TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de Septiembre de 2015
205º y 156°

Asunto Principal WP01-P-2015-015926
Recurso WP02-R-2015-000649

Le corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por la abogada FRANCYS PEREZ OCHOA, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 20 de Septiembre de 2015, causa WP01-P-2015-015926, por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos JUNIOR ANDRADE ANDUEZA y JOSÉ SILVA OCANDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación por ante la sede de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y la presentación de fiadores, cada uno de los cuales deberá acreditar ingresos superiores a ochenta (80) unidades tributarias, así como la desestimación del delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, siendo acordado el delito imputado de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción.

Esta Superioridad observa lo siguiente:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Del folio cuarenta y cuatro (44) al cincuenta y uno (51) del presente asunto, se observa decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 20 de Septiembre de 2015, así como el recurso ejercido por el Ministerio Público, a saber:

“…Oídas las exposiciones de las partes y analizadas las actas del expediente, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: por cuanto en el presente asunto la aprehensión se produjo a poco de cometerse el hecho que originó el presente asunto, es decir, bajo uno de los requisitos de la flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la aprehensión en flagrancia; SEGUNDO: declara con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 373 de la norma adjetiva penal; TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la ciudadana representante del Ministerio Público, en cuanto a la conducta atribuida a los ciudadanos JUNIOR RAFAEL ANDRADE ANDUEZA Y JOSE LEONARDO SILVA OCANDO en los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, este Tribunal acoge parcialmente, es decir, acoge el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, por considerarla en principio ajusta a los hechos que originaron el presente asunto, y por cuanto la misma puede variar en el curso de la investigación. Ahora bien, por lo que respecta al delito de ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, este jurisdicente no acoge dicha precalificación, al considerar que hasta este momento procesal el Ministerio Público no ha presentado elementos suficientes que acrediten que los imputados forman parte de un grupo de delincuencia organizada o que hayan permanecido asociados por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, tal como lo exige dicho instrumento normativo, no encontrándose lleno el numeral 1 del artículo 236 del texto adjetivo penal, en cuanto a este delito. CUARTO: Por cuanto en el presente asunto nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no evidentemente prescrito dada la fecha de perpetración, fundados elementos de convicción conformados por las actas policiales, de entrevista, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión, y registro de cadena de custodia de los objetos incautados, para estimar la participación de los mismos en el hecho denunciado como delito, es decir, se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante considerando el arraigo de los imputados en el país, que la pena no es elevada severidad y no siendo de gran magnitud el daño causado, aunado a que los mismos desvirtuaron la presunción de peligro de fuga al mantenerse en su sitio de trabajo realizando las labores rutinarias e inclusive colaborando con la investigación, y al no encontrarse llenos de manera concurrente los requisitos de los numerales 1,2 y 3 del texto adjetivo penal, se impone a JUNIOR ANDRADE ANDUEZA y JOSE SILVA OCANDO, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 8, en concordancia con los artículos 243 y 244 eiusdem, referidas a la presentación por ante la sede de este Circuito Judicial Penal cada treinta días la presentación de fiadores, cada uno de los cuales deberá acreditar ingresos superiores a ochenta unidades tributarias…”

Al folio cincuenta y seis (56), aparece inserto auto dictado en fecha 21 de Septiembre de 2015, en el cual se deja constancia que esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, recibió y dio entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica WP02-R-2015-000649, siendo asignada la ponencia al Dr. JAIME VELASQUEZ MARTINEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

SEGUNDO
DEL RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO

De la revisión del acta de audiencia de presentación, se observa que el Ministerio Público fundamentó su recurso de apelación, de la siguiente manera:

“…En este acto el Ministerio Público ejerce recurso de apelación en efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este tribunal, mediante la cual otorga una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos ciudadanos JOSE SILVA OCANTO y JUNIOR ANDRADE ANDUEZA. Considera quien suscribe que en primer lugar se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Surgen de las actuaciones plurales y concordantes elementos de convicción procesal que permiten estimar de manera razonada la participación de los imputados en la comisión de un hecho punible, toda vez que existe un acta policial donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión, lo cual queda ratificado con la denuncia formulada por el ciudadano JOSE VIVAS, director de la aerolínea Avianca, quien claramente señala el hecho punible cometido en contra de la ciudadana ERIKA BLANQUISETT, de nacionalidad colombiana, igualmente consta que fueron incautados a los imputados de autos los objetos descritos por la víctima, los cuales se encuentran plenamente descritos en el registro de cadena de custodia y evidencias físicas. En tal sentido considera quien aquí suscribe que están dados los elementos del tipo penal precalificado por el Ministerio Público como lo son: CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, aunado a que estamos en una fase de la investigación incipiente del proceso penal, lo cual es muy apresurado otorgar una medica cautelar sustitutiva de libertad. En este sentido solicito sean revisadas de manera minuciosa las actuaciones que conforman la presente causa, así como la fundamentación del a quo y sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y como consecuencia de ello se decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar esta representación fiscal que si existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos JOSE SILVA OCANTO y JUNIOR ANDRADE ANDUEZA en los delitos precalificados…”

TERCERO
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto el recurso de apelación interpuesto por la abogada FRANCYS PEREZ OCHOA, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 20 de Septiembre de 2015, causa WP01-P-2015-015926, por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos JUNIOR ANDRADE ANDUEZA y JOSÉ SILVA OCANDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación por ante la sede de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y la presentación de fiadores, cada uno de los cuales deberá acreditar ingresos superiores a ochenta (80) unidades tributarias, así como la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, siendo acordado el delito imputado de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción; al respecto, se observa:

En cuanto a la legitimación, esta alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que la referida Fiscalía se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

De igual forma se verifica que, el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia especial de presentación, tal y como lo ordena el referido artículo 374.

Por último, se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez verificado por esta Alzada que no concurre ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del presente recurso de apelación. Y, así expresamente se decide.

CUARTO
PUNTO PREVIO

En primer término, esta Corte debe pronunciarse sobre el efecto suspensivo a que se refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

Artículo 374: “Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta lo expusiera, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Dicho artículo dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

La Sala Constitucional, en fecha 05-05-05, sentencia 742, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, dejó asentado lo siguiente:

“Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en Alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada, ello al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…”

Precisado lo anterior, es evidente que en el presente caso procede el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 20 de Septiembre de 2015, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos JUNIOR ANDRADE ANDUEZA y JOSÉ SILVA OCANDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez hecha esta aclaratoria pasa este Tribunal de Alzada a resolver.

QUINTO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

En fecha 20 de Septiembre de 2015, tuvo lugar la correspondiente audiencia especial de presentación de los imputados, ciudadanos JUNIOR ANDRADE ANDUEZA y JOSÉ SILVA OCANDO, los cuales fueron presentados por la abogada FRANCYS PEREZ OCHOA, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, por ante el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por estar incursos en la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción; al respecto; por ello, el representante Fiscal solicitó la aplicación de una medida privativa de libertad, así como la aplicación del procedimiento ordinario.

Ahora bien, el juzgado A quo desestimó la precalificación fiscal por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al considerar que: “…hasta este momento procesal el Ministerio Público no ha presentado elementos suficientes que acrediten que los imputados forman parte de un grupo de delincuencia organizada o que hayan permanecido asociados por ciento tiempo con la intención de comer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo...”.

Ha establecido la doctrina que para encuadrar algún hecho punible en el delito de ASOCIACIÓN se debe de cumplir, de manera obligatoria, con dos requisitos, a saber los siguientes:

EL PRIMERO: “EL ANIMO ASOCIATIVO” del cual no se verifica su cumplimiento en el caso bajo análisis, por cuanto no quedó efectivamente demostrado que los ciudadanos JUNIOR ANDRADE ANDUEZA y JOSÉ SILVA OCANDO, se concertaron o se asociaron para proceder de manera ilícita.

