/04/2015 03:04PM 04125685695 voy carninando
07/04/2015 03:04PM 04125685695 ok
07/04/2015 03:11PM 04125685695 estoy en la feria d comida
07/04/2015 03:14PM 04125685695 avísame
Cursante a los folios 21 al 22 de la causa original.

5.- ACTA DE EXTRACCION DE CONTENIDO NRO CZGNB45V D451 1CIA-SIP:067-15, de fecha 07/04/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana ubicado en Maiquetía Estado Vargas, donde se deja constancia de lo siguiente:

“…EN ESTA MISMA FECHA SIENDO LAS 21:10 HORAS QUIEN SUSCRIBE: S/2 MELENDEZ CARIPA RAWY, EFECTIVO ADSCRITO A LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 451, CONTINUANDO CON LAS LABORES DE INVESTIGACION CON OCASIÓN A LA INCAUTACION DE DE LA SUSTANCIA ILICITA DENOMINADA COCAINA CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE DOS KILOS QUINIENTOS CUARENTA GRAMOS (2,540KG) DONDE RESULTARON APREHENDIDOS LOS CIUDADANOS JHOANDRI ANDERSON SÁNCHEZ BLANCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-17.959.408 y JEAN CARLOS JOSÉ ALVAREZ INFANTE, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-20.005.287, PASAPORTE N° 072198445, PROCEDIO A REALIZARSE UNA EXTRACCION DE CONTENIDO DE MENSAJES DE TEXTO ENTRANTES Y SALIENTES DE UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY DE COLOR NEGRO SIN SERIALES, CON UNA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA DIGITEL SERIAL 8958021405290868766F Y UNA BATERÍA MARCA BLACKBERRY EL CUAL FUE INCAUTADO AL CIUDADANO JHOANDRI ANDERSON SÁNCHEZ BLANCO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V- 17.959.408 DEJANDOSE CONSTANCIA QUE EN LA BANDEJA DE ENTRADA SE ENCONTRABAN LOS SIGUIENTES MENSAJES:

FECHA / HORA REMITENTE MENSAJE
07/04/2015 11:47AM 04129897495(Sasha) Espera
07/04/2015 15:15PM 04120161844 (Jean car) avísame
07/04/2015 16:01PM 04126329521 (wüliam Chamo es urgente pa la vainí trabajo cual es el apellido de ros*

BANDEJA DE SALIDA SE ENCONTRABAN LOS SIGUIENTES MENSAJES DE TEXTO

FECHA / HORA REMITENTE MENSAJE
07/04/2015 11:44AM 04129897495 Te llamo y nada
07/04/2015 11.-43AM 04129897495 Q paso
07/04/2015 15:15PM 04120161844 (Jean car) Dale pasa
07/04/2015 15:15PM 04120161844 (Jean car) Yo voy al último cubículo pega la pared

Asimismo, en el acta de audiencia para Oír al Imputado celebrada en fecha 09/04/2015, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, se observa que los imputados JEAN CARLOS JOSE ALVAREZ INFANTE y JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO impuestos de sus derechos y asistidos por su defensa manifestaron “…No voy a declarar, me acojo al precepto constitucional…”

