REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACION
JUEZ DIRIMENTE: Abogado Nélida Iris Corredor.
ASUNTO: Inhibición de la abogada Nina Guirigay, Jueza Suplente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la causa N° 1-As-SP21-R-2015-000381.
RELACIÓN: Mediante acta de fecha veintiocho (28) de agosto de 2015, la abogada Nina Guirigay, en su condición de Jueza Suplente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, se inhibe de conformidad con el artículo 89.7 del Código Orgánico Procesal Penal, y señala:
”(Omissis) me INHIBO del conocimiento de la causa penal N° 1-As-SP21-R-2015-000381, relacionada con los recursos de apelación interpuestos tanto por el abogado Joman Armando Suárez, y Flor María Torres adscritos a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, como por el abogado Nelson Eduardo Flores Galviz, defensor del acusado Nelson Ignacio Buitrago Albarracín, contra la decisión dictada en fecha 21 de enero de 2015 publicada en fecha 03 de julio del mismo año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio, mediante la cual, condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de veintidós (22) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de transporte ilícito agravado de sustancias químicas susceptibles de ser desviadas para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido en el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas y
Negó la pena accesoria de confiscación del vehiculo marca Ford, modelo F-100, color dorado, placas 404VAG; inhibición que realizo por considerarme incursa en uno de los
los supuestos establecidos en el numeral 7 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber emitido opinión en decisión de fecha 13 de octubre de 2014, en la causa penal signada con el número 1-Aa-SP21-R-2014-196, en la cual bajo mi ponencia, se dejó establecido lo siguiente:
“(Omissis)
1.- Versa el recurso de apelación presentado por la defensa del imputado de autos, respecto de su disconformidad con la decisión dictada en fecha 12 de Junio de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, propuesta en la causa seguida por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Susceptibles de ser Desviadas para Producir Estupefacientes y Psicotrópicas.
Al respecto, la defensa alega que “… en el presente proceso penal se violan y se siguen violando derechos y garantías fundamentales prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violación directa al debido proceso contemplado en los artículos Artículo (sic) 49, numerales 1 y 6: Artículo 49 El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: derecho a la defensa (sic) y la asistencia jurídica …Toda (sic) persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga (sic)… 6.- “Nullum crimen nulla poena sine lege…”.
Para afianzar sus alegatos, el recurrente cita algunas decisiones de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, resaltando que la A quo en su decisión expresó que “la defensa no puede pretender a través de la nulidad absoluta que invoca, subvertir el proceso y que la actividad que hizo durante la fase preparatoria e intermedia, en esta fase de juicio se haga un control judicial de la acusación cuando el juez de control la ejerció al celebrar
la respectiva audiencia preliminar”. Aduciendo que la Jueza de Instancia deja de contestar la pretensión de nulidad absoluta, pero sin tomar ninguna consideración al respecto, guardando total silencio sobre la atipicidad planteada en dicha solicitud de nulidad, agregando que se observa una total ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional; es decir, que la jueza de la causa incurrió en el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio. En este sentido, señala la violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con base en lo anterior, considera que “sea declarada la inconstitucionalidad de la acusación fiscal, así como la inconstitucionalidad de la audiencia de calificación de flagrancia y la respectiva audiencia preliminar, decretando el respectivo sobreseimiento y cese de la privación de la libertad de su defendido NELSON IGNACIO BUITRAGO ALBARRACIN, suficientemente identificado en la presente causa”.
2.- Establecido lo anterior, debe indicarse que esta Alzada ha expresado en anteriores ocasiones, que la nulidad absoluta es un mecanismo establecido por el legislador, para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de los imputados, víctimas y demás partes involucradas en el transcurso del proceso.
Así mismo, se ha indicado que, además de lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tener en cuenta lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Negrillas de la Corte)
“Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” (Resaltado de esta Alzada)
Atendiendo al contenido de las normas señaladas, se ha expresado que las nulidades se rigen, entre otros, por el principio de trascendencia y gravedad del vicio denunciado, cuya valoración indicará si es procedente o no la declaratoria de nulidad, como único mecanismo para remediar la afectación que han sufrido los intervinientes como consecuencia del acto írrito.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 205, de fecha 14 de mayo de 2009, con ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares, expresó:
“... las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable (...) pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto.” (Subrayado y negrillas de esta Corte).
Por otra parte, respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia N° 708, de fecha 10 de mayo de 2001 (siendo criterio ratificado mediante decisión N° 225, del 16 de marzo de 2009, y decisión N° 493, del 24 de mayo de 2010) señaló lo siguiente:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).