EL SEGUNDO: “LA CONFORMACIÓN DEL GRUPO POR CIERTO TIEMPO (PERMANENCIA)”. Del estudio de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, estima esta Alzada que no existe un grupo o banda en estado activo a la cual pertenezcan los ciudadanos imputados, razón por la cual no se cumple con el presente requisito. Y;

En el presente caso, se observa que los ciudadanos imputados son funcionarios tanto de la Guardia Nacional Bolivariana como de Seguridad Aeroportuaria, los cuales se encontraban cumpliendo funciones de guardia inherentes a sus cargos, en el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar, cuando presuntamente ocurrieron los hechos, es decir, a criterio de quienes aquí deciden, para que se pueda imputar ese delito; hay que determinar si existen o no elementos que indiquen que se asociaron para cometer delitos, situación que no esta acreditada en autos, por cuanto como se indico ut supra, no se cumple con los requisitos que determinen que hubo un concierto para cometer delito. Por lo que, no surgen las circunstancias requeridas para estimar que estemos en presencia del delito de ASOCIACIÓN.

En virtud de las anteriores consideraciones jurídicas, a criterio de quienes aquí deciden, observan que de las actas procesales no se desprende que los imputados de autos hayan tenido una asociación en el tiempo para cometer el delito imputado, ya que los mismos, se encontraban cumpliendo funciones inherentes a sus cargos como funcionarios, por lo cual, esta Alzada CONFIRMA el desistimiento del delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Y ASÍ SE DECIDE.-

2. DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD:

Del estudio detenido de las actas procesales se observa que, el representante de la Vindicta Pública durante la audiencia de presentación, solicitó para los referidos imputados la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto, consideró que estaban dadas las circunstancias previstas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, medida ésta que no fue acogida por el a quo, ya que el misma decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos JUNIOR ANDRADE ANDUEZA y JOSÉ SILVA OCANDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación por ante la sede de este Circuito Judicial Penal cada treinta (30) días y la presentación de fiadores, cada uno de los cuales deberá acreditar ingresos superiores a ochenta (80) unidades tributarias; habiendo previamente acogido la precalificación Fiscal por el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, por lo que esta Sala para decidir debe tomar en cuenta lo siguiente:

Ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Después de efectuar el correspondiente análisis de los alegatos de las partes así como de la decisión impugnada, observa este Ad Quem que no estuvo ajustado en derecho la decisión dictada por el Juez Primero (1º) de Control Circunscripcional, por cuanto, se desprende entre otro, que, una de las precalificaciones típicas que imputa el Ministerio Público a los referido ciudadanos, es por el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción;