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que el día 07 de abril de 2015 siendo las 15:30 horas de la tarde funcionarios adscritos al Comando de la Zona N° 45 de la Guardia Nacional Bolivariana ubicado en Maiquetía Estado Vargas, se encontraban de servicio en el Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía, específicamente en el Pasillo Venezuela, efectuado revisión y chequeo de personas, en el referido punto de control observaron a un ciudadano de contextura delgada, cabello corto color castaño, de 1,75 metros de estatura aproximadamente, quien vestía una camisa azul con una chaqueta de color gris abierta, pantalón blue jeans y zapatos negro con rojo, al momento de solicitarle su pasaporte mostró una actitud sospechosa, quedando identificado como JEAN CARLOS JOSÉ ALVAREZ INFANTE, de 23 años de edad, con un pasaje del vuelo AF0385, que cubría la ruta Estambul (Turquía) con escala en París-Francia perteneciente a la aerolínea Air France, los funcionarios procedieron a la revisión del equipaje donde no encontraron ningún elemento de interés criminalisco, ante la sospecha de que el mismo pudiera trasladar sustancias ilícitas, se procedió a implementar un dispositivo de inteligencia observando el recorrido de este ciudadano, quien minutos después ingreso al baño de caballeros N° T8 ubicado en el área interna del terminal internacional, por lo que el Teniente BOQUIER CARABALLO ORLANDO se acercó al lugar en compañía del ciudadano identificado como Testigo 1, la cual aparece suscrita por el ciudadano JOSE BOSQUE, logrando visualizar a éste sujeto en compañía de un ciudadano uniformado como policía aeroportuario con una chaqueta de color azul saliendo del último cubículo de los sanitarios pegado a la pared del lado derecho, a quien le solicitaron abriera la chaqueta y la camisa observando que el mismo tenía puesta una faja (tipo camiseta) de color blanco, por lo que procedieron a revisar el cubículo, encontrando en la cesta de la basura dos (02) laminas tipo envoltorios contentivas en su interior de una sustancia de color blanco amarillento de olor fuerte y penetrante, quedando identificado dicho ciudadano como JHOANDRI ANDERSON SÁNCHEZ BLANCO, funcionario de Seguridad Aeroportuaria, quien se encontraba desempeñando servicio de Monagas I, tal como se desprende de la orden de servicio que cursa en las actuaciones, a quien se le incauto en el bolsillo un (01) teléfono celular marca blackberry de color negro sin seriales, con una sim card de la empresa telefónica Digitel y una batería marca blackberry, asimismo al ciudadano JEAN CARLOS JOSÉ ALVAREZ INFANTE lograron incautarle un teléfono celular marca grun de color blanco con una franja amarilla, con una sim card de la empresa telefónica Digitel y una batería de la marca grun, de igual forma dejan constancia que a la sustancia le fue practicada la prueba de orientación SCOTT y la misma arrojó un peso bruto de dos kilos quinientos cuarenta gramos (2,540kg), de la presunta droga denominada Cocaína, la cual aparece descrita en el acta de cadena de custodia que riela a los autos.

Observándose que lo expuesto en el acta policial, se encuentra corroborado por las actas de entrevistas rendida por el ciudadano identificado como Testigo 1, la cual aparece suscrita por el ciudadano JOSE BOSQUE, quien es conteste en afirmar las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, todo lo cual aunado a que autos cursan actas de extracción de contenido de mensajes de texto, donde se evidencia entre otras cosas, que el móvil celular marca Grun de color blanco con una franja amarilla. modelo imei: 354916060018354 incautado al ciudadano JEAN CARLOS JOSÉ ALVAREZ INFANTE al momento de su aprehensión, registra los siguientes mensajes en la bandeja de entrada: “…07/04/2015 01:53PM ya ingresantes, 07/04/2015 03:02PM ya estoy en el baño, 07/04/2015 03:09PM ese baño no, 07/04/2015 03:12PM Sal de allí el baño esta el lado de información al pasajero, 07/04/2015 03:15PM Dale pasa, 07/04/2015 03:15PM Yo voy al último cubículo pegado de la pare y en la bandeja de salida: “...07/04/2015 03:02PM voy, 07/04/2015 03:04PM voy caminando, 07/04/2015 03:04PM ok, 07/04/2015 03:11PM estoy en la feria d comida, 07/04/2015 03:14PM avisame...”, de igual manera el móvil celular marca Blackberry de color negro sin seriales, con una sim card de la empresa telefónica Digitel serial 8958021405290868766f incautado al ciudadano JHOANDRI ANDERSON SÁNCHEZ BLANCO, registra mensajes en la bandeja de entrada: “...07/04/2015 15:15PM avisame, y en la bandeja de salida: “...07/04/2015 15:15PM Dale pasa, 07/04/2015 15:15PM ya voy al ultimo cubículo pega a la pared...”

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDADA DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de QUINCE (15) a VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISION, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del , debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados JEAN CARLOS JOSE ALVAREZ INFANTE y JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDADA DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECLARAN SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de las actuaciones invocada por los recurrentes, por no presentarse ningún de los vicios en los artículos 174 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión emitida en fecha 09/04/2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos JEAN CARLOS JOSE ALVAREZ INFANTE y JHOANDRI ANDERSON SANCHEZ BLANCO, titulares de las cédulas de identidad Nº (s) V- 20.005.287 y V-17.959.408 respectivamente, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE LA JUEZ INTEGRANTE

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCIA

EL SECRETARIO

GUILLERMO CEDEÑO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

EL SECRETARIO

GUILLERMO CEDEÑO

RCR/LMI/JVM/yaneth
Recurso: WP02-R-2015-000253