TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de septiembre de 2015
205º y 156º

Asunto Principal WP02-P-2015-009240
Recurso WP02-R-2015-000558

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir pronunciamiento con relación al Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YURIMA VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Décima Sexta Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano JEFFERSON ENRIQUE LINARES, INDOCUMENTADO, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14/08/2015, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con el numeral 8 del artículo 77 del Código Penal, en perjuicio del adolescente W.A.P.M (identidad omitida). En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada YURIMA VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Décima Sexta Penal Ordinario del estado Vargas del ciudadano JEFFERSON ENRIQUE LINARES, expuso entre otras cosas:

“…Ahora bien se desprende de las actas de procesales que lo único que existe en la investigación de la denuncia de la madre del menor, sin que en ella conste mas (sic) que su dicho, que según unas personas encontraron a mi patrocinado en el acto, mas sin embargo (sic) no hay ni un solo elemento que determine la responsabilidad de mi defendido en la comisión de los hechos, para el momento de la aprehensión no existía testigo alguno, y mucho menos fue aprehendido en flagrancia ni por orden judicial, por lo que existe una evidente y flagrante violación de sus derechos, tal como lo establece el articulo (sic) 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien el juez decreto la medida anteriormente mencionada, sin que en dicha causa exista suficientes elementos de convicción que demuestre la responsabilidad de mi defendido, por cuanto para el momento en que sucedieron los testigos presuntamente de los hechos no comparecieron a declarar y exponer lo sucedido. Esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los articulas (sic) 243, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el TRIBUNAL QUINTO por considerar que no existe suficientes elementos que determine (sic) que efectivamente se haya cometido la acción por parte de mi defendido. Por cuanto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que puedan demostrar la comisión del hecho punible y mucho menos la participación de mi representado. Por las razones antes expuestas, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que conozca de este Recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVAN LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD, establecida de conformidad con lo dispuesto en el artículo (sic) 236, 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, anulando la decisión dictada en fecha 16-07-2015, por el Tribunal QUINTO DE CONTROL, por no encontrarse lleno (sic) los extremos del Articulo (sic) 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal…” Cursante a los folios 02 al 04 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 14/08/2015, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante del imputado JEFFERSON ENRIQUE LINARES, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, así como de la defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Adjetivo (sic) TERCERO: Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, en cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo (sic) 259 primer aparte de la Ley especial, concatenado con el articulo (sic) 77 numeral 8 del Código Penal. CUARTO: SE ACUERDA LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JEFFERSON ENRIQUE LINARES, INDOCUMENTADO, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, y del artículo 237, parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; En (sic) consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Pública en el sentido que sea aplicada la libertad sin restricciones a su defendido. Toda vez que para quien acá decide, considera que existen elementos que nos hacen presumir que estamos en presencia de un delito, el cual prevé pena privativa de libertad. QUINTA: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Rodeo III, estado Miranda. Se acuerda la solicitud presentada por la defensa y el Ministerio Público, en cuanto a la expedición de copias. La presente acta será debidamente fundamentada por auto separado, quedan notificados conforme lo establece el artículo 159 ejusdem…” Cursante a los folios 35 al 38 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que en la presente causa no se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A quo para decretar la medida Privativa Preventiva de Libertad a su defendido, por cuanto en actas solo cursa la declaración de la madre de la víctima, ya que no se presentaron a declarar otras personas que tuvieran conocimiento del hecho ilícito; además de ello, su patrocinado no fue detenido cometiendo flagrante delito o bajo una orden judicial, por lo que se le vulneraron sus derechos al ser detenido, razones por las que solicitó la Libertad del ciudadano JEFFERSON ENRIQUE LINARES.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“…esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar medidas de coerción personal al imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación y, en este sentido observa esta Alzada:

1.- DENUNCIA COMÚN de la ciudadana María Martínez madre del adolescente W.A.P.M., ante la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas del estado Vargas, en fecha 07 de agosto de 2015, en la que se deja constancia de lo siguiente:

“…Vengo a denunciar al ciudadano JEFERSON ya que el día de hoy 07-08-2015, a eso de las 07:00 horas de la mañana el ciudadano JEFERSON, llego (sic) a mi casa diciéndome “SEÑORA MARIA SU HIJO ME ESTA CULPANDO DE QUE YO LO HABIA VIOLADO”, enseguida comencé a buscar a mi hijo de nombre W.A.P.M, por toda la playa del caribe (sic) donde me encuentro con unos ciudadanos los cuales trabajan en la playa y me dicen “SEÑORA ACA ESTA SU HIJO, NO LO DEJES SOLO YA QUE EL CIUDADANO JEFERSON LO HABIA VIOLADO, LLÉVESE A SU HIJO PARA EL CICPC DENUNCIE AL CIUDADANO JEFERSON POR MALDITO Y SADICO”, y me explicaron que mi hijo lo habían encontrado en la playa Los Niños, a eso de la 01:00 hora de la madrugada, ya que se escuchaban gritos del adolescente…dentro de un baño ubicado en la misma playa “Los Niños”, enseguida ellos comenzaron a tumbar la puerta con patadas; cuando lograron tumbrarla le quitaron a mi hijo de encima al ciudadano JEFERSON, es allí donde el ciudadano JEFERSON logró escaparse; Es todo”. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PREGUNTA A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, fecha y hora del hecho que narra? CONTESTO: “Eso ocurrió en el sector Los Corales específicamente en unos de los baños públicos ubicado en la PLAYA LOS NIÑOS, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, el día de hoy 07-08-2015, a eso de las 01:00 de la madrugada aproximadamente”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, anteriormente le había ocurrido un hecho similar al que narra? CONTESTO: “No, es la primera vez”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, características físicas del sujeto que cometió el hecho que hoy denuncias? CONTESTO: “Él es de tez morena, de contextura delgada, de 1.78 metros de estatura, ojos color marrón claro, cabello marrón claro tipo liso, de 20 años aproximadamente”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el sujeto para cometer el acto sexual uso algún tipo de preservativo? CONTESTO: “No” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas veces abuso sexualmente este sujeto de su hijo? CONTESTO: “Una sola vez” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación al sujeto que abuso sexualmente de su hijo? CONTESTO: “Solo lo conozco de vista” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el sujeto agredió físicamente a su hijo de nombre W.A.P.M.? CONTESTO: “No”. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, ese sujeto se encontraba bajo los efectos de alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica? CONTESTO: “Desconozco”. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, por que (sic) medio se entero (sic) su persona de los hechos que hoy nos ocupa? CONTESTO: “Me entere porque el ciudadano JEFERSON, llego a las 07:30 horas de la mañana para mi casa me dijo SEÑORA MARIA SU HIJO ME ESTA CULPANDO DE QUE YO LO HABIA VIOLADO”. DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicado el sujeto JEFERSON? CONTESTO: “Él puede ser ubicado en la playa los niños, alibaba o los corales (sic)” DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que alguna persona particular (sic) se haya percatado del hecho que narra? CONTESTO: “Si los ciudadanos que cuando encontraron a mi hijo lograron quitárselo de las manos al ciudadano JEFERSON” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puedo ubicar a los ciudadanos que encontraron a su hijo? CONTESTO: “Ellos trabajan vendiendo comida en la playa los niños (sic)” DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuales son los lugares que más frecuenta el ciudadano JEFERSON? CONTESTO: “Se la pasa durmiendo en la playa Los Niños, Alibaba y Los Corales” DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, de volver a ver a este sujeto lo reconocería? CONTESTO: “Si”. DECIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, te encuentras en la capacidad de portar los datos necesarios para la elaboración de un retrato hablado? CONTESTO: “No sé, lo que puedo decir es que si lo veo lo reconozco” DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, acudió a algún centro medico asistencial luego de lo ocurrido? CONTESTO: “No” DECIMA SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, su hijo padece de algún tipo de enfermedad? CONTESTO: “Si, mi hijo tiene problemas de autismo desde que nació” DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, posee algún documento que certifique la existencia de dicha patología? CONTESTO: “Si, poseo informes médicos, poseo examen de resonancias magnéticas de la cabeza de mi hijo donde sale bien específico la patología que el presenta y deseo consignar copia fotostática de todos esos exámenes posteriormente…” Cursante a los folios 01 al 03 de la causa original.

2.- EXPERTICIA MEDICO-LEGAL, suscrita por el Medico Forense Jesús Hernández, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forense, en la que se deja constancia de lo siguiente:

“…rindo Experticia de reconocimiento Médico-Legal practicado al ciudadano W.A.P.M, examinado en este servicio el 07-08-2015, apreciamos: Ano: - De aspecto y configuración normal para su edad, con borramiento en un 70% de las estrías anales. Esfinter anal hipotomico. Con traumatismo equimotico con excoriación a la 1 según las esferas del reloj. Pene: Sin lesiones que describir. Extra y paragenital: excoriaciones múltiples pequeñas que forman un semicircular ubicadas en cara anterior – lateral de ambos antebrazos con estigmas indicativos de mordedura humana. Conclusiones: Anal: traumatismo anal reciente.”