Siguiendo en el hilo argumentativo, se ha establecido que este delito, que va en contra del patrimonio público en perjuicio del estado, es ejercido por un funcionario público que recibe un provecho o promesa de provecho por un acto inherente a sus funciones como funcionario. En el caso in comento, se hace procedente el decreto de la medida privativa de libertad, de conformidad con lo que establecen los artículos 236 numerales 1 y 2, 237 numerales 2 y 3 y artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera este Tribunal Superior que la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada a favor de los ciudadanos JUNIOR ANDRADE ANDUEZA y JOSÉ SILVA OCANDO, debe ser revocada, puesto que, revisadas las actas presentadas por la Vindicta Pública, se desprende sin equívoco alguno que, se cumple a cabalidad con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de las actuaciones procesales emergen claros elementos de convicción que pudieran comprometer la participación de los precitados ciudadanos, en el hecho objeto de investigación, a saber:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 16 de Septiembre de 2015, suscrita por el Teniente Coronel FRANCISCO TAPIA, Capitán FREDDY SERRANO, Teniente KLEIBERTH GUARAPANO y Primer Teniente FRANCISCO AGUIAR, funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…Omissis…Se recibió denuncia en caliente de fecha 18 de Septiembre de 2015 por parte del ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS VERACIERTA, director de la aerolinea AVIANCA, quien manifestó que una pasajera de nombre ERIKA RAQUEL BLANQUISETT, con pasaporte Nro. 22792760, de nacionalidad colombiana, le manifestó que durante la revisión de su equipaje en el sótano santa Bárbara, unos funcionarios de la GNB le habían quitado tres perfumes, de marca Paco Rabanne, Carolina Herrera y One Million, seguidamente se conformó una comisión al mando del Tcnel. Tapia Sandoval Francisco en compañía de la Abg. Yulimir Vásquez fiscal 12 del MP, donde al llegar a la maquina Nro. 3 del sótano santa Bárbara del A.I.S.B, la ciudadana fiscal preguntó a los funcionarios que se encontraban en el lugar que quienes fueron los efectivos que habían supervisado el Vuelo de la aerolínea Avianca con destino a Bogotá, el sargento segundo SILVA OCANTO informa que el fue el operador de la maquina y supervisor en compañía del funcionario de seguridad aeroportuaria ANDRADE ANFUEZA YUNIOR, en ese momento el Tcnel. Tapia Sandoval, le efectuó la revisión al efectivo militar de la Guardia Nacional identificado como SILVA OCANTO JOSÉ, C.I: 26.234.648, con la jerarquía de Sargento segundo, y donde al pasar revista del escritorio de la maquina de rayos x nro. 3 del sótano de santa Bárbara, se observó un bolso color negro, marca Victorinox, el cual el sargento segundo manifestó ser de su propiedad, al revisarlo se le encontró un perfume marca Paco Rabanne, modelo One Million, serial 7001237901188, con capacidad de cien (100) mililitros, con su respectiva caja, al preguntarle sobre el perfume, manifestó que se lo había obsequiado una pasajera de la aerolínea Avianca al momento que se encontraba en el área de revisión del sótano, al preguntar los otros perfumes de la pasajera el funcionario de seguridad aeroportuaria ANDRADE ANTUEZA YUNIOR, C.I: 19.779.588, manifestó que la ciudadana pasajera también le obsequio un perfume y lo había guardado en la cuadra donde duerme, la comisión se traslado con el funcionario quien saco de sus partencias un perfume marca Paco Rabanne, modelo Invictus, con capacidad de cien (100) mililitros, con su respectiva caja, en vista que los dos perfumes corresponde a los descritos en la denuncia, y siendo las 12:10 horas de la tarde se procedió a realizar la aprehensión preventivamente del sargento segundo SILVA OCANTO JOSÉ LEONARDO, titular de la cedula de identidad 26.234.648, de profesión u oficio Militar activo de la Guardia Nacional Bolivariana y del ciudadano YUNIOR RAFAEL ANDRADE ANDUEZA, titular de la cedula de identidad 19.779.588, de profesión u oficio funcionario de seguridad aeroportuaria…Omissis…”

2. ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO suscrita por un funcionario adscrito a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejó constancia de lo siguiente:

“…Omissis…siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana llego a mi servicio en el sector portuguesa como operadora de rayos x, encontrándome con el oficial Bello José y otro oficial aeroportuario el cual desconozco el nombre, le informe a Bello José que yo era su pareja de guardia y el otro oficial se retiró, aproximadamente a las 11:00 de la mañana el oficial que me acompañaba de servicio se retiro a la hora de almuerzo, quedando yo a cargo del sector, verificando los equipajes como animales y empleados que se dirigen a la plataforma del aeropuerto, en uno de esos momentos había mucha afluencia de trabajo por la zona me percate que paso por el área del detector de metales un ciudadano el cual me percate que era un oficial aeroportuario no acatando el llamado para ser chequeado, pasados como treinta minutos pasaron dos efectivos de la guardia nacional con una ciudadana quienes se venían del área de plataforma, luego la ciudadana del Ministerio Público me pregunta que si yo observe cuando uno de los funcionarios aeroportuarios paso unos perfumes por esa área yo le respondí que por la maquina de rayos x no la paso, me informaron que tenía que ir a la cuadra a revisar mis pertenencias no encontrando nada irregular, acto seguido me informaron que me debería dirigir hasta la oficina de la especial anti-drogas, para servir como testigo, donde se realiza dicho procedimiento…Omissis…”

3. ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO suscrita por un funcionario adscrito a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejó constancia de lo siguiente:

“…Omissis…Siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana me encontraba a mi servicio como supervisora en el área de la correa Nro. 3 del sótano santa bárbara, verificando que el equipaje del vuelo que se está chequeando sea el correcto y no se extravié ninguno, al momento que se apersonaron un grupo de pasajeros, los cuales habían sido requeridos para el chequeo del equipaje, en ese momento los guardias nacionales procedieron a la revisión de las mismas, y se encontraban hablando con los pasajeros, donde no observe ni escuche nada de lo que estaban hablando ya que estaba en mi responsabilidad, luego que culmino el chequeo guardamos el equipaje en los contenedores para dirigirnos a la aeronave…Omissis …”

4. ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO suscrita por un funcionario adscrito a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejó constancia de lo siguiente:

“…Omissis…Siendo aproximadamente las 11:50 horas de la mañana, del día viernes 19 de Septiembre de 2015, me encontraba como requisado de equipajes en el sótano de santa bárbara del aeropuerto internacional (sic) de Maiquetía, cuando se presentó una ciudadana identificándose como la fiscal 12 del Ministerio Público, acompañada de unos efectivos de la unidad especial antidrogas de Maiquetía…Omissis…quienes nos informaron que íbamos a ser sometidos a un chequeo corporal, ya que la fiscal informó que había recibido una denuncia de una ciudadana pasajera que los guardias de antidrogas le habían quitado unas cremas para el cabello, seguidamente manifestó a los funcionarios que fueran revisados todos los alrededores del sótano, también las pertenencias de todos los efectivos presentes en ese momento, al llegar al escritorio de la maquina de rayos x Nro. 3, donde se encontraba de servicio el sargento Silva Ocando, estaba un bolso de color negro, el cual se encontró un perfume nuevo en su caja, se le preguntó que de donde lo había obtenido y manifestó que una ciudadana que era pasajera de la aerolínea Avianca en el vuelo con destino a Bogota, le había obsequiado dos perfumes, que uno era para el y otro para el funcionario de la policia aeroportuaria que se encontraba de servicio con el sargento Silva Ocando, en ese momento el funcionario de la policía les informo que el había guardado el perfume que le regalaron en su cuadra de descanso, ambos manifestaron que trajeran a la ciudadana pasajera para aclarar que si se los había obsequiado, y no que ellos, se lo habían quitado arbitrariamente, la ciudadana fiscal determinó que la denuncia que formuló la ciudadana pasajera, era por haberle quitado varios perfumes…Omissis …”

5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIO DE EVIDENCIAS FÍSIAS suscrita por el funcionario FREDDY SERRANO, adscrito a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejó constancia de lo siguiente:

“…Una (01) caja elaborada en cartón de color blanco con negro, donde se lee paco rabanne invictus, contentivas en su interior de un (01) perfume marca paco rabanne, modelo invictus, con capacidad de cien (100) minilitros…”

6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIO DE EVIDENCIAS FÍSIAS suscrita por el funcionario FREDDY SERRANO, adscrito a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejó constancia de lo siguiente:

“…Un (01) bolso de color negro elaborado en tela, marca victorinox, con dos compartimientos internos y tres externos, con cierres de cremalleras.
Una (01) caja elaborada en cartón de color dorado, donde se lee 1 million, contetiva en su interior de un (01) perfume marca paco rabanne, modelo 1 million, serial 7001237901188, con capacidad de cien (100) minilitros…”

7. ACTA DE DENUNCIA suscrita por funcionarios adscritos a la FISCALIA DECIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO de fecha 18-09-2015, rendida por el ciudadano JOSE GREGORIO VIVAS.

