TRIBUNAL QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS SAN CRISTÓBAL Y TORBES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintinueve (29) de septiembre de 2015. 205º y 155º Vista la diligencia suscrita por el abogado CARLOS ERNESTO BARRERA GUADA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.349, actuando con el carácter acreditado en autos, en cuanto a su contenido este despacho hace las siguientes consideraciones: La finalidad de las medidas cautelares es en principio evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución o en su efectividad y para ello debe demostrarse la verosimilitud del derecho y un fundado temor de daño posterior, que es prueba suficiente para que el procedimiento cautelar sea acordado. Las partes en el proceso cautelar no pueden limitarse por un lado, a la solicitud de que se decreten medidas, debe probar necesariamente para que la decisión en el proceso cautelar le sea favorable, en efecto, se puede observar la inexistencia en autos de actuaciones tendentes a la comprobación de la procedencia de la medida solicitada provisionalmente, pues no existe aportación junto con la demanda, que tiendan a cumplir con la exigencia prevista en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referente a la necesidad de que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, cuando era carga de la parte actora aportarla al requerir la medida. El máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 20 de Octubre de 2004, en su Sala Política Administrativa, expuso: “…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.” (Sentencia No. 01873 de fecha 20 de octubre de 2004, Sala Político-Administrativa) Por lo que necesariamente para que la decisión en el proceso cautelar le sea favorable, debe probar necesariamente la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo “periculum in mora” y el derecho que se reclama “Fomus bonus iuris” pues es carga de la parte actora aportarla al requerir la medida. En el asunto que nos ocupa la parte actora pide la suspensión de la ejecución; circunstancia ésta que debe atender a las condiciones previstas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se refiere al alegado peligro de que el transcurso del tiempo configure una lesión de difícil o imposible reparación; requisito este que no se ha dado en la presente causa; el cual es necesario para este tipo de medida (PERICULUM IN DAMNI,) exige para el decretó de las mismas la existencia de un daño inminente, serio, grave, patente, y la presencia de fundado temor y no de una mera presunción o simple alegato del peticionante, tal como se señaló en la sentencia del 22 de febrero de 1996, partes: C.A. Fama de América Vs. Ministerio de Agricultura y Cría. Procedimiento: Nulidad de acto administrativo. Ponente: Hildegard Rondón de Sansó [36.1] El “Periculum In Damni” como requisito especifico de las cautelas innominadas que a continuación se transcribe: “No es atrevido afirmar –en contraste con lo que ocurre en la práctica que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelas innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como “Periculum in mora”; adicional conjuntamente con esto debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado “fumus boni iuris” cualesquiera de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada. En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan “estricto” es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del CPC), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismo. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: << que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Este peligro si bien tiene relación con el Periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser - a tenor – de la ley – un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado “Periculum in damni”, recordando las instituciones romanas que de alguna y otra forma le sirven de antecedente: La “cautio damni infecti” y la “cautio iudicatum solvi”. Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este “Periculum in damni”, puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud. (Libro de Rafael Ortiz Ortiz “Las medidas cautelares Innominadas estudio analítico y temático de la Jurisprudencia Nacional, tomo I, págs.151 y 152) ” Por lo que al observar esta sentenciadora no se encuentran llenos los extremos exigidos para el decreto de la mencionada medida cautelar innominada; por lo que es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo; en consecuencia no constando prueba alguna que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución este TRIBUNAL QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS SAN CRISTÓBAL Y TORBES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA, por la parte demandante. Juez Titular Abg. Rosa Mireya Castillo Quiroz Secretaria Temporal Abg. Norma Magally Ontiveros Chacón Exp.124-15 Zulay A.