3.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas del estado Vargas, en fecha 12 de agosto de 2015, en la que se deja constancia de lo siguiente:

"…Encontrándome en la sede de este Despacho y continuando con las investigaciones relacionadas a las Actas Procesales K-15-0138-02655, iniciada ante esta Sub Delegación por la presunta comisión de unos de los delitos Contemplados en la Ley Orgánica Sobre la Protección del Niño, Niña y Adolescente (ABUSO SEXUAL), me traslade (sic)…en compañía de la ciudadana María Del Rosario…hacia la siguiente dirección: Los Corales, Playa Los Niños, vía pública, parroquia Caraballeda, Estado Vargas, con la finalidad de ubicar, identificar y aprehender al ciudadano de nombre JEFERSON, quien figura como parte investigada en las presentes actas procesales, una vez en el lugar identificado plenamente como funcionario activo de este cuerpo policial, la ciudadana antes mencionada nos señala a una persona que supuestamente fue quien abuso (sic) sexualmente de su hijo, el mismo portaba como vestimenta una franelilla de color negra, con amarilla verde y roja, un short de color negro y unas cholas, quien al avistar la comisión emprendió veloz huida para tratar de escapar, originándose una persecución en procura de la captura del sujeto, logramos darle alcance a pocos metros, quien tomó una actitud hostil; tratando de agredir a los funcionarios integrantes de la comisión, procediendo a ejecutar el uso progresivo y diferenciado de la fuerza, siendo neutralizado inmediatamente, por lo que se le solicitó al ciudadano que pusiera de vista y manifiesto todos los objetos que tuvieran entre sus ropas o adheridos al cuerpo, indicando no poseer objetos ni pertenecía alguna se le informo (sic) que se le realizaría una revisión corporal…no logrando incautarle ningún tipo de evidencia, así mismo dicho ciudadano no poseía su cédula de identidad (INDOCUMENTADO), manifestando ser: JEFERSON ENRIQUE LINARES...Seguidamente se acercó a la comisión policial un ciudadano quien manifestó ser: Jesús Alfredo Rodríguez Liendo...informando tener conocimiento de los hechos que se investiga, motivo por el cual lo trasladamos a la sede de este despacho a fin de que rinda entrevista formal, así como al sujeto aprehendido…” Cursante al folio 24 del expediente original.

4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13 de agosto de 2015, rendida por el ciudadano JESÚS RODRÍGUEZ ante la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la que entre otras cosas expone:

“…Resulta ser que el día 07/08/2015 en horas de la mañana yo me traslade (sic) hacia la Playa San Luis de Bahía de los niños (sic) en los Corales, donde trabajo alquilando toldos, cuando observe (sic) que había un problema con un niñito que no se (sic) su nombre pero es como enfermo de retraso (sic) mental, que se la pasaba por la playa durmiendo en el baño del balneario, ya que un tipo de nombre Jeferson lo había violado y estaba pidiendo auxilio, fue entonces cuando yo me puse a buscar a Jeferson para agarrarlo y que pagara por lo que hizo, lo vi que iba por los malecones lo perseguí, pero éste se fue corriendo, desde allí no se supo mas (sic) nada de él y no regreso (sic) por el lugar , luego llegó una señora que es la mamá del niño y se lo llevó de la playa, es todo". SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha dónde ocurrieron los hechos antes mencionados? CONTESTÓ: “Eso ocurrió en la Playa San Luis, bahía de Los Niños, área del balneario, Los Corales, Parroquia Caraballeda, estado Vargas, como a las 06:00 hora de la mañana aproximadamente, del día 07/08/2015". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos identificativos del ciudadano que menciona como Jefferson? CONTESTÓ: "Solo se (sic) que se llama Jefferson”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuanto (sic) tiempo tiene conociendo al sujeto que menciona como Jefferson? CONTESTÓ: "Él llego (sic) a la playa desde hace como veinte días y se estuvo quedando por los malecones y el baño del balneario". CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que se dedicaba dicho sujeto en ese lugar? CONTESTÓ: "Los vendedores lo ponían a hacer mandados". QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación al niño victima de este hecho? CONTESTO: "Si lo conozco desde hace tiempo ya que se la pasa caminando por la playa en compañía de otros niños". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que este niño pernoctara en las inmediaciones de dicha playa? CONTESTO: "Siempre lo veía que se quedaba durmiendo por los malecones y en el baño del balneario". SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, en compañía de quien pernoctaba este niño en dicho lugar? CONTESTO: "Siempre se quedaba con personas que pernoctan en la playa". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, para el momento en que usted se percata del presente hecho en compañía de quien se encontraba dicho niño? CONTESTO: "El niño estaba en la playa adyacente al baño y Jefferson iba hacia los malecones" NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de alguna otra persona que se haya percatado de este hecho? CONTESTO: "Desconozco". DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de que el sujeto que menciona como Jefferson consuman algún tipo de drogas? CONTESTO: "Si" DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento de donde es procedente el sujeto que menciona como Jefferson? CONTESTO: "Desconozco, pero es una persona de la calle'' DECIMA SEGUNDA PREGUNTA ¿Diga usted, tiene conocimiento de que este sujeto haya cometido un hecho como este con anterioridad? CONTESTO: “Desconozco” DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que actividades realiza el niño mientras deambula por el referido lugar? CONTESTO: "Se la pasa es caminando por toda las playas" DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿.Diga usted, tiene conocimiento en compañía de quien frecuenta el referido niño? CONTESTO: "Se la pasa con otros muchachos de su edad que viven en el edificio OPPP30". DECIMA QUINTA PREGUINTA: ¿Diga usted, en alguna oportunidad había observado a la madre del referido niño en busca de su hijo por el lugar? CONTESTO: "No, era primera vez que la veía por la playa…” Cursante al folio 27 de la causa original.