“…Resulta ser que me desempeño Gerente de estación de la Aerolínea AVIANCA, y en el día de hoy dieciocho (18) de septiembre de 2015, me encontraba supervisando en la puerta de embarque numero 24 en el vuelo Avianca 069 con destino a Bogotá, siendo aproximadamente las 12:20 horas de la tarde, en la espera de un pasajero que se encontraba en revisión por parte del Comando de Antidrogas de la Guardia Nacional para poder cerrar el vuelo, al llegar el pasajero, una ciudadana de nombre ERIKA RAQUEL BLANQUISETT, número de pasaporte 22792760, de nacionalidad colombiana, indicando de manera preocupada que unos funcionarios de la Guardia Nacional el cual tenía en su brazo un brazalete de Antidrogas, le había quitado tres (03) perfumes en la revisión del vuelo 069 de Avianca, indicando que ella en su equipaje tenia seis perfumes y estos le manifestaron que no podía tener tantos perfumes ya que estaría incurriendo en un contrabando por lo que debían darle tres, y le quitaron tres perfumes de diferentes marcas, PACO RABANNE, CAROLINA HERRERA Y ONE MILLION, dado que el avión estaba por despegar y estaba apurada por embarcar la ciudadana me dejo sus datos, dirección y correo electrónico, manifestando que me pasaría toda la novedad mediante correo electrónico. Es todo SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A INTERROGAR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, hora, lugar y fecha de los hechos que narra? Eso ocurrió hoy dieciocho (18) de septiembre de 2015, me encontraba supervisando en la puerta de embarque numero 24 en el vuelo Avianca 069 con destino a Bogotá, siendo aproximadamente las 12:20 horas de la tarde, la ciudadana manifestó que fue en la revisión de equipaje del vuelo 069 en la zona de plataforma en la maquina de rayos X SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted las características de los perfumes que los funcionarios le quitaron a la pasajera? le quitaron tres perfumes de diferentes marcas, PACO RABANNE, CAROLINA HERRERA Y ONE MILLION. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, es frecuente que sucedan estos hechos en los vuelos de la aerolínea para la cual usted labora? No. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiempo aproximado que duró la pasajera en el sótano? Más de treinta minutos. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, a qué hora estaba prevista la salida del vuelo y a qué hora salió? El vuelo tenia previsto las 12:05 y salió a las 12:50, cuarenta y cinco minutos de retraso. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, qué le manifestó la ciudadana ERIKA RAQUEL BLANQUISETT cuando subió a la puerta del avión?...Ella se encontraba muy agitada y llorando y me manifestó que durante el proceso de revisión de sus maletas en las máquinas de rayos X por parte de funcionarios de la Guardia Nacional, le habían dicho que no podía llevar seis (06) perfumes, ya que eso era contrabando y que tenía que dejarles tres perfumes 3 ellos, lo cual tuvo que hacer. OCTAVA PREGUNTA ¿Diga, usted qué acciones tomó usted al respecto al escuchar su relato le pregunte que si quería hacer una denuncia, ella me respondió que no quería pedir su vuelo y por consiguiente procedí a llamar a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana para alertar lo sucedido. NOVENA PREGUNTA ¿Diga usted, es frecuente que le hagan llamado a los pasajeros para la revisión de sus equipajes en el vuelo con destino a Bogotá? Sí. DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted desea agregar algo más a su denuncia? No. Es todo…”

Así pues, los anteriores elementos apreciados en conjunto, hacen ver fundadamente que los encartados pudieran tener vinculación con los hechos que se les imputan.