En tal sentido, se observa que en efecto, la declaratoria de las nulidades y la reposición de la causa, debe obedecer a una afectación real de los derechos y garantías fundamentales del imputado o cualesquiera de las partes intervinientes en el proceso, cuya reparación sólo sea posible mediante la declaratoria de nulidad del acto viciado, debiendo evitarse las reposiciones carentes de sentido práctico, que sólo entorpecen la marcha del proceso en detrimento de una correcta administración de justicia.
Esta Corte de Apelaciones ha señalado, como ya se indicó, que la nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; siendo necesario para que proceda la declaratoria de nulidad, que exista un perjuicio sólo reparable por esta vía, así como el interés jurídico en su declaración; por ello, no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos y que la nulidad sólo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales y de investigación o los actos judiciales, hayan ocasionado a los intervinientes un perjuicio que sólo pueda ser reparado mediante la declaratoria de nulidad, la cual, ante la trascendencia de los derechos y garantías que se vean conculcados, puede y debe ser declarada aun de oficio por el juez o jueza de la causa.
Así mismo, estiman pertinente quienes aquí deciden, traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante decisión Nº 1.401, de fecha 14 de agosto de 2008, citando la sentencia Nº 1115/2004; a saber:
“A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado)’.
Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto”.
3.- Bajo la luz de los anteriores argumentos, esta Alzada ha procedido a revisar el contenido de la decisión dictada por el Tribunal a quo, así como de las actuaciones previas a la misma, a efecto de constatar la existencia de vicios de la naturaleza de los considerados por los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan viable la declaratoria de nulidad como único remedio procesal.
3.1.- En este sentido, de la revisión de las actuaciones previas obrantes en autos, se observa lo siguiente:
En la etapa primigenia de la causa, en fecha 03 de octubre de 2012, fue realizada audiencia de presentación del aprehendido y calificación de flagrancia, en la cual el Ministerio Público imputó la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Susceptibles de ser Desviadas para Producir Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; calificación jurídica de los hechos que fue aceptada por el Tribunal Segundo de Control de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial.
Posteriormente, la Fiscalía Vigésimo Primera del Ministerio Público, presentó en fecha 16 de noviembre de 2012, acto conclusivo, consistente en el delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Susceptibles de ser Desviadas para Producir Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, solicitando su enjuiciamiento por tal hecho punible.
En fecha 12 de diciembre de 2012, se llevó a cabo la audiencia preliminar ante el referido Tribunal de Control, en la cual se resolvió admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado Nelson Ignacio Buitrago Albarracin, por la presunta comisión del delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Susceptibles de ser Desviadas para Producir Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149 en concordancia con lo establecido 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano y se ordenó la apertura a juicio.
3.2.- En este sentido, de la relación de las actuaciones realizada ut supra, es evidente que nos encontramos frente a un proceso que recorrió la fase preparatoria e intermedia, desencadenando en la fase de juicio.
A tal efecto, debemos destacar que el Código Orgánico Procesal Penal, dentro sus disposiciones legales prevé dos instituciones que resultan imprescindibles mencionar, como lo son el juicio previo y el debido proceso, entendido el primero, como aquel que comprende la fase preparatoria, la intermedia, el juicio oral, los recursos y la fase de ejecución, el cual debe contener dos características esenciales como son la oralidad y la publicidad, realizado sin dilaciones indebidas y ante un juez imparcial y la segunda referida a que dentro de ese recorrido por las distintas fases antes mencionadas, se de cumplimiento irrestricto a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se establecen las garantías procesales propias del debido proceso; así como a los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
A criterio de la Alzada, queda evidenciado, que no se han vulnerado los derechos del imputado de autos o violentado derechos y garantías constitucionales, tal y como lo aduce la defensa, pues se observa que en todos los actos procesales realizados ha estado siempre presente el imputado, debidamente asistido de su abogado defensor, permitiéndosele a las partes desvirtuar en su oportunidad legal los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y del mismo modo, se ha dado estricto cumplimiento a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.
Es decir, que cumplidos los requisitos legales, respetados como han sido los derechos y garantías fundamentales, no es posible declarar la nulidad peticionada por la defensa y su solicitud de declarar la inconstitucionalidad de la acusación fiscal, de la audiencia de calificación de flagrancia y de la audiencia preliminar, pues se estaría causando una reposición innecesaria que lejos de buscar la justicia, la haría menos efectiva y expedita, más aún cuando el presente proceso se encuentra en fase de juicio oral y publico, a través del cual se va a permitir a las partes, poder probar lo que consideren, para que el Juzgador o Juzgadora pueda producir una sentencia basada en aquellos hechos que quedaron incontrovertiblemente demostrados en el juicio oral, a través del cúmulo de pruebas presentadas y determinando a su vez si en efecto los hechos llevados a ese proceso pueden subsumirse en un tipo penal previsto con anterioridad en la norma penal sustantiva (principio de la legalidad).