A los folios 35 al 38 del expediente original, cursa acta levantada en fecha 14 de agosto de 2015, por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, se evidencia que el ciudadano JEFFERSON ENRIQUE LINARES, impuesto de sus derechos y asistido de defensa, se acogió al precepto constitucional.

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que en fecha 07/08/2015, siendo aproximadamente las 7:00 de la mañana, el imputado Jefferson pasó por la vivienda de la señora María Martínez, madre de la víctima y le comentó que su hijo estaba diciendo que él lo había violado, por lo que la mencionada ciudadana se dirigió hasta la bahía de Los Niños, ubicada en el balneario de Los Corales, parroquia Caraballeda, estado Vargas, lugar en el cual le hacen entrega de su hijo y le informan que el hoy imputado estaba abusando sexualmente de éste en uno de los baños del balneario, percatándose de los hechos por los gritos del adolescente, siendo que se trasladaron a dicho baño y se percataron que el imputado se encontraba encima del menor, por lo que lo quitaron de encima de éste y es cuando el imputado sale corriendo, hechos estos corroborados con la declaración del ciudadano Jesús Rodríguez, quien manifestó que siendo como las 6:00 de la mañana, cuando llega a la playa escuchó los gritos del adolescente víctima y vio corriendo al hoy imputado al cual trató de capturar, ya que había violado al adolescente, pero no lo pudo alcanzar; asimismo, se corroboran los mismos con el resultado del examen médico forense practicado al adolescente, en el que se concluye que el mismo presentó traumatismo anal reciente; siendo ello así consideran quienes aquí deciden, que en este momento procesal se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; esto es, la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN; asimismo, existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JEFFERSON ENRIQUE LINARES es autor o partícipe en el precitado ilícito, desechándole el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción, ya que además de la declaración de la madre de la víctima, existe la deposición del ciudadano Jesús Rodríguez y el resultado del examen médico forense.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito calificado por el Juzgado Primero de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, es ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con el numeral 8 del artículo 77 del Código Penal, el cual establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, por lo que es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”

En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señaló ut supra, el delito precalificado y acogido por el Juez A quo, prevé una sanción cuya pena mínima exceden loa diez (10), lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa.

Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2015, por el Juzgado Quinto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Vargas, mediante la cual DECRETO en contra del ciudadano JEFFERSON ENRIQUE LINARES la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con el numeral 8 del artículo 77 del Código Penal. Asimismo, se conmina al Ministerio Público a cumplir con la atribución que le confiere el numeral 1 del artículo 111 ejusdem antes de presentar el acto conclusivo que considere pertinente. Y así se declara.

Ahora bien, en lo que respecta al alegato de la defensa sobre el hecho que su patrocinado no fue detenido en flagrante delito, ni existí una orden judicial en su contra, esta Alzada advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:
“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de autos como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa; en consecuencia, se desecha el alegato de la defensa en este sentido.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14/08/2015, por el Juzgado Quinto de Control de esta Circuito Judicial Penas, mediante la cual DECRETO en contra del ciudadano JEFFERSON ENRIQUE LINARES la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO AGRAVADO CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con el numeral 8 del artículo 77 del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Asimismo, se conmina al Ministerio Público a cumplir con la atribución que le confiere el numeral 1 del artículo 111 ibidem antes de presentar el acto conclusivo que considere pertinente.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en su oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control Circunscripcional.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

ANA NATERA VALERA RORAIMA MEDINA GARCÍA
EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
EL SECRETARIO,

GUILLERMO CEDEÑO
WP02-R-2015-000558
JV/RMG/ANA/s.b.-