Asimismo, ha indicado la Sala Constitucional, que ante la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal, debe interpretarse con carácter restrictivo y que el Juzgador, en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

En ese orden de ideas, el Juzgador, no puede con ligereza, decretar y menos aun acordar, como en el presente caso, la libertad personal sino cuando los supuestos que se requieren para su privación, han sido debida y ponderadamente analizados de cara a lo dispuesto por el Legislador en el artículo 236 encabezamiento y sus tres numerales del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin lugar a dudas, que la actitud del Juez de Control puesta de manifiesto en la decisión recurrida, no se corresponde con la capacidad innovadora y creadora de interpretar la ley que exige el derecho procesal penal moderno en un estado democrático y social de derecho y de justicia, como es Venezuela, ni con la ponderación que debe tener cada Juez para dictar cualquier decisión judicial, sobre todo cuando se trate de delitos que vayan en contra del patrimonio público y de la nación como el que se le atribuye a los imputados en el presente caso.

Finalmente, no puede compartir esta Superioridad el criterio del Juez A quo, para concederle la medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos JUNIOR ANDRADE ANDUEZA y JOSÉ SILVA OCANDO, al considerar que no es de gran magnitud el daño causado, sabiendo que en actualmente dicho delito es un flagelo que afecta gravemente a la nación, razón por la cual debe ser juzgado con severidad, mas aun cuando los imputados ejercen cargos como funcionarios de seguridad aeroportuaria y de la Guardia Nacional Bolivariana, respectivamente, siendo estos quienes deben cumplir y hacer cumplir las normas y reglas establecidas, así como procurar mantener la seguridad, el orden y respeto mientras estén en sus funciones laborales, motivo por el cual, a criterio de estos juzgadores agrava su condición de imputados. Ahora bien, dicho criterio impartido por estos juzgadores corresponde a uno de los principios fundamentales establecidos en la Constitución Nacional, como lo es el Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia que propugna entre sus valores la justicia, responsabilidad social y la ética, los cuales deben ser ejercidos principalmente por los funcionarios que laboran al servicio de la nación.

Es así como este Órgano Colegiado, aprecia además, en lo que respecta al peligro de fuga, que están acreditados en el presente caso las circunstancias previstas en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, como son la magnitud del daño causado y la pena que puede llegarse a imponer en el caso; y así se observa.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte en su única Sala, arriba a la conclusión que debe declararse parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, se revoca la decisión del Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos JUNIOR ANDRADE ANDUEZA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 19.779.588 y JOSÉ SILVA OCANDO, titular de la cedula de identidad Nro. V-26.234.648, y en su lugar DECRETA a los ciudadanos ut supra identificados LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1 y 2, 237 numerales 2 y 3 y artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, haciendo la salvedad este órgano Colegiado, que dicha precalificación jurídica, podría ser objeto de modificaciones o cambios en el devenir de la presente etapa investigativa o del proceso, según corresponda. Así se decide.

DECISIÓN

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la abogada FRANCYS PEREZ OCHOA, en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión del Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, en la cual desestimó el delito atribuido por el Ministerio Público como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

TERCERO: Se REVOCA el dispositivo del fallo del Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, en el que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos JUNIOR ANDRADE ANDUEZA, titular de la cedula de identidad Nro. V- 19.779.588 y JOSÉ SILVA OCANDO, titular de la cedula de identidad Nro. V-26.234.648, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos ut supra identificados, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1 y 2, 237 numerales 2 y 3 y artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, manteniéndose incólume el resto del contenido de la decisión impugnada y según los términos aquí expuestos.

Se declara parcialmente con lugar el recurso interpuesto por la abogada FRANCYS PEREZ OCHOA, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en contra la decisión dictada Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, en el que acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los imputados supra identificados.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase la causa inmediatamente al Juzgado A Quo a los fines de ejecutar el presente fallo.

EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZA, LA JUEZA,

Dra. ANA NATERA VALERA Dra. RORAIMA MEDINA GARCIA

EL SECRETARIO,

Abg. GUILLERMO CEDEÑO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. GUILLERMO CEDEÑO

JVM/ANV/RMG/Gblanco
WP02-R-2015-000649