En efecto, atendiendo al principio de legalidad y dada la actual fase del proceso de autos, habida cuenta del control previo y admisión del acto conclusivo acusatorio presentado por el Ministerio Público, es en la fase de juicio en la cual se deberá establecer la existencia o no de los hechos endilgados y su correspondencia con los elementos del tipo penal imputado, los cuales se encuentran previamente establecidos en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, independientemente de la denominación o nomenclatura que se le asigne al delito, pues no es ésta (la denominación) la que encierra los elementos que tipifican el hecho, sino que los mismos se extraen de la letra de la norma sustantiva de que se trate.
4.- Con base a las consideraciones precedentes considera esta Corte, que la decisión apelada no carece de incongruencia omisiva o que ha violentado derechos o garantías constitucionales, como erradamente señala el apelante, porque la Jueza a quo si fundamento en su criterio la negativa de la nulidad absoluta, planteada por la defensa, señalando que se trataba de fases anteriores, donde ya se ejerció el control judicial y que en cuanto al señalamiento de que el tipo penal atribuido a su defendido es atípico corresponde a materia de fondo (lo cual comparte esta Alzada), pretendiendo la defensa subvertir el proceso por su inactividad en la fase preparatoria e intermedia.
5.- Ahora bien, esta Sala verifica que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, no contraviniendo derechos y garantías constitucionales como lo expreso el recurrente, en virtud de lo cual, se considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante de la defensa Abogado Nelson Eduardo Flores Galviz, y en consecuencia, se confirma la decisión recurrida. Y así se decide.
(Omissis)”
Del texto antes transcrito se evidencia, quien suscribe conoció de las actuaciones a los fines de arribar al fallo pronunciado, por lo que mal pondría conocer nuevamente las actuaciones que conforman la causa signada con el Nro. 1-As-SP21-R-2015-000381.
Por ello, en aras de garantizar la competencia subjetiva del juzgador, como uno de los extremos que integran el principio universal del debido proceso, estimo que ello se subsume en uno de los supuestos de hecho previstos en el numeral 7 del articulo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es específicamente el hecho de haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella.
En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, acuerdo pasar los autos inmediatamente al Juez o Jueza que ha de resolver la presente incidencia, a los fines que dirima la misma y de ser declarada con lugar, se convoque al Juez o Jueza suplente respectivo.
(Omissis)”
Examinadas las actas que conforman la presente causa, observa esta Corte que el artículo 90 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que los funcionarios y funcionarias a quienes sean aplicables cualesquiera de las causales señaladas en el artículo anterior, es decir, artículo 89 eiusdem, deberán inhibirse del conocimiento del asunto sin esperar que se les recuse.
Ahora bien la Jueza inhibida fundamenta su inhibición en el artículo 89.7 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como Fiscal, defensor o defensora, experto o experta, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez o Jueza”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).
El Juez inhibido aduce que desempeñándose como Juez integrante de esta Corte de Apelaciones, emitió opinión cuando dictó decisión en fecha 13 de octubre de 2014, bajo su ponencia, en los términos que refiere en su acta.
Al respecto, considera quien aquí decide que efectivamente al haber emitido opinión la Jueza inhibida, dicha decisión, constituye sin lugar a dudas una situación de hecho que podría incidir en la deliberación de la decisión a ser tomada, estimándose su inhibición como un acto de objetividad en beneficio de una correcta administración de Justicia, por lo que debe ser declarada con lugar y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, en su Sala Accidental del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la inhibición de la abogada Nina Guirigay, en su condición de Jueza suplente de la Corte de Apelaciones, de este Circuito Judicial Penal, por estar comprendida en el supuesto de hecho previsto en el artículo 89.7 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, convóquese al Juez o Jueza Suplente según el orden de elección para que conjuntamente con los otros dos Jueces o Juezas de esta Corte de Apelaciones conozca el fondo del asunto y sea dictada la decisión correspondiente. Constitúyase Sala Accidental y desígnese Presidente por mayoría.
Se dictó la presente decisión en San Cristóbal, a los ocho (08) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015). Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
ABOGADA NÉLIDA IRIS CORREDOR
Jueza Dirimente
ABOGADA ROSA YULIANA CEGARRA HERNÁNDEZ
Secretaria
1-As-SP21-R-2015-000381